Çocuk Haklarının Anayasayla Tanınması

Çocuk haklarının pozitif hukuka girişinde hem tarihsel hem de hukuk normları hiyerarşisi bakımından bir sonraki aşama anayasal tanıma aşamasıdır.

Geleneksel olarak anayasalar devletin niteliği, yapısı, hükümet biçimi, organları ve bu organlar arasındaki ilişkileri gösteren kurallar ile kamu özgürlükleri de denilen kişinin temel hak ve özgürlüklerini düzenleyen hukuk metinleridir. Temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınmaları için başvurulacak en etkin usul, kolayca değiştirilemeyecek metinler olan anayasalarda düzenlemektir⁴¹¹.

Temel hak ve özgürlüklerin anayasalarda düzenleniş biçiminin, ilk anayasalardan bu yana farklılık gösterdiği gözlenmektedir. Nitekim ilk anayasa metinleri, iktidarları bu haklara müdahale etmekten alıkoyan negatif, iktidara yönelik sınırlayıcı ve yasaklayıcı ifadelerle düzenleme usulünü benimsemişken günümüz anayasalarının daha çok hak ve özgürlüklerin varlığını bildiren, ancak bunun yanında bu hakların gerçek anlamda güvence altına alınması ve geliştirilmesi için devlete sorumluluk yükleyen, görev veren ifadeler içerdiği gözlenmektedir. İlk anayasal düzenlemeler ile çağdaş anayasalar arasındaki bu farklılığın nedeni, bir yandan haklar listesindeki ekonomik, sosyal ve kültürel hakları da kapsayan bir genişlemeyle; diğer yandan hak ve özgürlüklerin devlet

411 Erdoğan TEZİÇ, Anayasa Hukuku (Genel Esaslar), 10. Baskı, Beta Basın, Yayım, Dağıtım A.Ş., İstanbul, 2005, s. 136.

tarafından güvence altına alınmasının salt yasaklayıcı ve negatif bir tutumla gerçekleştirilemeyeceğinin anlaşılması biçimindeki gelişmeyle açıklanmaktadır⁴¹².

Anayasaların devlet organlarının temel işleyişine ilişkin düzenlemeler ile temel hak ve özgürlükleri hüküm altına alan en üst hukuki metinler oldukları dikkate alındığında, herkese ait haklara ek olarak çocuklara özgü hakların ve bu hakların yorumuna ilişkin ilkelerin, anayasalarda yer alması eğiliminin nedenleri, bu çalışma kapsamında üzerinde durulması gereken diğer bir konudur. Liberal devlet anlayışının yerini sosyal devlet anlayışının alması ve bunun sonucu olarak devletin toplumsal görevlerinin artması ve sürekli genişleyen haklar yaklaşımı, anayasalarda yer verilen hak listesinin genişlemesini beraberinde getirmiştir. Bu eğilimin bir sonucu da çocuk haklarına anayasal metinlerde yer verilmesi ve anayasalarda çocuklara tanınan hakların genişlemesi olmuştur.

Genel olarak insan hakları bakımından geçerli olan bu tespitler, çocuk hakları bakımından ayrı bir parantez açılmasını gerektirmektedir. Her şeyden önce bu hakların anayasalarda düzenlenmesinin ardında, bu hakların nitelikleri ve gelişim süreçleri ile örtüşen farklı sosyal, siyasal ve hukuksal etkenlerin varlığından söz edilebilir.

Bu başlık altında çocuk haklarının anayasal düzlemde tanınmasına zemin hazırlayan gelişmeler ile anayasal tanımanın, genel olarak devlete yükümlülük yükleyen ve bu niteliğiyle pozitif hak niteliği⁴¹³ ağır basan bu hakların korunması ve yaşama geçirilmesine yapacağı katkı teorik bir çerçevede değerlendirildikten sonra, çocuk haklarının anayasadaki ağırlığı ve anayasalarda çocuğun bağımsız bir hak öznesi olarak kabulü eğilimi inceleme konusu yapılacaktır. Son olarak bu hakların çocuğun

412 ALGAN, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Hakların Korunması, s. 98.

413 Demokratik toplumda kişilere tanınan hürriyetler, Jellinek’in klasikleşen sınıflandırması çerçevesinde siyasal otoritenin hakkın yaşama aktarılmasındaki rolü ya da hak karşısındaki konumundan hareketle;

negatif statü hakları, pozitif statü hakları ve aktif statü hakları olarak üçlü bir ayrıma tabi tutulmaktadır.

KAPANİ, Kamu Hürriyetleri, s. 6.

korunmasına ve özerkliğinin tanınmasına sunduğu katkıdan hareketle anayasaların sınıflandırılması hedeflenmektedir.

a. Çocuk Haklarının Anayasalarda Tanınma Nedenleri

XX’nci yüzyıl anayasalarının ortak özelliklerinden biri, anayasalarda yer verilen hakların giderek genişleme ve zenginleşme eğilimidir. Anayasal düzleme taşınan bu hak kategorilerinden biri de çocuk haklarıdır. Anayasalarda herkese tanınan genel insan hakları hükümlerinin, durumlarına uygun olduğu ölçüde çocuklar bakımından geçerli olduğuna şüphe yoktur. Bununla birlikte durumları ve ihtiyaçları dikkate alınarak çocukların haklarının anayasal düzlemde özel olarak tanınması ve korunması yönünde bir eğilimden söz etmek de mümkün görünmektedir.

Çalışmanın önceki kısımlarında ayrıntılarıyla incelendiği üzere modern toplumda çocuğun toplum içindeki statüsü yetişkinlerinkinden oldukça farklıdır. Günlük yaşam içinde çocuklar yetişkinlerin yaşamından pek çok açıdan ayrılmış, farklı ve daha aşağıda bir hukuksal-toplumsal statüye yerleştirilmiştir. Çocukları yetişkin yaşamının dışında özel bir statüye yerleştiren bu anlayış, çocuklara özgü yaşam pratikleri ile çocuklara özgü moral kabullerin ortaya çıkmasına ve bunun hukuktaki sonucu olarak çocuklara özgü hak ve yükümlülüklerin kabulüne zemin hazırlamış, zaman içinde çocuklara özgü hakların anayasal düzleme taşınması gündeme gelmiştir.

Çocuklara özgü normların anayasalara taşınması ve bunun genel bir eğilim olarak pek çok ülke tarafından da benimsenmesi daha çok bireyciliğin ve devletin fonksiyonlarının genişlemesi kuramında kaynağını bulan ideolojik bir tercihin göstergesidir⁴¹⁴.

414 John BOLI-BENNETT – John W. MEYER, “The Ideology of Childhood and the State: Rules Distinguishing Children in National Constitutions, 1870-1970”, American Sociological Review, Vol.

43, No. 6, 1978, ss. 797-812, s. 799.

Çocukların özel konumu ve ihtiyaçları, onlara yetişkinlerden ayrı haklar tanınmasını gerektirdiği kadar, o ana kadar herkese tanınan hakkın çocuklara uygulanırken niteliğinin hatta konusunun farklılık kazanmasını gerektirmesi de çocuğa özgü hakların anayasalarda yer almasının nedenleri arasındadır. Nitekim anayasalarda tanınan en eski ve en yaygın haklardan biri olan eğitim hakkı, devletin eğitime olanak sağlama konusundaki edimlerini gerektiren ve çoğunlukla ebeveynlerin haklarını önceleyen bir bakış açısıyla, ebeveynin çocuğunu dilediği gibi eğitme hakkının bir uzantısı olarak tanınan bir hak iken çocuğun özel gereksinim ve statüsünün tanınması ile çocuğun onur ve saygınlığını zedelemeyen usullerle eğitilmesini vurgulayan, fırsat eşitliği ihtiyacını öne çıkaran ve ana babanın engellemesi durumunda da devlete çocuğun eğitim hakkından yararlanmasını sağlamak üzere sorumluluk yükleyen bir çocuk hakkı olarak anayasalarda tanınmaya başlanmıştır. Örneğin, İsviçre Anayasası’nın 62’üncü maddesinin 2’nci fıkrası özel eğitime ihtiyacı olan çocukların eğitim hakkını düzenlemektedir. Yine 1982 Anayasası’nda maddi imkanlardan yoksun başarılı öğrencilere, burslar ve başka yollarla devlet yardımı yapılması hakkı tanınması (md. 42), başlı başına çocuğun eğitim hakkından yararlanmasını amaçlayan bir düzenlemedir.

Herkese özgü hakların hep birer haklar mücadelesi sürecinin sonunda egemen sınıfa karşı ya da devlete karşı kazanılmış oldukları dikkate alındığında, haklarının tanınmasını sağlamak üzere mücadele olanağından yoksun çocuklara hak tanınmasının önünü ise sosyal devlet ilkesinin anayasalarda tanınması açmıştır⁴¹⁵. Dolayısıyla çocukların sosyal devlet ilkesinin bir gereği olarak korunmasını konu alan hakların anayasal düzeyde tanınmasının, çocuklar tarafından yürütülmese de sosyal hakların tanınmasında rolü olan hak mücadelelerinin bir sonucu olduğunu ifade etmek yanlış olmayacaktır. Çocuk haklarının tarihsel gelişim sürecinde de gözlemleneceği üzere, çocukları ailenin ve

415 Aynı yönde görüş için bkz: SEROZAN, Çocuk Hukuku, s. 36.

çalışma yaşamının baskısına ve sömürüsüne karşı ilk koruyan devlet olmuştur. Sosyal devlet ilkesi uyarınca yaşça, ekonomik, sosyal ve bilgisel yönden görece zayıfların korunması devletin sorumluluğunda görülmüştür.

Başlangıçta çocuk haklarının anayasalarda yer almasının ardında yatan en önemli toplumsal-siyasal neden, zayıf olan çocuğun özel olarak korunma ihtiyacının olduğunun kabul edilmesi iken, zamanla herkesin eşit olarak saygı ve itibara layık olduğu yönündeki siyasal-hukuksal kabullerin sonucu olarak gündeme gelen ırk ayrımını ve kadınların erkeklerden daha düşük statüye yerleştirilmesini reddeden hukuksal dönüşüm, çocuklar için daha fazla özerklik tanınmasını konu alan hakların kabulünü gündeme getirmiştir⁴¹⁶.

Çocuk haklarının anayasal düzlemde tanınması yalnızca ulusal hukuktaki gelişmelerin bir sonucu da değildir. Özellikle her iki Dünya Savaşının ardından savaşın ağır sonuçlarından en çok etkilenen grupların başında çocukların gelmesi, uluslararası toplumu çocukların korunması için önlemler almaya sevk etmiştir⁴¹⁷. Bu dönemde az sayıda ülke anayasasında özellikle çocuğun korunmasını konu alan çocuk hakları tanınmaya başlanmıştır. Örneğin, 1947 tarihli Venezuela Anayasası çocuklara ebeveynlerini bilme, özel kanunlar aracılığıyla korunma ve özel kanunlara tabi olarak yargılanma, iş yaşamında sömürüye karşı korunma hakkını tanımış, ana babanın, çocuklarına yardım etmek, eğitmek ve beslemekle görevli olduklarını, bu görevi yerine getirmede yetersizlikleri durumunda tali olarak Devletin görevli olduğunu düzenlemiştir (md. 49-a). 1947 tarihli İtalya Anayasası, çalışan çocuklara eşit ücret hakkı vermiş (md.

37) ve Fransa’nın 1946 Anayasası çocukların ve yetişkinlerin eğitime ve mesleki eğitime eşit olarak erişmesi hakkını anayasal düzeyde tanımıştır.

Bu dönemde Milletler Cemiyeti bünyesinde 1924 Çocuk Hakları Bildirgesi ile başlayan ve Birleşmiş Milletlerin kurulması sonrasında kabul edilen 1959 Çocuk Hakları

416 MINOW, “Rights for the Next Generation”, s. 9.

417 Genel olarak bkz: BUEREN, The International Law on the Rights of the Child, s. 8-9.

Bildirgesi ile devam eden bir dizi küresel ve bölgesel uluslararası belge de çocuk haklarını tanımaya başlamıştır. Uluslararası hukuktaki bu gelişmeler devletlerin anayasal teamülleri çerçevesinde anayasal metinlerini etkilemiştir. Dolayısıyla çocuk haklarının anayasal düzlemde tanınmasının dinamiklerinden bir diğeri de uluslararası hukuktaki gelişmelerdir. Nitekim BM Çocuk Hakları Sözleşmesi kendisinden sonra kabul edilen anayasalar üzerinde oldukça güçlü etki göstermiş ve hükümleri değişen ağırlıkta olmakla birlikte sonraki tarihli anayasalara taşınmıştır. Dolayısıyla çocuk hakları bakımından uluslararası tanıma anayasal tanımaya zemin hazırlamıştır.

Konuya giriş niteliğindeki bu açıklamaların ardından çocuk haklarının anayasal düzlemde tanınmasına zemin hazırlayan gelişmeler üzerinde etraflıca durulacaktır.

aa. Sosyal Haklar Hareketinin Çocukların Haklarına Etkisi

Bilindiği üzere tarihsel seyri içinde XIX’uncu yüzyılın başlarında ortaya atılan ve doğrudan burjuvazinin çıkarlarına hizmet eden burjuva haklar anlayışının temelini mülkiyet hakkı oluşturmaktadır⁴¹⁸. Bu dönemde ilk ortaya çıkan ve temel kabul edilen bu niteliğiyle, anayasalarda seçme ve seçilme hakkı da mülkiyet sahibi olma koşuluna bağlanmıştır. Diğer taraftan kadınlar bu hakkın öznesi olmaktan dışlanmışlardır. Ancak burjuva insan hakları anlayışı sadece kadınları dışlayan erkek egemen ideolojiyi yansıtan haklar olarak belirmemiş, toplumun belli kesimleri de bu dışlamadan paylarına düşeni almışlardır⁴¹⁹. Bu dışlamaya maruz kalan gruplardan biri de çocuklardır.

Çocuklar bu dönemde yalnızca klasik hak ve özgürlükler bakımından dezavantajlı durumda değillerdir. Sanayi devriminin ortaya çıkardığı yeni sosyo-ekonomik ve hukuksal yapı içinde de, yeni hakların tanınması ve bu hakların korumasına ihtiyaç

418 M. Semih GEMALMAZ, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş, 5. Bası, Legal Yayıncılık, İstanbul, 2005, s. 92-93.

419 ENGİN, “Birey Kavramının Gelişimi ve İnsan Hakları”, s. 208-209; GEMALMAZ, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş, s. 98.

duymaktaydılar. Gerçekten XVIII’inci yüzyılın sonlarında İngiltere’de başlayıp XIX’uncu yüzyılda Kıta Avrupası’na sıçrayan sanayi devimi ve kapitalizm, tüm toplum yapılarını etkilerken, sosyal farklılıkları derinleştirmiş, sermayenin belli ellerde toplanması sosyal farklılıkları daha da şiddetlendirerek orta sınıfın yok olmasına ve değişen üretim yapısının bir sonucu olarak köylerden kentlere göç etmek zorunda kalanların işsizler orduları oluşturmalarına yol açmıştır. Yaygın işsizlik ve birbirini takip eden sürekli ekonomik bunalım ortamında, iş bulabilme mutluluğuna erişenlerin ise çalışma şartları son derece ağır, emekleri karşılığında elde ettikleri ise oldukça azdır⁴²⁰. Kapitalizmin “doğal” ve “kendiliğinden işleyen” yasaları, emek sahiplerinin mağdur olmasına neden olmuş ve söz konusu sosyal sınıfların mağduriyeti, liberal kuramların ileri sürdüğünün aksine genel yararın uyumu içerisinde giderilememiştir⁴²¹. Diğer yandan hak ve hürriyetlerden yararlanmada eşitlik ilkesi, mülksüz sınıfların haklarının korunmasına hizmet etmekten uzak kalmıştır. Bunun sonucu olarak ekonomik, sosyal açıdan yoksunluk içinde bulunan halk kitleleri için, klasik hak ve özgürlükler içleri boş birer kalıp olmaktan başka bir anlama sahip olamamıştır⁴²². Bu ekonomik, sosyal ve hukuki tablo halk kitlelerinin büyük tepkilerine yol açmış ve bu sosyal bunalım beraberinde bir hukuk bunalımını getirmiştir. Burjuvazi ile işçi sınıfı arasındaki bu çelişki sonuçta sosyal hakları tanıyan yasa ve anayasaların doğumuna zemin hazırlamıştır⁴²³. Örneğin 1848 tarihli Fransız Anayasası, sosyal ve ekonomik hakları benimsediğini ortaya koyan bir belgedir⁴²⁴.

420 O dönemde işçi sınıfının içinde bulunduğu koşullara ilişkin olarak bkz. Maurice DUVERGER, Batının İki Yüzü, Çev. Cem Eroğul – Fazıl Sağlam, Doğan Yayınları, Ankara, 1977, s. 42-45.

421 TANÖR, Anayasa Hukukunda Sosyal Haklar, s. 64.

422 TANÖR, Anayasa Hukukunda Sosyal Haklar, s. 64.

423 TANÖR, Anayasa Hukukunda Sosyal Haklar, s. 70.

424 Bu Anayasa, devlete her yurttaşın refahını arttırmak ve her yurttaşa kardeşçe yardımda bulunmak, işsizlik sorununa çözüm bulmak, çalışamayacak durumdaki yoksulları korumak gibi görevleri yüklemesinin yanı sıra, parasız ilköğrenim, meslek eğitimi, işçi-işveren ilişkilerinde eşitlik, farklı yollarla çalışanların korunması ve kimsesiz çocukların, yaşlıların ve yoksul sakatların korunması gibi görevleri de devlete yüklemişti. Bkz. KAPANİ, 1993, s. 53-54. Mehmed AKAD – Bihterin Varol

Bütün bu gelişmeler, yeni hakların işçi ve işveren arasında ahlak ve karşılıklı anlayış üzerine kurulu bir anlaşmanın ürünü olarak değil, doğrudan doğruya emekçi sınıfların mücadelesinin bir sonucu olarak ortaya çıktığını göstermektedir⁴²⁵. Görüldüğü üzere sosyal hakların doğumunu hazırlayan toplumsal etken “sosyal eşitsizliklere karşı tepki”dir. Anayasalar yasalardan farklı olarak, en köklü sosyal ve siyasi değişimlerin sonucu olarak ortaya çıkmışlardır⁴²⁶. Dolayısıyla sosyal hakların anayasalara girişine neden olan olaylar ile bir ülkede yeni bir anayasa yapılmasına zemin hazırlayan olaylar genellikle birlikte seyreden olaylardır. Sosyal hakları ilk defa tanıyan anayasaların, bu tür toplumsal olayların ardından kabul edilen anayasalar olduklarını ifade etmek yanlış olmayacaktır.

Sosyal ve ekonomik şartların neden olduğu toplumsal baskılar sonucu, önceleri birkaç istisna dışında genellikle yasa düzeyinde tanınan, özellikle XIX’uncu yüzyıldan itibaren pek çok ülkenin anayasasına da giren bu hakların en yaygın olarak tanınanları eğitim hakkı, beslenme hakkı, konut hakkı, sosyal güvenlik hakkı, çalışma şartlarının iyileştirilmesi ile çalışan kadınların, çalışan ananın, çalışan gençlerin özel olarak korunması ve çocukların çalıştırılması yasağı gibi daha çok ekonomik, sosyal haklar kategorisinde yer alan haklardır.

Amaçları ve fonksiyonları bakımından sosyal haklar, ekonomik ve sosyal dengesizlikleri azaltmaya yönelmiş haklar özelliği taşımaktadır. 1961 Anayasası’nın Genel Gerekçesi’nde de sosyal hakların amacının iktisadi ve sosyal bakımdan zayıf olan kişileri, grupları korumak, bunların maddi ve manevi varlıklarını geliştirme şartlarını

DİNÇKOL – Nihat BULUT, Genel Kamu Hukuku, Der Yayınları, 12. Bası, İstanbul, 2016, s. 268-273.

425 TANÖR, Anayasa Hukukunda Sosyal Haklar, s. 71.

426 TANÖR, Anayasa Hukukunda Sosyal Haklar, s. 157.

hazırlamak olduğu belirtilmiştir⁴²⁷. Devlete yükümlenen edim bakımından olumlu edim gerektiren sosyal haklar, ekonomik ve sosyal bakımdan korunması gereken kişilere özel destek sağlanmasını öngörmekte, bu gruplara “doğal yasaların normal işleyişinin sunabildiği olanaklardan daha fazlasını sağlama görevi”ni devlete yüklemektedir. Pozitif hukuk yeni haklardan yararlanacak kişilerin genel olarak, klasik hak sahiplerinden farklı bir özelliğe sahip olduklarını da belirtmektedir. Klasik-genel hakların kâğıt üstünde de olsa herkese tanınmış olmalarına karşılık yeni haklar, toplumun belli kesimlerinden olanlara tanınmıştır⁴²⁸. Gerçekten de bu haklar ya sosyal ve ekonomik durumları bakımından zayıf durumda oldukları kabul edilen emekçilere tanınmış haklardır; ya da analar, çocuklar, nesebi sahih olmayan ya da terkedilmiş çocuklar, topluma ayak uydurmayan ya da bir engeli bulunan çocuklar yahut ceza kanunları ile ihtilafa düşmüş çocuklar, yaşlılar, engelliler, kendi olanaklarıyla eğitimlerini sürdüremeyecek durumda olanlar gibi sosyal bakımdan özel olarak koruması gereken kişilere tanınan haklardır.

Dolayısıyla sosyal haklar kapsamında hak tanınan gruplardan biri de “özel olarak korunması gereken kişiler”dir. Özel olarak korunması gereken kişiler kapsamında yer alan gruplar, yaşları, bir biçimde toplumun diğer unsurları arasında dışlanma, diğer insanlarla eşitsiz biçimde muamele görme, güçlerinin üzerinde çalıştırılma gibi nedenlerle hukuki, kültürel ve ekonomik olarak daha düşük statüye ya da yaşam standardına sahip kişilerdir. Bu bağlamda, sosyal haklar ile dışlanmanın önlenmesi ve sosyo-ekonomik şartlarının iyileştirilmesi ya da mevcut durumlarının daha da geliştirilmesi temel amaçtır⁴²⁹.

427 Temsilciler Meclisi Tutanak Dergisi, C. 2, 40’ıncı Birleşime ekli Sıra Sayısı 35, s. 9.

https://www.tbmm.gov.tr/tutanaklar/TUTANAK/TM__/d00/c002/tm__00002034ss0035.pdf (erişim tarihi: 8.6.2017).

428 TANÖR, Anayasa Hukukunda Sosyal Haklar, s. 76.

429 İbrahim KABOĞLU, Özgürlükler Hukuku 1 İnsan Hakları Genel Kuramına Giriş, İmge Kitabevi, İstanbul, 2013, s. 43.

Görüldüğü üzere herkese ait genel insan hakları dışında çocuklara ilişkin haklara yer verilmesi, başlangıçta sosyal haklar mücadelesinin sonucu olarak “özel olarak korunması gereken gruplar” arasında görülen çocukların korunmasını amaçlayan hakların anayasal tanımaya kavuşturulması, çocuk haklarının anayasal düzeyde tanınmasının ilk adımları olmuştur. Çocukların çalışma şartlarının iyileştirilmesi ve eğitim hakkı gibi sosyal hakların ilk olarak 1848 Fransız Anayasası ile yasal metinlere geçmesi, devlete sosyo-ekonomik sorunlar karşısında pasif kalmayarak bir takım faaliyetlerde bulunma ediminin yüklenmesi bu yönüyle sosyal refah devletinin ilk ayak sesleri olarak kabul edilmektedir.

Genel olarak, çocukların haklarını tanıyan ilk anayasal örnekler çocuğun korunmasını konu alan haklara yer vermiştir. Örneğin, Macar Halk Cumhuriyeti’nin 1949 Anayasası’nın 52’nci maddesi, gençlerin “özel koruma” hakkı olduğunu kabul etmiştir.

1947 tarihli Venezuela Anayasası, çocukların özel olarak korunması ve yasalarla belirlenen özel usullere tabi olarak yargılanmaları hakkını tanımıştır (md 49 (c)). Kosta Rika da benzer şekilde aile, anne, yaşlı ve hastalar yanında çocukların da devlet tarafından

“özel korunma” hakkını tanımaktadır (1949 Anayasası, md. 51).

XX’nci yüzyılın ortalarına kadar kabul edilen anayasalarda genellikle çocuklara kendi bireysel haklarına sahip özneler olarak kabul edilmeksizin bazı haklar tanındığı görülmektedir. Bu dönemde anayasalarda çocuklara tanınan haklar, genellikle aile, anne-çocuk birlikteliği ya da evlilik birliği içinde dünyaya gelmeme nedeni gibi çocuğun ilişkili bulunduğu bir başka kişi ya da sosyal kurum dolayısıyla tanınan haklardan oluşmaktadır.

Venezuela (md. 47), Panama (md. 54) ve Arjantin (Bölüm III, Bölüm II) dahil olmak üzere birçok ülke, bu dönemde ailelerin genellikle devletten özel koruma ve yardım almaya hak kazandığını belirten hükümlere yer verirken, İtalya (md. 37), Macar Halk Cumhuriyeti (md. 50 (2)), Ekvador (md. 162) ve Arjantin (III. Bölüm, II. Kısım) gibi anne-çocuk ilişkisini temel alarak hak tanıyan anayasalardan söz etmek mümkündür.

1952 Polonya Anayasası (md. 67 (1)) ile 1947 İtalya Anayasası (md. 31) ise devlete çok çocuklu ailelere özel yardım yapmakla yükümlü olduğunu kabul etmeyi tercih etmiştir⁴³⁰.

Bu dönemde kabul edilen anayasalar, çocuğun yasal evlilik birliği dışında dünyaya gelmiş olması nedeniyle ayrımcılığa karşı korunmalarını konu alan düzenlemelere de yer vermişlerdir. Örneğin, 1952 tarihli Polonya Anayasası (md. 67/2) ve 1946 tarihli Panama Anayasası 58’inci maddesi evlilik birliği dışında doğan çocukların evlilik birliği çerçevesinde doğan çocuklarla aynı miras haklarına sahip olduklarını düzenlemişlerdir.

Ancak nesep ilişkisi ve cinsiyet dolayısıyla çocuklara açıkça ayrımcılık yapılmasını meşrulaştıran anayasalara da rastlanmaktadır. Evlilik birliği dışından doğan çocukların miras haklarının evlilik birliği içinde dünyaya gelen çocukların hissesinin yarısı kadar olacağını düzenleyen 1946 tarihli Ekvador Anayasası ile kırsal kesimlerdeki temel eğitimin kız çocuklarının ev işlerine hazırlanmalarını sağlayacak şekilde olacağını düzenleyen 1949 Arjantin Anayasası nesep ve cinsiyet nedeniyle ayrımcılığı pekiştiren hükümleri ile dikkat çekicidir.

Ailenin hakları ve çocuğun ilişkili olduğu sosyal birimler dolayısıyla çocuğun özel olarak korunmasını konu alan haklara benzer biçimde XX’nci yüzyılın ortalarında hazırlanan anayasalarda tanınan eğitim hakkı dahi, genellikle ana babanın çocuğu üzerindeki hakları dolayısıyla tanımaya konu olmuştur. Nitekim 1947 Venezuela Anayasası, çocuklarını eğitmenin ebeveynlerin görevi olduğunu ifade ettikten sonra ebeveynlerin çocuklarına karşı görevlerini yerine getirmeleri için gerekli koşulları oluşturmanın devletin sorumluluğunda olduğunu düzenlemiştir (md 49 (b)). Benzer şekilde 1949 Arjantin Anayasası, eğitim ve öğretim sorumluluğunu, aileye ve yasalar ile uyumlu olarak aile ile işbirliği yapan özel ve resmi kuruluşlara ait olduğunu kabul

430 W. Warren Hill BINFORD, “Comparative Constitutional Rights of Children”, Max Planck Encyclopedia of Comparative Constitutional Law, 2016, SSRN: https://ssrn.com/abstract=2792513 (erişim tarihi: 3.3.2019)

etmiştir. Başka örneklerinden⁴³¹ de söz edilebilecek bu düzenlemelerde çocukların eğitim hakları, ebeveynlerin çocukları üzerinde sahip oldukları çocuğunu eğitme hakkından türemiş bir hak olarak anayasal tanımaya konu olmuştur. Dolayısıyla bu anayasal yaklaşım çerçevesinde çocukların kendi başlarına özerk haklara sahip kişiler olarak kabul edilmediğini ifade etmek yanlış olmayacaktır.

Böylece, II’nci Dünya Savaşı’ndan sonraki dönemde, çocukların haklarını tanıyan ulusal anayasaların sayısında bir artış olmakla birlikte çoğu zaman bu tanımanın ailenin bir üyesi ya da sosyal bakımdan özel olarak korunması gereken bir statü ile ilişkili olması dolayısıyla çocuğa tanınan haklarla sınırlı olduğu ve bu hakların yalnızca koruyucu, yer yer de ayrımcı nitelikte olduğu ifade edilebilir.

Ancak tüm bu yasal düzenlemeler ve anayasal tanıma sonucunda çocukların yaşam koşullarının düzeldiğine dair somut veriye rastlanmamaktadır. Bu nitelikteki hükümler gerçekte toplum yaşamında çok az etkiye sahip olmuşlardır. Bunun nedenini çocuk haklarının niteliğinde aramanın doğru olacağı ifade edilebilir. Çocuklara sosyal haklar tanıyan ve devletin olumlu edimini gerektiren hakların, sosyal hakların hayata geçirilmesinin sınırı niteliğindeki “devletin mali kaynaklarının yeterliği” (1982 AY. md.

65) ile kayıtlı olduğu açıktır. Diğer yandan çocuğun özerkliğinin korunmasını ve gelişimini konu alan haklar ise daha çok çocuklara nasıl davranılması ve onlara nelerin sağlanması gerektiğine ilişkin ideal standartlara dayanan talepler niteliğinde olduklarından⁴³² bu hakların manifesto haklar olarak nitelendirilmesi yanlış olmayacaktır⁴³³. Gerçekten zengin-fakir, yeni kurulan-eski, merkezi-federal gibi pek çok

431 1947 tarihli İtalya Anayasası benzer şekilde ebeveynlerin çocuğun eğitimini sağlama görevini düzenlemekte ve devletin sekiz yıllık serbest ve zorunlu eğitim sağlamakla yükümlü olduğunu öngörmektedir.

432 ERDOĞAN, İnsan Hakları Teorisi ve Hukuku, s. 289.

433 Jane FORTIN, Children's Rights and the Developing Law, Third Edition, Cambridge University Press, Cambridge – London, 2009, s. 13-14.

farklı nitelikteki ülkenin anayasal düzlemde çocuk haklarına yer verdiği⁴³⁴, özellikle gelir seviyesi düşük olan ülkeler ya da bireysel özgürlük ortamından yoksun olan ülkeler için anayasalarda tanınan bu hakların hayata geçirilmesinin zaman aldığı görülmektedir⁴³⁵.

Bu durumun nedenin biraz da anayasa kavramının özünde saklı olduğu ifade edilebilir. Öyle ki geçtiğimiz yüzyıl, devletin kuruluşuna ilişkin temel normların, bireylere ve toplum yapısına ilişkin çok genel ideolojik tanımların anayasal zeminde düzenlenmesine tanıklık etmiştir. Devletlerin birer ideolojik manifestoları⁴³⁶ olan anayasalarda, toplum için program hükümler ifadesini bulmuştur. Bununla birlikte anayasa kurallarının bir ülkede somut gerçeklikten kopuk varlıkları yoktur. Tümüyle belirleyici olmasa bile, anayasanın var olan toplumsal-siyasal ilişkileri etkileyici bir gücü de vardır. “Anayasanın normatif gücü” diyebileceğimiz bu güç, emredici hukuk kaideleri toplamı olarak anlaşılması gereken “anayasa” kavramının özünde yer almaktadır⁴³⁷. Anayasa tarafından oluşturulan hukuksal yapı, mevcut toplumsal-hukuksal ilişkileri aşan bir meşru düzeni de ifade etmektedir⁴³⁸. Dolayısıyla anayasalar var olan ilişkilerin aynası olmaktan öteye geçen, aynı zamanda “olması gerekeni” de belirten ve devlet gerçekliğinin oluşturduğu güçler alanını etkileme savını içeren metinlerdir. Ne var ki anayasaların insan hakları hükümlerini barındırması, bu hak ve özgürlüklerin güvenceye kavuşması ve pratik olarak anlam kazanması için yeterli değildir. Fakat bir ülkenin çocuk haklarına anayasasında yer vermesi, çocuğun haklarını gerçekleştirme konusunda açık bir

434 BOLI-BENNETT-MEYER, “The Ideology of Childhood and the State”, s. 800.

435 BOLI-BENNETT- MEYER, “The Ideology of Childhood and the State”, s. 800.

436 Levent GÖNENÇ, “Siyasi İktidar Kavramı Bağlamında Anayasa Çalışmaları İçinde Bir Kavramsal Çerçeve Önerisi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 56, Sayı 1, 2007, ss. 145-168, s. 155. Gönenç’e göre anayasaların üç temel işlevi bulunmaktadır. Bunlar; toplumun dayandığı temel prensip ve değerleri ifade etmek ve pekiştirmek (ideolojik manifesto), siyasi iktidarı meşru kılmak (normatif şelale) ve siyasi iktidarı organize etmektir (iktidar haritası).

437 Orhan ALDIKAÇTI, Anayasa Hukukumuzun Gelişmesi ve 1961 Anayasası, İÜHF Yayını, 4. Baskı, İstanbul 1982, s. 5.

438 Yavuz SABUNCU, “Temel Hakların Anayasal Konumu Üzerine”, İnsan Hakları Yıllığı, Cilt 7-8, 1985-1986, ss. 15-26, s. 15.