Há de se abordar, agora, questões relacionadas às dificuldades encontradas pelo Estado na busca de um pleno ressarcimento dos danos que lhe foram causados por atos de improbidade e que redundam, via de regra, em total ou parcial frustração.
Dentre tais fatores podem ser apontados os relacionados a seguir, os quais, se de um lado não se constituem em rol exaustivo, servem, de outro, como exemplo dos obstáculos anunciados.
2.3.2.1 Omissão na entrega ou na exigência de apresentação de declaração de bens
Inicialmente pode ser indicado como um dos fatores que, embora de forma indireta ou remota, venha a causar empecilho ao ressarcimento do erário quando configuradas as situações estampadas na legislação que trata da matéria, o descumprimento do dispositivo que determina a apresentação de declaração de bens por parte do agente público, seja quando do
início da função, seja em etapas posteriores e, principalmente (em relação a estas últimas), ao término de sua atividade pública.
A razão, conforme já explicitado anteriormente, é bastante singela. Com as declarações (e as possibilidades, delas advindas, de cruzamentos de informações) passa-se a contar com valioso instrumento de controle de evolução patrimonial do agente, capaz de sinalizar enriquecimento desproporcional aos rendimentos percebidos no cargo, função ou emprego. Viabiliza-se, a partir daí e preventivamente, não só a apuração da prática do ato desonesto, mas também já a garantia de uma razoável - senão total -, parcela de êxito quando da busca do ressarcimento.
As experiências no dia-a-dia forense revelam que somente alicerçado em boa base cadastral é que se poderá chegar ao êxito em uma futura execução. Ou seja, não basta, apenas, obter-se o título executivo: urge saber-se onde e como buscar condições concretas para a efetividade da ação.
E a formação de um banco de dados, em constante atualização, torna-se, para tanto, imprescindível.
Ocorre que, na prática, a omissão na entrega ou a falta de uma efetiva e rigorosa exigência por parte do administrador a respeito é mais um fator de ineficácia do sistema pretendido, razão pela qual impõe-se a implementação, para dirimir ou ultrapassar a deficiência, de instrumentos que facilitem o preenchimento, entrega e atualização de dados, retratando a evolução do patrimônio do agente.
2.3.2.2 Deficiências do sistema processual – possibilidade de manejo indiscriminado dos mecanismos legais e protelação no desenlace da lide
Nessa mesma linha, constata-se que o sistema processual adotado pelo ordenamento brasileiro, a partir das garantias constitucionais consubstanciadas nos princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como nos da presunção de inocência e do devido processo legal, possibilita o manejo indiscriminado dos mecanismos estabelecidos na legislação adjetiva a respeito, concorrendo para o retardamento indefinido do desenlace das ações intentadas para fins de ressarcimento do erário, as quais, não raro e ao seu final, resultam em frustração dos objetivos perseguidos.
Aliás, tais dificuldades também se apresentam na esfera administrativa, em face do estabelecimento, no processo administrativo, de dispositivos similares e que, em síntese, também desembocam na mesma situação antes retratada.
Tudo Isso representa, a partir de uma visão sistemática da legislação aplicável à espécie, que muito embora a severidade das regras de direito material, implementadas com prodigalidade pelo legislador, na maioria das vezes o interessado (no caso, o Estado lesado) resta obstaculizado em sua ação, por conta da aplicação ao processo das garantias constitucionais asseguradas em diversos dispositivos do artigo 5º, as quais, sem a devida ponderação da hierarquização, sempre preconizada em lições de Juarez Freitas, ao invés de facilitar o ressarcimento, acabam, ao final, por definitivamente comprometê-lo.
2.3.2.3 Remessas ilegais de valores para o exterior – facilidades e ausência de eficazes mecanismos internacionais de repressão
Um dos mais importantes “escoadouros” dos valores desviados do Estado concretiza- se, na prática, mediante remessas ilegais de dinheiro para o exterior, seja através de “off shores” em paraísos fiscais, criadas especialmente para recepcionar tais remessas e proceder à chamada “lavagem de dinheiro”, seja, ainda, por intermédio de utilização de interpostas pessoas, também conhecidas como “laranjas”.
A realidade tem demonstrado que o agente ímprobo consegue superar os controles impostos, os quais, por mais rigorosos e modernos, não impedem o desenlace exitoso do processo ilegal.
Comumente, os países destinatários, são escolhidos a dedo exatamente entre aqueles com quem o Brasil não mantém tratados ou acordos visando à repressão da tal prática delituosa. E, mesmo com os que porventura mantenha intercâmbio nesse sentido, os procedimentos geralmente são lentos, inviabilizando, na prática, uma pronta e efetiva recuperação dos valores subtraídos ao erário.
Urge, portanto, alterações profundas, mediante a criação de instrumentos ou a ampliação dos já existentes, visando, de um lado, a dificultar, ainda mais, as possibilidades de remessa e, de outro, a efetivar, com maior eficácia e presteza, o resgate dos valores ilegalmente evadidos.
O que não se pode admitir é que, apenas para exemplificar, alguém acusado de co- autoria em desvios da Previdência Social e cujo prejuízo ao erário atingiu em torno de
quinhentos milhões de dólares, seja preso no exterior e aqui, no que interessa (ressarcimento do patrimônio do Estado), seja penalizada tão somente a recolher aos cofres públicos algo em torno de cinco milhões (de reais...). Valor este que, por sinal, sequer se pode ter certeza que venha a ser reposto ao final do processo.
2.3.2.4 Vedação legal à realização de transação, acordo ou conciliação
A Lei da Improbidade Administrativa veda, expressamente, qualquer forma de transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput do artigo 17.
Trata-se, entretanto, de dispositivo perfeitamente questionável, em que pese ter seguido, em tese, a linha de moralidade que norteou a própria lei e pretendido, com a vedação, afastar a possibilidade de conchavos e acertos prejudiciais ao próprio Estado.
Ao proferir palestra, recentemente, em torno das transformações a que deve se submeter o moderno Direito Administrativo, Juarez Freitas sustentou a tendência de se abandonar o unilateralismo que imperou nos séculos IXX e XX, mediante a sua passagem de monológico para dialógico. Destacou o dispositivo antes referido - que impossibilita o acordo ou transação -, como exemplo das resistências a tal transformação dialógica, que se impõe.
Há de se levar em conta, entretanto, que, dependendo das circunstâncias, em muitos casos a transação se apresenta como a última (e talvez única) solução para que o Estado consiga ressarcir-se, ao menos em parte, dos prejuízos sofridos.
Nessa linha, não há, aparentemente, muita lógica no dispositivo, pois ao não se admitir nenhuma exceção à regra, na realidade se poderá, no fundo, estar inviabilizando qualquer hipótese de recuperação, mesmo que parcial, dos valores subtraídos.
Por óbvio, com isso, não se estaria preconizando plena liberdade de conciliação, mas, pelo menos, a implementação de mecanismos com a função de analisar propostas e ponderar a conveniência de sua aceitação, como os chamados “pequenos comitês” utilizados na iniciativa privada (principalmente em Bancos).
Poder-se-ia afastar, com tal mecanismo, o fantasma ou temor da responsabilização funcional, que, não raro, vem a se constituir num inaceitável óbice ou entrave à plena (ou até mesmo parcial/razoável) concretização do ideal de eficiência da administração pública. Por óbvio tal passaria pela reformulação da norma, em face da vinculação do agente ao princípio da legalidade.
O que não se pode, com o devido respeito, é simplesmente fecharem-se as portas para qualquer possibilidade de transação, independentemente de situações específicas de cada caso, eis que o espectro da vedação atinge, pela dicção legal, até mesmo as hipóteses de parcelamento, o que, no mínimo, resulta em flagrante e inaceitável absurdo.