Özcan ÖZDEMİR

O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, princípio do direito de ação ou também princípio do acesso à justiça, estatuído no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, garante a todos o direito de invocar a jurisdição, quando se sentirem lesados ou ameaçados em seus direitos, não podendo, em qualquer hipótese, o legislador excluir da apreciação do Judiciário as alegações que servem de suporte às pretensões, com vistas a não impedir a concessão da respectiva tutela jurisdicional.

Surgiu com a Constituição de 1946, embora pudesse, segundo alguns juristas, ser extraído da Carta Magna, desde 1891. Trata-se, sem dúvida, de um dos sustentáculos do Estado de Direito, que pressupõe a atuação independente e harmônica dos três poderes, cabendo ao Poder Judiciário a realização da função jurisdicional.

O princípio em tela contempla, ao mesmo tempo, um direito e uma garantia de acordo com a exposição desenvolvida no capitulo seguinte. Com efeito, o direito de acesso à justiça – ou direito de ação, direito à jurisdição - é um dos direitos fundamentais do homem, positivado e, portanto, declarado na Constituição Federal, que prevê a possibilidade de os indivíduos recorrerem ao Judiciário, quando se sentirem ameaçados ou lesados em sua esfera jurídica, a fim de pleitearem a proteção do Estado. O direito de ação é um direito público subjetivo de

87 _{Sustenta o ilustre Prof. Medina que “o desmembramento de que assim se cogita, embora abonado por} eminentes autores, não se funda em base metodológica segura nem apresenta qualquer interesse prático. A duplicidade de meios para o estudo de assuntos da mesma natureza incide numa superfetação que só viria prejudicar, no caso, o advento de um disciplina que deles se ocupasse. Acresce que não chega a haver nem mesmo uma concepção coerente em torno do pretendido Direito Constitucional Processual. Há uma corrente que o considera simples parte do Direito Constitucional, em que se estudariam as questões pertinentes ao ‘processo constitucional’, isto é, à matéria da ‘legitimidade constitucional’, aí compreendidas, naturalmente, as ações referentes ao controle da constitucionalidade das leis e dos atos normativos.” (ob.cit. , p. 5)

natureza constitucional, abstrato, autônomo, o qual, uma vez exercitado independentemente da existência ou não do direito afirmado em juízo, implicará o acionamento da jurisdição naturalmente inerte, que é uma das funções do Estado através da qual esse reserva para si a solução dos conflitos de interesses surgidos na sociedade.

Em resumo, nas palavras do mestre Canotilho, o direito de acesso aos tribunais “é um direito fundamental formal que carece de densificação através de outros direitos fundamentais materiais”.88

Através do exercício do direito de ação, possibilita-se a instauração do processo, instrumento da jurisdição, que permitirá a efetivação do acesso à ordem jurídica justa com a concessão de adequada e eficiente tutela jurisdicional a quem, além de preencher as condições da ação, realmente tenha o direito afirmado em juízo. Como a ação e principalmente o processo são enfocados sob uma perspectiva instrumental, eles vêm sendo considerados garantias constitucionais que asseguram através da efetivação da tutela pretendida, em última análise, a proteção de direitos individuais ou coletivos, incluindo, principalmente, a proteção de outros direitos fundamentais.

Com a clareza que lhe é peculiar, Canotilho afirma que a garantia do acesso aos tribunais significa, fundamentalmente, direito à proteção jurídica através dos tribunais, sendo considerada uma concretização do princípio estruturante do Estado de direito. Segundo ele, os textos constitucionais, internacionais e legislativos, reconhecem uma dupla dimensão ao direito de acesso aos tribunais: “(1) um direito de defesa ante os tribunais e contra atos dos poderes públicos; (2) um direito de proteção do particular através de tribunais do Estado no sentido de este o proteger perante a violação dos seus direitos por terceiros (dever de proteção do Estado e direito do particular a exigir essa proteção)”.89

Vislumbra, pois, o autor, no direito de acesso aos tribunais, um direito fundamental que, ao mesmo tempo, revela-se como garantia institucional e garantia individual ou coletiva (da pessoa). No primeiro caso, a garantia institucional decorre do dever de uma garantia jurisdicional de justiça a cargo do Estado. Esse dever, segundo o autor, resulta não apenas do texto da constituição, mas de um princípio geral de direito que impõe um dever de proteção através dos tribunais como corolário: “(1) do monopólio de coação física legítima por parte do Estado; (2) do dever de manutenção da paz jurídica num determinado território; (3) da

88 _{Ob.cit., p. 464.}

proibição de autodefesa a não ser em circunstâncias excepcionais definidas na Constituição e na lei”.90

Como garantia a uma proteção jurídica individual, tem-se que “o particular tem o direito fundamental de recorrer aos tribunais para assegurar a defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos”.91

Em resumo, pode-se afirmar que o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, quando estabelece a possibilidade de todos indistintamente recorrerem ao Poder Judiciário, em caso de lesão ou ameaça a direito, permitindo a atuação da função jurisdicional do Estado, traduz-se num direito fundamental de acesso à justiça, que potencialmente se dirige a qualquer pessoa. Quando, por outro lado, esse direito potencialmente assegurado em lei é exercitado, dando ensejo à instauração do processo, tem-se aí a revelação de uma garantia constitucional fundamental – garantia da via judiciária - prevista para assegurar a proteção dos direitos materiais da parte, quer sejam individuais ou coletivos.

É imperioso destacar que quando se cogita de um amplo acesso à justiça, isto é, do direito à ordem jurídica justa, não se tem como imaginá-lo sem que se assegure a instauração de um processo, com a observância das garantias decorrentes do devido processo legal. A correta prestação da tutela jurisdicional, objetivo final perseguido pelo constituinte quando previu o direito de ação, não é factível sem que se garantam o tratamento isonômico às partes, a publicidade dos atos processuais, a imparcialidade do juiz, a motivação das decisões judiciais, a proibição da prova ilícita, o duplo grau de jurisdição, garantias que decorrem, em última análise, do devido processo legal, a seguir referido.92

É, pois, absolutamente impossível ter a exata dimensão do princípio do acesso à justiça ou da inafastabilidade do controle jurisdicional, se não for compreendido o princípio do devido processo legal. Os dois, sem dúvida, encontram-se intrinsecamente ligados.

90 _{Idem, p. 464.}

91 _Ibidem.

92 _{Nesse sentido, sustenta Zaiden Geraige Neto que: “O princípio que prevê o direito de ação não pode ser} entendido como simples garantia do jurisdicionado em poder provocar o Poder Judiciário à salvaguarda de seus eventuais direitos. Isto é, essa garantia não pode ser interpretada como a mera possibilidade de o cidadão ingressar em juízo, mas, muito mais do que isso, o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional visa a garantir ao jurisdicionado um processo célere com a devida segurança, e efetivo com a necessária justiça, norteado à luz do due process of law e, por conseguinte, dos princípios da isonomia, do juiz e do promotor natural, do contraditório e ampla defesa, da proibição da prova ilícita, da motivação das decisões judiciais, do duplo grau de jurisdição – sem entrar no mérito de sua previsão Constitucional ou não – e outros”. (in O

princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional: art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal. São Paulo: RT, 2003, p. 29).