Çocukluk Kavramı

Çocuk, yaş düzeylerine göre bilişsel ve fiziksel gelişiminden hareketle henüz yeterli olgunluk yaşına erişmemiş kişiyi işaret etmektedir. Çocukluk kavramı ise belli bir zaman ve toplumda çocuk kabul edilen kişilerin niteliklerine işaret etmektedir. Dolayısıyla çocukluk, toplumun kabulleri ile şekillenen sosyal bir kurgudur ve yetişkin yaşamına katılmak için sahip olunması gereken niteliklerden yoksunluğu ifade etmektedir. Birey yaşamının bu dönemi özel bir hukuki statüye tabidir. Çocukluğun karşıtı olan yetişkinlik ise kişinin hukuken tam olarak özerk olmasını, bunun sonucu olarak özel hak ve ayrıcalıklarla donatılmış olan çocukluk statüsünden ve bu döneme ilişkin ulusal ve ulusalüstü normlardan kaynaklanan korumadan sıyrılmasını ifade etmektedir⁴³.

Sosyolojik anlamda çocukluk, farklı toplumlarda ve farklı dönemlerde hatta aynı toplumun değişik kesimlerinde farklı tanımlanmıştır⁴⁴. Yaşamın doğal ve değişmez evrelerinden biri olan çocukluğun, evrensel geçerliliği olan bir kategori olmayıp tanımlandığı dönemin tarihsel ve toplumsal koşullarıyla belirlenen kültürel bir tasavvur, olduğu kabul edilmektedir⁴⁵. Çocukluk ile yetişkinlik arasındaki ayrımın farazi bir kabule dayandığı, çocukluğun insan yaşamının kronolojik bir devresinden çok iktidarla ilgili bir dönem olduğu⁴⁶, çocuk teriminin yetişkinlerden farklı statüde kabul edilenleri tanımlamak için kullanıldığı ifade edilmektedir⁴⁷. Franklin’in haklı ifadesiyle çocuk

43 BUEREN, The International Law on the Rights of the Child, s. 32; USTA, Çocuk Hakları ve Velayet, s. 8.

44 ARIES, Centuries of Childhood; Pat THANE, “Childhood in History”, içinde: M. KING (ed.),Childhood, Welfare and Justice, Batsford, London, 1981, ss. 6-25, s. 6; Lloyd De MAUSE, The History of Childhood, Psychohistory Press, New York, 1974. s. 18.

45 ARIES, Centuries of Childhood s. 47, 61, 129. Doktrinde ARIES’ın çocukluğun evrensel bir kategori olmayıp daha çok tarihsel olarak değişen kültürel bir kabul olduğu yolundaki görüşleri geniş kabul görmektedir; aynı yönde bkz: Neil POSTMAN, Çocukluğun Yokoluşu, Çev: Kemal İnal, İmge Kitabevi, Ankara, 1985, s. 53-69; FRANKLIN, Çocuk Hakları, s. 21-27, David ARCHARD, Childen:

Rights and Childhood, 2. Baskı, Routledge, London – New York, 2004, s. 31; BUEREN, The International Law on the Rights of the Child, s. 32.

46 FRANKLIN, Çocuk Hakları, s. 23.

47 TAN, “Çağlar Boyu Çocukluk”, s. 72; FRANKLIN, Çocuk Hakları, s. 23.

terimi, belli bir yaşta olanları nitelendirmekten çok bir iktidar ilişkisini belirtme eğilimindedir ve toplumda iktidara sahip olanlar tarafından çocuk statüsüne yerleştirilenleri işaret etmektedir.

Bu anlamda “çocukluk” statüsü “küçüklük” statüsüne karşılık gelmektedir ve

“çocuk” ifadesine çoğunlukla dinsel ya da etnik azınlıkları ifade eden sözcükler gibi ayrımcılık içeren bir anlam yüklenmektedir. Bir kişiye çocuk olmadığı hâlde, yetişkinlerin birbirleri ile olan ilişkilerinde göremediğimiz şekilde tahakküm edici ve yönlendirici bir üslup çerçevesinde diğer bir ifadeyle ataerkil bir biçimde davranmak, bir haksızlık olarak kabul edilecektir. Bir kimseye çocuğa davranıldığı gibi davranmak, kişinin hayatını yönlendiremeyeceğinin ya da kararlarını kendi iradesi ile alamayacağının kabulü anlamındadır. Bu noktada bir kişiye paternalist biçimde davranmayı haklı kılacak niteliklerin belirlenmesi aslında çocukluğun tanımlanması anlamına gelmektedir.

Çocuk bazı temel nitelikteki meselelere henüz yetkin olmayan ancak yetkin olma yolundaki kişi olarak algılanır. Çocuğun henüz yetkin olmadığı kabulünden hareketle yetişkinlerin çocuğa karşı belli sorumluluklarının bulunduğu kabul edilir. Koruma, besleme, disipline etme ve eğitme yükümlülüklerini yerine getirirken çocuklar adına verilen kararlar, çocukların rızasına dayanmadığı için ataerkil bir nitelik taşımaktadır.

Diğer taraftan çocukların rızaları ya da itirazlarının yetişkinlerin rızaları ya da itirazları ile aynı etki gücüne de sahip olmadığı kabul edilir. Çocuklar adına görüş açıklama yetkisine sahip olan yetişkinler, çocukların irade açıklamaları ile bağlı olma zorunluluğunda da görülmez. Yetişkinler tarafından işlenen benzer fiillerin çocuklar tarafından işlenmesi durumunda çocuklara aynı sorumluluk yüklenmez.

Çocuğa yönelik bu tutumlar moral anlamda çocuğun henüz tam gelişmemiş olduğu kabulü ile meşrulaştırılmaktadır. Bu anlamıyla “çocuk” ve “yetişkin” kavramları biyolojik olmaktan çok normatif bir tanımdır ve bir kişiyi çocuk olarak nitelemek onun yetişkin olmak için sağlanması gereken moral niteliklere sahip olmadığı anlamına

gelmektedir. Çocuğun bir kişiliğe (personhood) sahip olduğu kabul edilmekte, fakat bu kişiliğin değeri bir yetişkinin kişiliğinin değerinden daha eksik kabul edilmektedir. Yine de çocuğun moral değeri, üzerinde mülkiyet hakkı tesis edilen “şey”den öte bir anlam taşımaktadır. Öyle ki çocuklar başkalarının kendilerine yönelik tutumlarına bir takım sınırlar konulmasını haklı kılacak özgün hak ve menfaatlere sahiptir. Zira çocukların bizzat kendi değerleri dolayısıyla, temel ihtiyaçlarının ve menfaatlerinin göz ardı edilmesi, hukuken istismar, ihmal ve sömürü olarak kabul edilmektedir. Çocuklar ne kadar çaresiz ve savunmasız iseler yetişkinlerin çocuğa yönelik yükümlülükleri de o oranda artmaktadır. Diğer taraftan çocuklar, hukukun yetişkin bireylere bahşettiği hak ve menfaatlerini ilgilendiren konularda karar verme ya da hukukun yetişkinlere çocukların korunması adına yüklediği yükümlülüklerden feragatte bulunma hakkından mahrumdur⁴⁸. Gerçekte isteseler de istemeseler de onlar bakılıp büyütülecek varlıklardır⁴⁹. Hukukun çocukların görüşlerine değer atfettiği durumlar söz konusu olmakla birlikte çocuğun iradesi hiçbir zaman bağlayıcı nitelikte görülmemekte; çocuğun görüşüne yalnızca ikincil bir değer atfedilmektedir⁵⁰.

Çocuk ile ebeveyni ya da çocuk ile ilişki içindeki diğer bir yetişkinin çocuğa yönelik ataerkil otoritesinin meşruiyeti öğretide oldukça tartışmalı bir konudur ve çocuğun kendi kararlarını alma konusundaki ehliyetsizliğine dayandırılmaktadır⁵¹.

48 Öğretide çocuk hakları kavramı asıl olarak çocuğun seçimlerinin korunması haklarından ziyade çocuğun menfaatlerinin korunmasını konu alan haklar olarak kabul edilmektedir. Peter VALLENTYNE, “Equality and the Duties of Procreators”, içinde: David ARCHARD – Colin M.

MACLEOD (eds.), The Moral and Political Status of Children, Oxford University Press, Oxford, 2002, ss. 195-211, s. 195-197. Ayrıca bkz. Tamar SCHAPIRO, “Childhood and Personhood”, Arizona Law Review, 2003, Vol. 45, ss. 575-594, s. 576.

49 SCHAPIRO, “Childhood and Personhood”, s. 575.

50 Harry BRIGHOUSE, “How Should Children Be Heard?”, Arizona Law Review, Vol. 45, 2003, ss.

691-711, s. 693.

51 SCHAPIRO, “Childhood and Personhood”, s. 580; Samantha BRENNAN, Children’s Choices or Children’s Interests: Which do Their Rights Protect?”, içinde: David ARCHARD – Colin M.

MACLEOD (eds.), The Moral and Political Status of Children, Oxford University Press, Oxford, 2002, ss. 53-67, s. 53.

Öğretide çocuğun ehliyetsizliği, çocuğun kendi çıkarına hizmet edecek en iyi karara ulaşma yeteneğinin eksikliği olarak değerlendirilmektedir⁵².

Öğretide küçük olmaya bağlanan bu statü, feodalizmin son kalıntılarından biri olarak kabul edilmektedir ve çocuğun bu statüsünü eleştiren ya da onaylayan görüşler, ırk ayrımcılığının ve köleliğin reddi ile evli kadının hak ve yetkilerinin tanınması tartışmaları üzerinden ilerlemiştir⁵³.

Çocuğun menfaatini en iyi koruduğu ya da gerçekleştirdiği varsayımına dayanan, ebeveynin ya da diğer yasal otoritelerin küçüğü belli bir yönde davranmaya zorlama yetkisini içeren yasal yetkilere itaat etme yükümlülüğü, küçüklük statüsünü yetişkinlik statüsünden ayıran temel özelliktir⁵⁴. Oysa Batı liberalizmi, kişilerin menfaatinin korunması bahanesiyle otoriteyi elinde bulunduranlar tarafından belirli bir biçimde davranmaya zorlanmaları fikrini reddetmektedir. Gerçekten akıl hastalığı ya da bilinç kaybı gibi özel durumlar istisna tutulduğunda hiçbir yetişkin birey, çocukların maruz kaldığı böyle bir bağımlılık altında bulundurulamayacaktır.

Düşünsel alanda, belli bir yaşın altındaki kişilere yetişkinlerden ayrı bir statü verilmesi, çocukların yetişkinlerin sahip olduğu muhakeme yeteneğine sahip olmamaları ve bu nedenle rüşt yaşına kadar kendilerini yönetmeye ehil görülmemeleri ile meşrulaştırılmıştır⁵⁵. Bu yaklaşım aydınlanma⁵⁶ dönemi düşünürlerinin görüşlerinde de

52 Genel olarak Bkz: Howard COHEN, Equal Rights for Children, Adams, Littlefield, New Jersey, 1980, s. 56-60.

53 Henry H. FOSTER – Doris Jonas FREED, “A Bill of Rights for Children”, Family Law Quarterly, Vol. 6, 1972, ss. 343-375, s. 343.

54 EEKELAAR, “The Interests of the Child and the Child’s Wishes: s. 43.

55 PLATO, Republic of Plato, İngilizce’ye Çev. Francis M. CORNFORD, Oxford University Press, 1945, s. 297-320; John LOCKE, Second Treatise On Government, Hackett Publishing Company, Indianapolis and Cambridge, 1980, bölüm: 55-57; John Stuart MILL, On Liberty, The Floating Press, 2009, s. 136.

56 “Aydınlanma”yı bir ideoloji, bir süreç veya birtakım düşünsel veya pratik süreçler bütünü, yaşanan bir deneyim ya da bir entellektüel projeler listesi olarak yorumlamak mümkündür. Bu çalışmada Aydınlanma, Avrupa’da 1688 İngiliz Devrimiyle başlayıp 1789 Fransız Devrimiyle en üst noktasına erişen bir düşünce hareketi, Avrupa insanının bireysel ve toplumsal yaşamını yeni bir anlayışla oluşturma çabası olarak nitelenen bu dönem, batı uygarlığının tarihsel gelişiminin ve değişiminin düşünsel ve kültürel sonucu ortaya çıkan hem bir süreç hem de bir ilkeler sistemi anlamında

yer almaktadır. Bu düşünürlerden Kant’ın yaklaşımında “çocuk kimdir?” sorusu, kişinin statüsü, hukuk önündeki konumunun ne olduğu ile ilgilidir⁵⁷. Bir kişinin bir hukuki statüye ait olması, hangi niteliklerin kişinin o statüde yer almasını haklı kılacağının belirlenmesi anlamına gelmektedir. Çocuk ile yetişkin arasındaki statü farkını meşrulaştırmak üzere çocukların yetişkinlerin sahip olduğu niteliklerden yoksun olmalarına dayanılmakta, Kant’ın düşünce sisteminde bu nitelik farkı olgun ya da olgun olmamak olarak kabul edilmektedir⁵⁸. Kant’ın felsefesinde yetişkinler, kendileri için “iyi”

olanı belirleyip bu yönde hareket etme yetisine sahip kişilerdir⁵⁹. Çocuklar yetişkinlerin kendi menfaatleri için en doğru tercihi yapma yeteneğinden mahrum oldukları için kendileri adına karar alma yetkisine sahip bir yetişkinin otoritesine tabi olmalıdırlar.

Dolayısıyla Kant, çocuk üzerindeki paternalist otoriteyi, çocuğun kendisi için en doğru

kullanılmıştır. İlk önce İngiltere’de başlayan toplumsal ve üretim modellindeki değişim (kapitalizmin doğuşu) ve buna eşlik eden kentleşme, daha sonra Fransa’da özgürlük hareketi olarak devam etmiş, nihayet Almanya’da felsefi temellerini oluşturarak tüm dünyayı etkileyecek modernleşme/batılılaşma hareketine dönüşmüştür. A. Kadir ÇÜÇEN, “Batı Aydınlanmasının Düşünsel Kökenleri ve Eleştirisi”, Muğla Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi (İLKE) Atatürk’ün Doğumunun 125. Yılı ve Cumhuriyetimizin 83. Yılı Özel Sayısı, ss. 25-34, s. 25.

57 Christine KORSGAARD, “Creating the Kingdom of Ends”, içinde: Christine M. KORSGAARD, Two Arguments against Lying, Cambridge University Press, New York, 1996, ss. 335-362, s. 340-342.

58 SCHAPIRO, “What is a Child?”, s. 718.

59 Kantın çocuğa ilişkin görüşlerinin eleştirisi için bkz: Onora O’NEILL, Constructions of Reason:

Explorations of Kant’s Practical Philosophy, Cambridge University Press, Cambridge, 1989, s. 105–

25; Thomas E. HILL, Dignity and Practical Reason in Kant’s Moral Theory, Cornell University Press, Ithaca, New York, 1992, ss. 38–57; Kant, kategorik imperatif olarak kavramsallaştırdığı, bireyin davranışının altında yatan kuralın aynı zamanda genel geçer bir yasa olmasını isteyebilecek şekilde davranması gerektiği, yani yapmayı tercih ettiği şeyi aynı durumda olan herkesin yapmayı isteyebileceğinden emin olduğu, ancak bu şekilde bir ahlak yasasına ulaşılabileceği kuralına dayanarak hareket ettiği varsayımına dayanmaktadır. Yetişkinlerin kategorik imparatife uygun davrandıkları varsayımı altında özerk hareket etme otoritesine sahip olduklarından hareketle, bir kişinin başka bir kişi adına irade açıklamasında bulunma yetkisini haiz olması anlamına gelecek bir yetkiden söz edilemeyecektir Kant “Doktrin of Right” adlı eserinde pasif vatandaşlar olarak sınıflandırdığı çocukların, Kategorik imperatif’e uygun davranma ehliyetini haiz yetişkinlerin sahip oldukları tüm haklara sahip olamayacaklarını kabul etmektedir. Kant’a göre pasif ve aktif yurttaşları birbirinden ayıran nitelik farkı “bağımsız olmaktır. Böyle bir ayrıma gitmiş olmasına rağmen Kant, aktif yurttaşların otoritesi altında olan pasif yurttaşların eşitsiz durumlarının, onların özgürlükleri ve insan olarak eşit oldukları ilkesi ile çelişmediği görüşündedir. Kant’ın döneminde bağımsız iradeye sahip olmanın en önemli sonucu olan oy verme yetkisinin tüm vatandaşlara tanınması görüşünün kabul edilmediğini burada ifade edebiliriz. Pasif yurttaşları, aktif yurttaşların altında ya da daha aşağı derecede yurttaş olarak görmeyen Kant, pasif yurttaşların, aktif yurttaşlardan farklı olarak oy hakkına sahip olmadıkları dolayısıyla yalnızca bu imtiyazdan yoksun oldukları görüşündedir. Kant aktif yurttaşların oyları ile ortaya konan pozitif hukukun tüm insanların eşitliği ve özgürlüğünü esas alan doğal hukuk ilkesine aykırı olmaması ve pasif yurttaşların, aktif yurttaşlık statüsüne geçme imkânlarını ortadan kaldırmaması gerektiğini ifade etmektedir. SCHAPIRO, “What Is a Child?”, s. 720.

seçimi yapma yeteneğinden yoksun olması temelinde meşrulaştırmaktadır. Kant’a göre bireyin eylemlerini belirlemesi, eylemlerine normatif bir değer atfetmesi anlamına gelir.

Bir eylemin tercihi daima bir ilkeyi-prensibi bir diğerine tercih etmeye işaret etmektedir.

Yetişkinlerin bu niteliği, eylemlerini içinde bulundukları sosyal düzenin ilkeleri ile uyumlu olacak şekilde belirledikleri anlamına gelmektedir. İşte yetişkin ile yetişkin olmayanlar arasındaki ayrım bu noktada ortaya çıkmaktadır⁶⁰. Öznenin moral eylemlerinin vazgeçilmez koşulu olan “özerklik” (autonomi), özgürlük ve evrensellik ilkeleri, çocuğun eylemlerinde bulunmayan niteliklerdir. Dolayısıyla Kant’a göre bu konudaki yetersizlik çocukların hukuk önünde daha az ehliyetli kılınmalarının meşru temelini oluşturmaktadır⁶¹.

Locke’un düşünce sisteminde ise akla uygun hareket etme yeteneği insanoğluna atfedilen eşsiz, özgün ve belirleyici bir özellik olarak kabul edilmektedir ve Locke’un düşünce sisteminde temyiz kudretine sahip olma, yetişkin sayılmanın en önemli kriteridir.

İnsanın sahip olabileceği bilginin tek kaynağı deneyimlerdir. Dolayısıyla bilgi ancak kademeli olarak ve süreç içinde kazanılan bir niteliktir. Çocuk ile yetişkini ayıran nitelik farkı işte bu noktada belirmektedir. Çocukluk, yetişkinlik ile noktalanan gelişim sürecinde bir aşama olduğundan dolayıdır ki çocuklar, yetişkinler tarafından kendilerinin eksik, kusurlu bir türü olarak görülürler⁶². Locke’un düşünce sisteminde muhakeme yeteneğinin eksikliği, çocuk ile yetişkini ayıran ve çocuğu, vatandaşlara özgü haklara ehil olmaktan alıkoyan nitelik olarak ele alınmaktadır⁶³. Thoughts adlı eserinde Locke, hakkında hiçbir şey bilmedikleri yabancı bir ülkeye yeni varan seyyahlar olarak gördüğü

60 SCHAPIRO, “What Is a Child?”, s. 729.

61 SCHAPIRO, “What Is a Child?”, s. 723.

62 John LOCKE, An Essay Concerning Human Understanding, Oxford University Press, 1975’den aktaran David ARCHARD, Childen: Rights and Childhood, 2. Baskı, Routledge, London – New York, 2004, s. 2.

63 ARCHARD, Childen: Rights and Childhood, s. 3.

çocukları yabancı yapan niteliğin, onların bilgi ve ahlak duygusundaki eksiklikleri olarak ifade etmektedir⁶⁴. Akla uygun olanı görebilme yeteneklerine rağmen Locke, çocukların rasyonel olmayan eğilimlerinin ağır bastığını, çocukların iradelerinin zayıf olduğunu ve kendileri için rasyonel olanı seçme yetisinden mahrum olduklarını ileri sürmektedir. Bu özellikleri çocukların ebeveynlerinin iradesine tabi tutulmalarını meşrulaştırmaktadır.

Muhakeme yeteneği kademeli olarak kazanılan ve deneyimlere bağlı bir süreci gerektirmektedir. Yetişkinlik ise kavrama yeteneği ile ilgili bir durumdur ve bir yaş meselesi olarak görülmemelidir⁶⁵. Görüldüğü üzere Locke keyfi olarak yaş esasına göre değil rasyonel olarak muhakeme gücü esasına göre ayırım yapmaktadır.

Sonuç olarak, bir yetişkinin ataerkil nitelikteki yönlendirici iradesine tabi olmayı gerektiren küçüklük statüsü, dünyayı yavaş yavaş tanıma aşamasındaki çocukların yetişkinliğe hazırlanmaları sürecinde, onlara rehberlik edildiği ve bu rehberliğin çocuğun kendi potansiyelini gerçekleştirmesine hizmet ettiği ve böylece çocuğun menfaatine dayandığı durumlarda meşru kabul edilmektedir.

a. Hukukta Çocuk Kavramı

Kimlere yetişkin ya da çocuk olarak davranılacağı konusunda toplum, geleneksel değerlere dayanan kabullere sahiptir. Bunun yanında pozitif hukuk da belli bir yaş sınırı belirleyerek devlet açısından kimlerin “çocuk” kabul edileceğine ilişkin kurallar öngörmektedir. Ancak yetişkin olmaya dair normatif yaş sınırının, somut bir bireyin durumu açısından hakkaniyete uygun olup olmadığı da önemli bir tartışma konusudur.

Ayrıca pozitif hukukun belirlediği yaş sınırı ile yetkinliğin gerekleri konusunda genel kabul gören niteliklerin örtüşmediğine de rastlanabilmektedir. Çocuk ile yetişkin arasındaki kesiti haklı ya da meşru kılacak bir değer yargısına dayanılmadığında ise, tüm

64 ARCHARD, Childen: Rights and Childhood, s. 3.

65 ARCHARD, Children: Rights and Childhood, s. 7.

insanların eşit değere sahip olduklarını öngören ilkenin (eşitlik ilkesi) ihlali ile karşı karşıya kalınacaktır⁶⁶.

Çocukluk ile yetişkinlik arasında yasalarla belirlenen sınırın, bu sınırın kapsamında bulunan kişiler bakımından farklı bir hukuksal statü yaratması nedeniyle önemli hukuki sonuçları bulunmaktadır. Bu nedenle yetişkinlerden ayrı özel bir sınıfa mensup bireylere yasa önünde hak ve yükümlülük atfedilebilmesi, bu sınıfın sınırlarının yasal düzenlemeler tarafından belirlenmiş olmasını gerektirmektedir. Diğer bir ifade ile yetişkinlik ile çocukluğun ayrımına ilişkin yaş sınırının yasalarla belirlenmesi gerekmektedir⁶⁷. Bu aynı zamanda hakların yasa ile sınırlanabileceği kuralının da bir gereğidir.

Hukukta çocuk kavramı⁶⁸, yetişkin olmayanı, hukuken yetişkin kabul edilen kişiden ayırmak için kullanılmaktadır⁶⁹. Çocuk, rüşt yaşının altında herhangi bir yaş grubunda bulunan insanları tanımlamak üzere kullanılan bir terimdir ve bu anlamda yasal olarak

“küçüklük” statüsüne karşılık gelmektedir. Hukukta küçüklük statüsü, gerçek yaşı ve öznel durumları dikkate alınmaksızın genel olarak kişinin (çocuğun) yasalar önünde haklarını ve yükümlülüklerini ifade etmektedir. Çocukluğun yasal statüsüne ilişkin bu

66 Tamar SCHAPIRO, “What is a Child?”, Ethics, Vol. 109, No. 4, 1999, ss. 715-738. s. 716.

67 ARCHARD, Childen: Rights and Childhood, s. 32.

68 Yasalarda, çocukluğu ifade etmek için farklı terimler kullanılmaktadır. Kamu hukukunda ve özel hukukta yasa koyucu “reşit olmayanları” kapsamak üzere “çocuk”, “küçük”, “genç” terimlerini kullanmaktadır. Ancak kimin “çocuk”, kimin “küçük”, kimin “genç” olduğu konusunda kanunlarda bir tanım bulmak olanaksızdır. Anayasa’da da çocuk (md. 10, 41, 61 ve 62), küçük (md. 24, 50, 141) ve genç (md. 58, geçici madde 2) terimleri kullanılmıştır. Medeni Kanunun 12, 14 ve 16’ncı maddelerinde küçük terimi, aile hukuku kitabında soybağı ve velayet çerçevesinde çocuk tabiri kullanılmıştır. Türk Ceza Kanununda ise sadece çocuk tabiri kullanılmaktadır. 3.7.2005 tarih ve 5395 Çocuk Koruma Kanunu, 3.6.2011 tarihli ve 633 sayılı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, 8.3.2012 tarihli ve 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanunun başta olmak üzere çocuk koruma mevzuatında “çocuk”

terimi kullanılmıştır. Uluslararası insan hakları hukukunda da AİHS dışında “çocuk” terimi kullanılmıştır. AİHS özgürlük ve güvenlik hakkını düzenleyen 5’inci maddesinde, sözlük anlamı

“küçük” olan “minor” sözcüğü geçmektedir. Bu çalışmada kanun ve doktrinde esas olarak yetişkin olmayanı karşılamak üzere “çocuk” terimi kullanıldığı ve ayrıca Anayasa’da çocuk hakları ve aileyi düzenleyen 41’inci madde başlığı ve madde metninde “çocuk” kelimesi tercih edildiği için “çocuk”

kelimesi benimsenmiştir. Diğer taraftan Anayasanın 41’inci madde başlığı ve madde metninde her ne kadar “çocuk hakları” kavramı tercih edilmişse de maddenin düzenlemesine bakıldığında esas olarak

“çocuğun korunmasını” amaçladığı görülmektedir.

69 SEROZAN, Çocuk Hukuku, s. 10; A. Naim İNAN, Çocuk Hukuku, Ankara Üniversitesi Eğitim Fakültesi Yayınları, İstanbul, 1968, s. 13 vd.

genel ve yaşa dayalı sınıflandırma çocuklar ile yetişkinler arasındaki fiziksel ve bilişsel farklılık temelinde meşrulaştırılmaktadır⁷⁰.

Diğer yandan bağımsız bir karar verme yetkisine sahip olmak ve paternalist kontrolü sona erdirmek için gerekli olan “yetkinlik”in tartışılmaz ilkelerinden söz edilmesi mümkün değildir. Öğretide çocukluk ve yetişkinlik arasında yirmi bir ya da on sekiz gibi yaşa dayalı, değişmez bir sınır belirlemenin suni olduğu kadar kolay olanı tercih anlamına geldiği, yaşa dayalı olarak belirlenen sınırın, farklı yaş gruplarındaki çocukların kendi aralarındaki farklılıkları belirsizleştirmek yanında erişkin çocuklar ile yetişkinler arasındaki benzerliklerin de görmezden gelinmesine yol açtığı ifade edilmektedir⁷¹. Belirlenen yaş sınırı, her bir çocuğun gerçek gelişim hızını yansıtmaktan uzak olacağı için, kaçınılmaz olarak yasa koyucunun takdirine dayanacaktır⁷². Bu nedenle belirlenen asgari yaş sınırının, böyle bir sınır getirilmiş olmasının amacı ile uyumlu olması gerektiği öğretide haklı olarak ifade edilmektedir⁷³.

Yasal “çocuk” kavramı, tıpkı “vatandaş” ya da “yabancı”nın ifade ettiği gibi bir hukuksal statünün tespiti anlamına gelmektedir⁷⁴. Bu noktada küçüklük statüsü ile birlikte toplumların farklı statülere niçin yer verdikleri ve statü farklılıklarını hangi temelde meşru gördükleri üzerinde düşünülmelidir. “Statü”, Graveson tarafından mevcut sosyal düzeni korumanın araçlarından biri ve yasal statülerin kaynağı olarak tanımlanmaktadır⁷⁵.

70 RODHAM, “Children Under The Law”, s. 2.

71 RODHAM, “Children Under The Law”, s. 2.

72 BUEREN, The International Law on the Rights of the Child, s. 36; Anna Mamalakis PAPPAS, Law and the Status of the Child, United Nations Institute for Training and Research, New York, 1983, s.

73; THANE, “Childhood in History”, s. 7.

73 PAPPAS, Law and the Status of the Child, s.73.

74 Mika La VAQUE-MANTY, “Kant’s Children”, Social Theory and Practice, Vol. 32, 2006, ss. 365-388, s. 379-380.

75 Ronald H. GRAVESON, Status in the Common Law, Athlone Press, London, 1953, s. 13-14.

Graveson bu tanımın gereklerine uygun olarak “bireysel sosyal gelişmeyi”, sosyal düzende daha yüksek bir seviyeye yükselmeksizin bir kişinin hali hazırda içinde bulunduğu statünün en üst noktasına erişmesi olarak tanımlamaktadır. Aslında bu tanımlama diğer statüler kadar olduğu gibi çocukluk statüsü için de geçerlidir. Çocuğun haklarını, çocuğun statüsü’nden bağımsız olarak ele alınamayacağı tezine ilişkin

Graveson, nasıl işverenin işçi üzerinde buyurgan bir yetkisi varsa, velinin/vasinin de velayeti/vasiyeti altındaki kişi üzerinde aynen işçi-işveren ilişkisindeki gibi buyurgan bir yetkiye sahip olduğunu ileri sürmektedir. Graveson babanın ise çocuğun “doğal”

koruyucusu olduğunu ifade etmekte ve yasal statülerin, kabul gören kamu politikalarına dayanmasına rağmen, çocuğun bakımı ve yetiştirilmesinde ve refahının sağlanmış olmasında tüm toplumu ilgilendiren bir menfaatin bulunduğunu bu nedenle çocukların, hukukun ve hakkaniyetin özel kayırmasına mazhar olduklarını ileri sürmektedir.

Statülerden kaynaklanan vesayet kurumuna karşı olan Graveson, çocukluk statüsünü onaylamakta ve bu statünün bir gereği olarak velayet ilişkisinin çocuğun esenliğini sağlamak üzere hukukun özel ilgisine dayandığını kabul etmektedir. Graveson’un yaklaşımı öğretide eleştirilmekte, bir bireye ya da sosyal bir sınıfa nezaret etme yetkisine sahip kişilerin vesayet yetkilerini kaybetmemek amacıyla giriştikleri faaliyetlerin benzerlerinin ebeveyn ya da veli-çocuk ilişkisinde de geçerli olduğu ifade edilmektedir⁷⁶. 1765’te Blackstone’un evli kadının hukuki ehliyetsizliğini “kadının korunması ve yararına hizmet ettiği” görüşü ile temellendirdiği hatırlatılarak, hukuk tarihi üzerinde yapılacak küçük bir incelemenin XIX’uncu yüzyılda bile çocuk üzerinde babanın velayetten kaynaklı haklarının mameleki haklar olarak kabul edildiği hatırlatılarak, velayet yetkisinin yalnızca çocuğun yüksek menfaati ilkesine dayandırılması hâlinde meşru kabul edilebileceğine dikkat çekilmektedir⁷⁷.

Minow, ehliyet kavramının, somut bir konuda bir hakka ehil sayılma ya da sorumluluk yüklenebilme konusunda genel geçerliği olan verilere dayanan bir anlamı

bir diğer çalışma için bkz: James G. DWYER, Moral Status and Human Life: The Case for Children’s Superiority, Cambridge University Press, New York, 2011.

76 EEKELAAR, “The Interests of the Child and the Child’s Wishes”, s. 44.

77 EEKELAAR, “The Interests of the Child and the Child’s Wishes”, s. 44. Yazarın tespitiyle Afrika’daki ırk ayrımına dayanan vesayetin kurucuları dahi vesayetlerini, dezavantajlı konumda olduğunu varsaydıkları kişilerin vesayet altında bulunmalarının, onların yüksek menfaatine hizmet ettiği gerekçesiyle meşrulaştırmaktadırlar.