Bir fikir veya sanat eserinden söz edebilmemiz için, insanın fikri çabasının sonucu olan bir düşüncenin, algılanabilir bir biçim altında ortaya konulması gerekir133. Fikrin, fikri oluşturan zihnin dışına çıkarak herhangi bir ifade biçimi ile aktarılması, bir başka deyişle algılanabilir olması gerekmektedir.
Hirş134, “Fikrî bir mahsul ancak temellüke salih bir mal (meta) olduğu takdirde hukuk sahasında ehemmiyet kespetmektedir. Binaenaleyh fikri mahsul müşahhas ve kabili teşhis olmalıdır ki, temellüke salih bir mal telakki edilebilsin” demek suretiyle fikir ürününün algılanabilir ve mal edinmeye elverişli bir ürün hâline gelmediği sürece hukuk düzeni içerisinde bir önemi olmadığını savunmaktadır.
Arslanlı, Hirş’in “temellüke salih mal” tanımına karşılık olarak “iktisadi elverişlilik eser vasfının izafesinde bir ehemmiyeti haiz olamaz” demekte ve fikrin esere dönüşümünün “sabit olan” ve “sabit olmayan” şekillerde gerçekleşeceğini belirtmiştir. Burada sabit olmayan ile kastedilen şekillenme söz, ses, tavır ile eserin nakli, yani şekilleşmedir. Yazara göre, sabit olan gerçekleşme ise eserin kâğıt, taş, plak, film gibi bir madde üzerinde cisimleşmesini, yani tespiti ifade etmektedir135.
133 TEKİNALP, s. 108.
134 HİRŞ, s. 130.
135 ARSLANLI, s. 13.
49
Cumalıoğlu136 da eserin iktisaden elverişli olup olmamasının eser niteliğini haiz olmak için bir şart olmadığını, böyle bir şart bulunduğuna dair görüşün hukuki bir dayanağı olmadığını ifade etmekte, bir eserin niteliği icabı tek olacağından ve çoğaltılması durumunda iktisaden kullanıma elverişli hâle gelebileceğinden söz etmektedir.
Erel’e göre, “edebiyat, müzik, resim vs. duygu düşünce ve hayallerin ifadesinde sadece birer vasıtadır (…) eser dediğimiz olgunun duyularımıza hitap etmesi ve tarafımızdan kavranıp anlaşılabilmesi için bunlar birer ifade vasıtası olarak kullanılırlar”.
Tekinalp, “Fikrî çabanın sonucu olan düşüncenin (ide) bir şekil altında ortaya konulması gerekir. Salt düşünce eser olmaz, eser olarak korunamaz137” demekle fikrî çabanın algılanabilir bir şekilde yansıtılması gereğini vurgulamıştır.
Öztan138, “bir eserin yaratılması, onun belli bir şekli almış olmasına bağlıdır;
bu şekil içinde, insanlarca algılanması gerçekleşecektir. Henüz şekli yapısına kavuşmamış ve ihzar olunmamış bir fikir korunmaya elverişli değildir (…)” ifadesi ile henüz hazırlanmamış ve şeklen ifade edilmemiş bir fikrin korunmasının mümkün olmadığını, bu nedenle fikri çabanın hukuk düzeni içerisinde korunabilmesi için şekillenmesi gerektiğini belirtmiştir.
Ateş, algılanabilir olma ile tespitin ayrımını yapmış139, algılanabilir olmanın eserin düşünce aşamasından dış dünyaya aktarıldıktan sonraki hali olduğunu, tespitin ise şekillenmiş bir eserin maddi bir vasıtaya kaydedilmesi olduğunu belirtmiştir.
Algılanabilir olma, eserin düşünce aşamasından dış dünyaya aktarılma durumunu, yani duyularla idrak edilebilecek vasıtalarla dışa vurumunu ifade eder140.
“Bir fikrî ürün tespit edilmiş olmasa bile, duygularla idrak edilebilir halde ise,
136 CUMALIOĞLU, s.37.
137 “Meselâ, bir heykeltraş, Yunus Emre’yi zamanların dışında göstermek, yani onun her çağda yaşadığını ifade etmek için, hiçbir tarih dönemine bağlanamayan bir giysi içinde yontacağını, Yunus Emre’nin eli ile sonsuz ufukları işaret edeceğini bir arkadaşına anlatsa veya yazsa ya da teybe okusa, heykel şekillenmedikçe bu düşünce eser olarak korunamaz. Çünkü, heykelin nasıl olacağına dair açıklama heykeltraşın ‘hususiyet’ini taşıyamaz. Örnekteki heykelin heykeltraş tarafından bir kağıt üzerine eskizleri yapıldığı takdirde eser korunur (…)”.
TEKİNALP, s. 108.
138 ÖZTAN, s.89.
139 ATEŞ, s. 58.
140 ARSLANLI, s. 13.
50
şekillenmiş bir fikrî üründen söz edilebilir”141. Burada tespit kelimesi ile anlatılmak istenen, eserin söz, ses, görüntü veya vücut hareketi şeklinde tezahür ederek şekilleşmiş hâlinin maddi bir araç ile kayıt altına alınması veya somutlaştırılmasıdır.
İlke olarak, fikir veya sanat eserleri hukukumuzda tespit bir şekil şartı olarak öngörülmemiştir. Algılanabilir olma ile üretilen fikir düşünce dünyasını terk etmiş ve dolayısı ile idrak edilebilir hâle gelmiştir. Ancak bu kuralın istisnası olarak, çalışmamızın devamında ele alacağımız fikir veya sanat eserleri hukukumuzda sınırlı sayıda belirtilmiş olan bazı eser türlerinde tespitin zorunlu unsur olarak öngörülmesi söz konusudur142. Ancak genel anlamda tespit zorunlu bir unsur olarak ele alınmamış ve tespitin tanımı ve unsurları eser türlerine göre ayrıca belirlenmiştir. Türkiye’nin taraf olduğu Bern Sözleşmesi’nin 2. maddesinde, “Maddi bir araç üzerine tespit edilmedikçe korunamayacak olan genel veya açıkça belirtilen herhangi bir kategorideki eserlerin tanımlanması, Birlik içindeki ülkelerin mevzuatı tarafından düzenlenecektir” ifadesi ile bu hususun ülkelerin hukuk düzeni içinde belirleneceği kararlaştırılmıştır.
Bir fikri ürünün düşünce dünyasını terk ederek algılanabilir hale gelmesi, onun korunabilmesi için yeterli görülmüştür ancak bir ürünün eser olarak kabul edilmesi ve korunabilmesi için tamamlanmış, nihai formuna erişmiş olması şartı aranır mı?
Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda, “bir sonraki aşamada program sonucu doğurmak koşuluyla” bilgisayar programlarının hazırlık tasarımlarının eser olarak kabul edilebileceği ve kanun kapsamında korunabileceği hüküm altına alınmıştır.
Tekinalp’e göre143, “tamamlanmamış eser’in eser sayılabilmesi için belli bir düzeye gelmiş olması şarttır. Birkaç sayfasının yazıldığı bir roman, hikâye, bilimsel makale ya da krokileri belirsiz bir aşamada bulunan bir resim veya heykel
‘tamamlanmamış eser’ sayılamaz”. Tekinalp, müsveddelerin varlığı hâlinde bir eserin varlığını kabul etmekle birlikte bu eserin tamamlanmamış olduğunu belirtmekte, esere
141 ATEŞ, s. 58,
Not: Yazar burada “(…) duygularla idrak edilebilir (…)” ifadesini kullanmış olsa da, kanaatimizce kastedilen duygular değil duyulardır zira yazının devamında duyular ile idrak edilebilen eserlerden söz edilmiştir.
142 Örneğin tespit, sinema eserleri için zorunludur, bkz. FSEK md.5, güzel sanat eserleri için de bu durum söz konusudur, örneğin, bir fotoğraf eserinin veya heykelin tespit edilmiş olması zorunludur.
143 TEKİNALP, s.108-109, “Burada iki kriterden yararlanılabilir. Kroki, taslak, -düzeltilmiş olsun veya olmasın- müsvedde varsa eser de vardır; ancak tamamlanmamıştır. Taslak, koroki veya müsvedde mevcut olmayıp da esere başlanmışsa, gelinen noktaya kadar ortaya çıkan sonuç eser sahibinin hususiyetini veya hususiyetinden izler taşıyorsa tamamlanmamış eser dolayısıyla ‘eser’ vardır ve korunur.”
51
başlanması söz konusu ise de eserin geldiği nokta itibariyle hususiyet ortaya çıkmış ise eserin ortaya çıktığını ve korunacağını savunmaktadır. Müsvedde, taslak, kroki ve benzerleri, eserin şekillenmesi anlamını taşır ve bunların hepsi şekillendiği aşamada eser olarak korunabilir.
Ateş’e göre144, fikri çabanın sonucunda oluşan tamamlanmamış bir ürün, ürünün algılanabilir duruma gelmesi ve tamamlanmamış bu ürün üzerinde sahibinin hususiyetinin belirmesi ile korunabilecek bir safhaya gelir ve eser olarak korunabilir.
Ateş, tamamlanmamış bir eserin fikir veya sanat eserleri hukuku kapsamında bir eser olarak korunabilecek aşamaya gelip gelmediğinin, her eser için somut olayın özelliklerine göre değerlendirmek gerektiğini düşünmektedir145.
Fikri bir çaba sonucu üretilen tamamlanmamış bir eserin, eserin tamamlandığında oluşacağı düşünülen bütünden bağımsız olarak bir eser niteliği taşıyıp taşımadığının her eser türüne göre somut olayda ayrıca değerlendirilmesi ve tamamlanmamış eserin buna binaen tanımlanması gerekmektedir. Örneğin, henüz tamamlanmadığı görülen bir yağlıboya tablonun, hâlihazırda mevcut olan kısımları da bir güzel sanat eseri olarak kabul edilebilecek ve bu hâliyle eser sahibinin hususiyetini yansıtma şartını yerine getirebilecekse, bu eserin korunması söz konusu olabilir.