Çocuk Haklarının Yasayla Tanınması

getirilmesine ilişkin yasal düzenlemelerin yapılması, hakkın kişiler bakımından sübjektif kamu hakkı olarak talep edilebilmesi bakımından kurucu nitelik taşımaktadır. Çocuk haklarının, çoğunlukla devletin olumlu edimlerini gerektiren ya da “sosyal politika normları” ve dolayısıyla program hüküm niteliğinde olmaları nedeniyle yasal tanıma, öncesinde anayasal tanımanın gerçekleşmiş olduğu durumlarda dahi önemini korumaktadır. Anayasalar çoğunlukla çocuk haklarını ya genel olarak “program kurallar”

şeklinde ya da belli haklarla ilgili olarak devlete ödev yükleyen ve yetki veren kurallar şeklinde tanıma usulünü benimsemektedirler. Yasal tanıma, özellikle devlete olumlu edim yükleyen çocuk haklarını düzenleyen hükümlerin doğrudan doğruya uygulanabilir kurallar olmayıp, yasama organına siyasi nitelikte direktifler veren ya da yol gösteren

“program hüküm” niteliğinde olduğu ya da bu hakların bireylere talepte bulunma hakkı tanımamakla birlikte, somut bir alanda devlete işlemde bulunma yetkisi ve görevi veren hükümlerle güvence altına alınması yöntemi benimsenen durumlarda, önce anayasal düzeyde bir tanımanın söz konusu olduğu durumlarda dahi önemini korumaktadır. Bu ve benzeri durumlarda kanun koyucu “yasama yükümlülüğü” altındadır. 1982 Anayasası bakımından 41’nci maddesinde yer alan “Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar” ve “Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.” hükümleri ile tanınan çocuğun devlet tarafından korunması hakkı bakımından yasamanın bu konuda görevli idari teşkilatı kurması ve görevlendirmesi bu niteliktedir.

Olumlu edim gerektiren çocuk haklarının, anayasalarda yer almaları, hukukça tanındıklarını gösterir ancak bu haklar, niteliği gereği Anayasa tarafından tanınmış olmakla hemen gerçekleşmiş olmayacakları kabul edilmektedir²⁷¹. Bu nedenle bu tür

271 TANÖR, Anayasa Hukukunda Sosyal Haklar, s. 129.

hakların anayasal tanımadan sonra yasa koyucu tarafından ele alınmaları basit bir düzenleme değildir. Bu işlem yenilik getirici bir anlam taşımaktadır ve yeni bir “tanıma”

niteliğindedir²⁷².

Olum edim gerektirmeyen ve doğrudan uygulanabilir çocuk hakları bakımından ise öncesinde anayasal tanımanın gerçekleştiği durumlarda artık yasal tanımadan söz edilemeyecektir. Örneğin çocukların ceza hukukunu ilgilendiren uyuşmazlıklarda yetişkinlerden ayrı yargılama hukukuna tabi olacaklarını veya tutularak cezalandırılmaları gündeme geldiğinde, cezalarını yetişkinlerden ayrı infaz kurumlarında çekeceklerinin anayasal bir hak olarak kabul edilmesi, bu hakların o ülke hukukunda artık tanındıkları anlamına gelir ve bir yasama işlemi ile tanınmalarına gerek kalmadan, devlete yöneltilebilecek somut taleplere olanak verir. Bu haklarla ilgili alanda kanun koyucunun bir yasal düzenlemeye gitmiş olması ya da olmaması, söz konusu hakkın yasa tarafından tanındığı ya da tanınmadığı anlamına gelmez. Yasamanın bu tür haklarla ilgili işlemleri birer “düzenleme”dir ve anayasal özgürlüklerle ilgili bütün yasal düzenlemeler gibi,

“tanıyıcı” olmaktan çok “sınırlayıcı” niteliktedir²⁷³. Örneğin 1982 Anayasası bakımından

“Küçüklerin yargılanması hakkında kanunla özel hükümler konulur” (md. 141) hükmüyle, çocukların özel usullere tabi olarak yargılanma hakkı tanınmıştır. Bu hakkın yaşama geçirilmesi amacıyla yasama organının çocuklara özgü yargılama ilkelerini gösteren bir yasayı kabul etmiş olması (Çocuk Koruma Kanunu), Anayasanın buyruğunu yerine getirmek amacıyla da olsa “tanımaya” yönelik olarak kabul edilemeyecektir.

Uluslararası sözleşmelerin iç hukuk düzeninde sonuç doğurabilmeleri de, bazı durumlarda yasal bir düzenlemenin varlığını gerektirmektedir. Çoğunlukla devletlere yön göstermeyi amaçlayan program ve direktif hüküm niteliğinde hükümlere yer veren Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin hükümlerinin iç hukuk düzeninde de sonuç doğurmasını

272 TANÖR, Anayasa Hukukunda Sosyal Haklar, s. 129.

273 TANÖR, Anayasa Hukukunda Sosyal Haklar, s. 128.

sağlamak üzere yasal düzenlemelere gerek duyulmaktadır. Tekçi sistemi benimseyen ülkelerde de, sözleşmenin tanımış olduğu hakların iç hukuka aktarılması için yasal düzenleme gerekli olabilmektedir.

Çocuk haklarının yasal düzenlemelere konu olması, bu hakların anayasal tanınmalarından önce gerçekleşmiş olup; bu nedenle, bu hakların yasalarda ilk kez düzenlenmesi, tarihsel olarak bu hakların pozitif hukuka girişlerinin de başlangıcını oluşturmuştur.

Bu durumda çocuk haklarının yasalarca düzenlenmesinin niteliğinin belirlenmesi amacıyla, ikili bir ayrım yapılması uygun olacaktır. Buna göre, anayasada yer almayan bir hakkın bir yasaya konu edilmesi durumunda yasal düzenlemenin bir “tanıma”yı içerdiği; buna karşılık, anayasada yer verilen bir hakka ilişkin yasal düzenlemenin ise bir

“düzenleme”ye karşılık geldiği söylenebilir. Birinci durumda yasa, hem söz konusu hakkı pozitif hukuk alanına sokmakta, hem de hakkın kapsamı, kullanımı, sınırları, hakka ilişkin yükümlülükler gibi unsurları düzenlemektedir. Bu yasanın, anayasadaki bir ya da birkaç kural ya da ilkeye dayanması da gerekli değildir. Çünkü yasa, salt anayasayı uygulayan bir işlemden ibaret olarak görülemez. Yasama yetkisinin asliliği ilkesi, yasama organına, çocuk hakları alanı da dâhil olmak üzere, anayasada dayanağı olmayan tüm konularda düzenleme yapmak yetkisini tanımaktadır. Bu ilkenin gereği olarak, yasal düzenlemenin anayasaya aykırı olmaması yeterlidir²⁷⁴.

Anayasada belirtilen bir hakka ilişkin bir yasal düzenlemenin varlığı durumunda ise, anayasada tanınmış bir hakkın somutlaştırılması söz konusudur. Bu durumda da, yasanın anayasaya uygun olması gerekli ve yeterlidir. Bununla birlikte, her iki durumda da yasanın, muhataplarına, hakkın yerine getirilebilmesine elverişli, uygulanabilir

274 Yasama yetkisinin asliliği/ilkelliği yetkisi için bkz. Ergun ÖZBUDUN, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınları, 15. Baskı, Ankara, 2014, s. 213-214.

normlar öngörmesi beklenir. Bu noktada yasama organının oldukça geniş bir takdir yetkisinin bulunduğu söylenebilir. Bir başka anlatımla yasama organı, dilediği kadar ayrıntılı yasal düzenlemeler ortaya koymakta özgürdür. Çocuk haklarına ilişkin olarak yasama organı, dilerse bu haklara ilişkin normları en ince ayrıntılarına varıncaya kadar düzenleyebilir; dilerse çerçeve yasalar kabul ederek, içeriğin yasaya uygun şekilde doldurulmasını yürütme organına da bırakabilir²⁷⁵.

Kimi zaman yasaların da, tıpkı anayasal düzenlemelerde olduğu gibi, çocuk haklarını, doğrudan uygulanabilir nitelikte, sübjektif haklar olarak düzenlemedikleri görülmektedir. Bu durumda yasal düzenlemenin, daha ucuz, daha hızlı ve daha ulaşılabilir olan birtakım idari başvuru yolları öngörmesi de söz konusu olabilmektedir. Bunun nedeni, pek çok durumda, yargı organlarına başvuruya gerek kalmadan, idari tedbir ve başvuru yollarının, hakların yerine getirilmesi ya da hizmetin ifası için yeterli olabilmesidir²⁷⁶.

Ulusal hukuk düzleminde çocuk haklarının pozitif hukuka girişinde tarihi açıdan ilk aşama, yasalar tarafından tanınma aşamasıdır. Yukarıdaki başlıkta, çocuklara haklar tanınmasına yol açan etkenler etraflıca ortaya konmuştu. Bu başlık altında ise öncelikle yasal tanımanın genel eğilimleri ortaya konacaktır.

a. Genel Olarak Yasal Tanımanın Dinamikleri ve “Çocuk Haklarının” Yasal Tanınma Süreci

Çocukları konu alan ilk yasal düzenlemelerin “çocukların hakları”nı korumaktan çok “çocukları” korumaya odaklandığı görülmektedir²⁷⁷. Çocukları hukuk yoluyla

275 Yasama organının sahip olduğu bu özgürlük, yasama yetkisinin genelliği ilkesinin bir sonucudur. Bu konuda bkz. ÖZBUDUN, Türk Anayasa Hukuku, s. 213.

276 Sandra LIEBENBERG, South Africa’s Evolving Jurisprudence on Economic Rights, Socio-Economic Rights Project, CLC, UWC, 2002, s. 80.

277 MINOW, “Rights for the Next Generation”, s. 8.

koruma fikri bir yandan koruyucu yasaların hayata geçmesini sağlarken, diğer taraftan çocukların özerkliğinin ve özgürlüğünün ciddi biçimde sınırlandırılmasına yol açmıştır.

Çocukları bir nesne gibi korurken, haklarını koruyamayan birçok düzenleme, yaşa dayalı ayrımcılık yaparak çocukları toplumsal yaşama karşı savunmasız bıraktığı gerekçesiyle eleştirilere hedef olmuştur. Bu yaklaşımda çocuklar önce kurtarılıp değiştirilecek, sonra da toplumun değişmesine öncülük edecek varlıklar olarak değerlendirilmektedir. Bu yaklaşımın hukuk dünyasına etkisi ise çocukların çıkarlarını koruma iddiasıyla ortaya çıkan çocuklara özgü kurumlar ve çocukları konu alan özel yasalardır. Bu yaklaşımın ortaya koyduğu mevzuat çocukların masumiyetleri ve dış etkenlerden kolayca etkilenmeye açık olmalarını toplum için açık bir risk olarak kabul ederek çocuğa ve çocuktan topluma yönelik risklerin kontrol altına alınmasını amaçlamaktadır²⁷⁸. Bu nedenle bu yaklaşımın egemen olduğu yasal düzenlemelerde, çocuklar ve aileye yönelik sosyal hizmet programlarına verilen önceliğin ağır bastığı değerlendirilmektedir²⁷⁹.

Koruma yaklaşımının etkileri hemen tüm hukuk sistemlerinde kendini göstermiştir.

Çocukların sağlıklı ve sorumluluk sahibi birer yetişkin olabilmeleri için onları modern toplumun tehlikelerinden koruyan kuruluşlar özellikle ABD’de XVII’nci yüzyılın ortalarından itibaren ortaya çıkmıştır. 1899’da Illinois eyaletinde çocuklar için özel yargılama yöntemleri öngören ve vakaların ve bunları ispat eden delillerin taraflarca getirilmesi koşulunun çocuklar bakımından terkedilmesini de içeren çocuk mahkemeleri kurulmuştur. Çocuk mahkemelerinin kurulması, devletin, çocuğun iyi bir yurttaş olabilmesi için takip etmesi gereken yola yönlendirilmesi amacıyla gereken yardım ve

278 Arlene SKOLNICK, “The Limits of Childhood: Conceptions of Child Development and Social Context”, Law and Contemporary Problems, Vol. 39, 1975, ss. 38-75; DINGWALL – EEKELAAR – MURRAY, “Childhood as a Social Problem”, ss. 207-232.

279 MINOW, “Rights for the Next Generation”, s. 10, Barry LUCKOCK - Richard VOGLER- Heather KEATING, “Child Protection in France and England-Authority, Legalism and Social Work Practice”, Child and Family Law Quarterly, Vol. 8, No. 4, 1996, ss. 297-312, s. 297.

koruma sunma zorunluluğunun kabul edilmesi anlamına gelmektedir²⁸⁰. 1917’ye gelindiğinde üç eyalet dışında tüm Amerika’da çocuklara özgü çocuk yargılaması sistemi kurulmuştur. 1852’de Massachusetts’te zorunlu eğitimi emreden ve çocuklarını okula göndermeyen ebeveynler için ceza öngören ilk yasa kabul edilmiştir. ABD’de 1918 yılında Mississippi eyaletinde de eğitimin zorunlu olduğunu kabul eden yasa ile birlikte artık tüm ülkede eğitim zorunlu kılınmıştır. Eğitimin göçmenlerin ülkeye taşıdığı düzeni bozan etkenleri ortadan kaldıracağı, gençleri itaatsizliğe ve kargaşaya sürükleyen sokak yaşamından çekip alacağı ve gençlere hükümete saygıyı öğreteceği kabul edilmekteydi.

1938’e gelindiğinde işsizliği azaltmayı hedefleyen baskının bir sonucu olarak çocuk koruma taraftarları ve eğitimciler, çocuk işçiliğini yasaklayan ve zorunlu eğitim yasalarının hayata geçmesi için yaptırım öngören yasaların tüm ülkede kabul edilmesini sağlamayı başarmışlardı²⁸¹.

Amerika Birleşik Devletleri’nde emeğin sömürülmesine, cehalete ve artan suç oranlarına karşı devletin müdahalesini gerekli gören sosyal hak hareketleri çocuğun yararının korunması adına ailenin iç işleyişine yönelik yoğun devlet müdahalesini ortaya çıkarmıştır²⁸². Bu hareketin sonucu olarak devlet, “koruyucu baba” misyonuyla (parens patriae), genç vatandaşlarına nerede, ne zaman, ne yapacaklarını salık veren, onları okumaya zorlayan, yanlış davrandıklarında da onları cezalandıran “ikame ebeveyn”

rolünü üstlenmiştir²⁸³. Diğer taraftan çocuk ıslah müesseseleri ve okullar, önceleri aile tarafından kontrol edilen alanlara devletin müdahalesinin önünü açmıştır. Ancak süreç içinde devlet müdahalesinin de çocukları korumada başarısız olduğunun görülmesi ve insan haklarına liberal yaklaşımın yeniden güncellik kazanmasının bir sonucu olarak

280 MARGOLIN, “Salvation Versus Liberation”, s. 9.

281 MARGOLIN, “Salvation Versus Liberation”, s. 9.

282 MINOW, “Rights for the Next Generation”, s. 7.

283 MARGOLIN, “Salvation Versus Liberation”, s. 7.

çocuk hakları savunucuları aileye devlet müdahalesinin ve çocuklara özgü koruma önlemlerinin, çocukların yararına olduğu kabulünü sorgulamaya başlamışlardır. Bu sorgulamanın sonucu olarak, çocuğun yararına en uygun çözümün bir kamu otoritesi tarafından belirlenmesi yaklaşımı ile ebeveyn rolü üstlenmiş devlet yaklaşımı sertçe eleştirilmiş, bu eleştiriler “çocuğun yararına en uygun çözüm” (best interest) kavramının belirsizliğine yoğunlaşarak devlet kurumlarına ebeveyn rolü yüklemenin hikmetini sorgulamaya yönelmiştir. Eş zamanlı olarak eşit haklar hareketi çerçevesinde mücadelelerini yürüten kadın hakları savunucuları da “çocuğun yararına en uygun çözüm” kavramını yeniden sorgulamış ve en iyi niyetli koruyucu yaklaşımın dahi, korunduğu iddia edilen grup üzerinde baskıcı sonuçlar doğurabileceğini ileri sürmüşlerdir. Feminist hareket mahkeme önüne getirilmiş pek çok davada kendilerine layık görülen korunma statüsü yerine eşit statü kazanmak için mücadele yürütmüştür.

Feminist hareket taraftarları 1960’larda kadınların sosyal rollerinin bir uzantısı olarak görülen çocukların bakımı ve yetiştirilmesi pratiğine dair itirazlarını yükseltmişler, çocuk refahı ve çocukların büyütülmesi konusunda kendilerine biçilen role itiraz etmişlerdir.

Nitekim çocuklar gibi kadınlar da daima korunması gereken bir grup olarak görülmektedirler ve 1960’lara gelindiğinde kadınlar bu koruyucu yaklaşımın yol açtığı ayrımcılığa karşı savaş açmışlardır. Feminist hareketin çocuk haklarına yaptığı katkı, kadınların ve dolayısıyla annelerin aile reisinin otoritesinden kurtulup ev dışında kendilerine bağımsız bir hayat tercih etmelerinin önündeki engelleri sorgularken, çocukların durumlarının da yeniden değerlendirilmesi gerektiğini gündeme getirmiş olmasıdır. Devlet, ailelerinin otoritesinin etki alanını aşan bir yaşam kurmak istediklerinde çocuklara izin vermemeli midir? Ya da ebeveynleri tarafından bağımsız bir yaşam kurmaları konusunda izin verilen çocukları engelleyen yasal düzenlemeler gerçekten çocukların yüksek yararını korumakta mıdır? Yoksa mevcut sosyal düzenin

sürdürülmesini sağlamakta ve böylece devletin menfaatlerine mi hizmet etmektedir²⁸⁴? 1960’larda yeniden güç kazanan liberal hareket taraftarları da, çocukların statüsünün daha fazla koruma önlemleri ile daha iyi geliştirilebileceği düşüncesine karşı mücadeleye girişmiştir. Bu hareketin bir sonucu olarak çocuklara yönelik kamu politikalarında vurgu, çocuğun korunmasından çocuğun kararlarını kendi başına alabilmesine olanak tanınmasına, fiziksel ve duygusal olarak doyurulmasından çocuğun özgür iradesinin tanınmasına doğru kaymıştır. Öğretide çocuğun korunması yaklaşımının terk edilerek çocuğun haklarının korunması anlayışının kabulü olarak nitelenen bu değişim yasalarda ve içtihadi hukukun geçerli olduğu Common Law sisteminin hâkimiyetindeki Amerika ve İngiltere’de çocuğun kişiliğinin tanınması anlamına gelen hükümlerin ve yargı kararlarının ortaya çıkmasına zemin hazırlamıştır²⁸⁵.

İkinci olarak çocuklara kötü muamelenin yasaklanması, zorunlu eğitim, eğitim metotlarından dayağın ve sözel şiddetin çıkarılması, çocuk istihdamını kısıtlayan iş yasaları, çocuklara özgü ıslah evleri, çocuklara tıbbi müdahale için ebeveynlerinin rızasının gerekli görülmesi gibi çocukların korunmasını konu alan düzenlemelerin onları korumada başarısız olduğunun görülmesi üzerine, çocuk koruma anlayışının terkedilerek çocuğun özerk bir özne olarak tanınması anlayışının benimsenmesinin önünü açmıştır.

Diğer yandan Amerika’da evli kadınlar, köleler ve zenciler için daha fazla hak talep eden eşitlikçi hareket yanlıları, çocuklara da daha fazla hak tanınması gerektiğini ileri sürmektedir²⁸⁶. “Küçüklük” statüsünün feodalizmin son kalıntılarından biri olduğu kabul

284 MARGOLIN, “Salvation Versus Liberation”, s. 10.

285 Yargı kararlarına ilişkin değerlendirme takip eden başlıkta yapılacaktır. Bununla birlikte belirtmek gerekir ki, 1960 sonları ve 1970’lerde çocukların hukuki statüsüne ilişkin yargı makamlarının yaklaşımlarındaki değişimin özellikle İngiltere’de yasal düzenlemelere yansıması için1980’lerin sonlarını beklemek gerekmiştir.

286 Harry D. KRAUSE, Child Law Parent, Child and State, Dorthmouth Publishing Company Limited, Darthmouth, 1992, s. ix; MARGOLIN, “Salvation Versus Liberation”, s. 7. HAFEN, “Children’s Liberation and the New Egalitarianism: Some Reservations about Abandoning Youth to Their Rights”, s. 605.

edilmekte ve çocuk olmaya bağlanan hukuki statünün terkedilmesi için ileri sürülen gerekçeler, evli kadınlar ve kölelerin hukuki konumlarında değişiklik talep eden gerekçelerle benzerlik göstermektedir. Amerikan Bağımsızlık Bildirisi’nde güçlü bir şekilde vurgulanan tüm insanların insan onuruna yaraşır muamele görme hakkı, kademeli olarak hukukun içine nüfuz etmeye başlamıştır. Bu ortamda çocuklar üzerindeki ataerkil nitelikteki otoritenin terkedilmesi konusunda adımlar atılmakta, çocuklarla ilgili kararlarda çocukların da görüşlerinin alınması gerektiği ileri sürülmektedir²⁸⁷. İnsan hakları hareketinin gösteri ve yürüyüşlerle karakterize olmuş geleneksel görünümünden uzak fakat anayasal iddialara dayanan bu hareket, çocukları “insan hakları hareketinin son azınlıkları” olarak tanımlamaktadır²⁸⁸. Yaşları kaç olursa olsun tüm yurttaşların temel haklara eşit ölçüde ehil olduklarını vurgulayan bu hareket, çocukların da “due process”

hakkı ve ifade hürriyetleri olduğunu kabul eden Supreme Court kararlarına vücut vermeye başlamıştır.

Çocukları hakların özerk öznesi olarak gören “çocuk hakları yaklaşımı”, bazı temel eğilimler göstermiştir. Bu eğilimlerden ilki, yetişkinlerin özellikle anne-babanın bir karar verirken çocukların iyiliklerini, menfaatlerini mutlak suretle önceleyecekleri kabulüne dayanmıştır²⁸⁹. Bunun sonucu olarak çocuğun haklarını korumak amacıyla ailenin iç işlerine karışılmasına gerek görülmemiş aile mahremiyetinin korunmasına öncelik atfedilmiştir. Diğer yandan çocuğun aile içinde ihmal ve istismarına yönelik yaptırımlar içeren yasalar ABD’de Common Law’un bir gereği olarak hep var olmuştur²⁹⁰. Ebeveynlerin görevi kötüye kullanmalarını ya da ebeveynlik görevini yerine getirmedeki

287 FOSTER –FREED, “A Bill of Rights for Children”, s. 343-344.

288 The Newyork Times 1976’dan aktaran MARGOLIN, “Salvation Versus Liberation”, s. 7.

289 Öğretide özellikle bkz: Joseph GOLDSTEIN – Anna FREUND – Albert J. SOLNIT, Before the Best Interests of the Child, Simon and Schuster, The Free Press, New York, 1979.

290 Ruth-Arlene W. HOWE - Sanford N. KATZ - Melba McGRATH, “Child Neglect Laws in America”, Family Law Quarterly, Vol. 9, 1975, s. 1; Compare KLEINFELD, “The Balance of Power Among Infants, Their Parents and The State”, Family Law Quarterly, Vol. 4, 1970, ss. 409-443, s. 410-412.

ihmal ve ehliyetsizliklerini yaptırıma bağlayan yasalar, velayet yetkilerinin denetlenmesinden, velayet haklarının kalıcı olarak sona erdirilmesine veya cezai yaptırımlara kadar uzanan çeşitli düzeylerde yaptırımlar öngörmüşlerdir²⁹¹.

Aile içinde çocuğun korunması geleneği ile uyumlu ya da onun bir parçası olan çocuk koruma biçimleri, çocuk işçiliği kanunları, ailenin öneminin azalması gibi gelişmelerden de beslenmiştir. Haksız fiilden doğan zararın giderilmesi hakkı, velayet anlaşmazlıklarında çocukların görüşlerine önem atfeden yasaların kabulü, çocuklar tarafından işlenen hukuka aykırı eylemlere ayrı ve daha lehe usul ve yaptırımlar uygulanması, miras ve mülkiyet hakkına sahip olduklarının tanınması, hukuki uyuşmazlıklarda taraf ehliyetlerinin tanınması (yetişkin temsilcileri aracılıyla da olsa) gibi gelişmelerin çocukların özel ihtiyaçlarına yönelik artan farkındalığı ortaya koyduğu ifade edilmiştir²⁹².

Amerika Birleşik Devletleri için geçerli olan bu eğilim, Avrupa için de genel hatları ile benzer özellikler göstermektedir. 1969 tarihli İngiliz Çocuklar ve Gençler Yasası (Children and Young Persons Act-1969) I’inci Bölümünde, “çocuğun uygun gelişiminin engellenmiş, ihmal edilmiş olması ya da sağlığının engellenmiş, ihmal edilmiş olması ya da kötü muameleye maruz bırakılmış olması ve bir mahkemenin bağlayıcı kararı olmaksızın bakım ve denetim ihtiyacının karşılanmayacağına ilişkin güçlü emarelerin bulunması” durumlarında aileye devlet müdahalesine izin vermektedir²⁹³. Yasanın bu hükmünün ebeveynlere, ailenin maruz kaldığı ve çocuğa yansıyan yoksunluk ve olanaksızlıklardan muaf olması hakkını vermediği, yalnızca pratikte uygulandığı gibi, sosyal ya da kişisel yetersizlik çeken ebeveynlerin durumlarının olumsuz sonuçlarından

291 HAFEN, “Children’s Liberation and the New Egalitarianism”, s. 607.

292 HAFEN, “Children’s Liberation and the New Egalitarianism”, s. 605.

293 Yasa metni için bkz. https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1969/54/contents (erişim tarihi: 16.2.2019).

korunabilmesi için çocuklara hak tanımış olduğu ifade edilmektedir²⁹⁴. Hükmün yaşama geçirilmesi için kamu kurumlarına atfedilen görevler, hakkın sahibi olarak çocuğun menfaatlerini öncelikle korumaya yönelik olarak çocuk-ebeveyn ilişkisinin bu tarihten önceki niteliğinin tamamen tersine döndüğünü göstermektedir²⁹⁵. Nitekim bu gelişme yalnızca çocuğun hak öznesi statüsüyle temel çıkarlarının kendi başına korunmaya değer olarak tanınmasını değil aynı zamanda bu çıkarların ana-babanın çıkarları ile çeliştiği durumlarda hangisine üstünlük tanınacağına dair bir toplumsal kabulü de yansıtmaktadır.

Bu haklara saygı gösterilmesinin ebeveynin kendi menfaatlerine aykırı olduğu düşünülse bile, artık öncelik çocuğun menfaatlerine verilecektir. Çocuk haklarının korunması ilkesinin velayet uyuşmazlıklarının çözümünde ilk ve en önemli değer olarak göz önüne alınacağı ilkesi İngiltere’de ilk kez 1925’de Çocuk Koruma Kanunu ile yasal forma kavuşturulmuştur. Konuya ilişkin 1886 tarihli Yasa ise velayet uyuşmazlıklarında Mahkemenin, çocuğun refahı ve ebeveynlerin hal ve davranışları ile anne ve babanın taleplerini göz önünde bulundurarak, uygun göreceği biçimde bir karara ulaşması gerektiğini düzenlemekteydi. Bu yöndeki bir yasal değişikliğin nedeninin dahi çocuğun çıkarlarını ebeveynlerin menfaatleri üzerine yükseltme arzusu değil, ebeveyn haklarının eşitliği için savaşan feminist talepleri susturmak niyetinin bir sonucu olduğu belirtilmektedir²⁹⁶. Finansal konulara ilişkin olarak ise 1984 tarihli yasa²⁹⁷, boşanma

294 EEKELAAR, “The Emergence of Children’s Rights”, s. 172.

295 John M. EEKELAAR – Robert W. J. DINGWAL – Topsy MURRAY, “Victims or Threats? Children in Care Proceedings”, Journal of Social Welfare Law, Vol. 4, No. 2, 1982, ss. 68-82, s. 68.

296 Bkz. EEKELAAR, “The Emergence of Children’s Rights”, s. 174.

297 The Matrimonial and Family Proceedings Act 1984. Yasa metni için bkz.

https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1984/42 (erişim tarihi: 16.2.2019). Ancak önceki yasada “first and paramount” terimi tercih edilmişken sonraki tarihli yasada “first consideration” ifadesinin tercih edilmesi dikkat çekicidir. Öğretide 1984 tarihli yasanın bu düzenlemesinin, 1925 tarihli Çocuk Koruma Yasasında tercih edilen çocuğun refahının ilk ve öncelikli (“first consideration” ifadesi ile karşılanmaktadır) olarak dikkate alınmasını öngören düzenlemesinden bir geri gidiş olarak değerlendirilmektedir. Bkz. EEKELAAR, “The Emergence of Children’s Rights”, s. 174.

sonrası mali haklar konusunda karar verilirken çocuğun refahının öncelikli olarak göz önüne alınmasını öngörmektedir²⁹⁸.

İlerleyen dönemde İngiltere’de çocuğun korunmasını amaçlayan düzenlemeler yanında çocuğun özerkliğinin tanınması anlamına gelen düzenlemeler de kabul edilmeye başlanmıştır. 1989’da kabul edilen Çocuklar Yasası (The Children Act), çocuklara ilişkin tüm kararların alınması sürecinde çocukların istek ve duygularının göz önüne alınmasını hükme bağlamaktadır. Diğer taraftan söz konusu Yasa çocuklara görüş ve isteklerini ifade etmelerini olanaklı kılacak bir yetki bahşetmemiştir. Yasa sistematiğinde çocukların yaşamlarının pek çok yönünü etkileyen kararlar alma yetkisi bürokratik otoritelere bırakılmıştır. Aynı zamanda çocuklar adına görüş bildirme yetkisi de çocuklar hakkında karar almakla yetkilendirilen bu mercilere teslim edilmiştir ve çocuklara da herhangi bir itiraz hakkı ya da başvurabilecekleri bir itiraz mekanizması tanınmamıştır. Örneğin Çocuk Yasası, kamusal otorite tarafından bakım altına alınan bir çocuğun görüş ve önerilerinin dikkate alınmasını, ailesinin yaşadığı yere mümkün olduğunca yakın bir merkeze yerleştirilmesini ve gerekli olan süreden fazla tutulmamalarını düzenlemektedir²⁹⁹. Ancak Yasanın bu hükümlerine aykırı karar alınması durumunda çocuğa, karara itiraz etme olanağı tanınmamıştır. Çocuğa etkili bir başvuru yolu tanınmamış olması, özerklik tanıyan hakların tanıdığı korumanın etkinliğini zedeleyecek niteliktedir.

298 Bkz. EEKELAAR, “The Emergence of Children’s Rights”, s. 174.

299 The Children Act, Section 22, 23, 25. Ancak bu düzenlemeye rağmen “Voice for Child in Care “adlı bir kuruluş tarafından, bu yasa hükümlerine aykırı şekilde çocuğun evinden 200 mil uzakta yer alan bir merkeze yerleştirildiği, birlikte kaldığı diğer gençlerin çocuğa muamelelerinin kötü olması ve bu gençlerin suça karışmış gençler olması, ayrıca çocuk hakkında uygulanan rehabilitasyon programının kendisine uygun olmadığı gerekçesiyle çocuğun kendi hakkında alınan bu karara itiraz etmiş olmasına rağmen, otoritelerin kararlarında bir değişikliğe gitmedikleri; sonunda da çocuğun merkezden kaçtığı rapor edilmiştir. James GWEN, “Theory into Practice: Lessons from One English Organisation”, içinde: M. Freeman - Philip VEERMAN, The Ideologies of Children’s Rights, Martinus Nijhoff, Dordrecht Publishers, 1992, ss. 149-154, s. 149.

1989 yılında İngiltere’de kabul edilen Çocuklar Yasasında (Children Act)³⁰⁰, yine Yeni Zelanda’da 1989 yılında kabul edilen Çocuklar, Yetişkin Bireyler ve Aileleri Yasası’nda (Children, Young Persons and their Families Act)³⁰¹ devletin, ailenin iç işlerine müdahale etmesini reddeden laissez-faire yaklaşımının kabul edildiği değerlendirilmektedir³⁰². Bu dönemde kaleme alınan bir makalede çocukların devlet müdahalesinden özerk ebeveyne sahip olma haklarının onlar için en gerekli haklardan biri olduğu dahi ileri sürülmektedir³⁰³. Makalede devletin ailenin iç işlerine mümkün olduğunca en az seviyede müdahalede bulunmasının, “kişi özgürlüğü” ile “insan onuruna” en uygun seçenek olduğu ifade edilmektedir³⁰⁴. Fakat bu yaklaşım öğretide

“özgürlük” ve “onur” kavramının zaten çocuğunkini değil ana babanınkini işaret ettiği gerekçesi ile eleştirilmekte, 1989 İngiliz Çocuklar Yasasının, bu yaklaşımın yoğun bir şekilde etkisinde kaldığı ifade edilmektedir³⁰⁵. Bu yaklaşımın bir sonucu olarak çocuk yaştaki bireylere yönelen aile içi talihsiz ve acımasız fiillere karşı kamu makamlarının ve öğretinin yaklaşımı, ailenin sert kabuğuna dokunulmaması gerektiği yönünde olmuştur.

Aile-devlet ilişkilerinde neoliberalizm akımı olarak kabul edilen bu anlayış yasalara da yansımıştır. Çocuğun ihmal edildiği ve kötü muamele gördüğü iddiasıyla “yüksek riskli”

vaka olarak nitelendirilerek idari koruma tedbirleri uyarınca idari gözetim altına alındığı durumlarda doğrudan yargısal müdahalenin kısıtlanması, devletin çocuk ve aile refahı alanından çekilmesi konusundaki politik ideolojinin bir sonucu olarak

300 Yasa metni için bkz. https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1989/41/contents (erişim tarihi: 19.2.2019).

301 Yasa metni için bkz. https://www.parliament.nz/resource/en-NZ/SCR_74347/7ab789d819a000400b18563cf412fd9b99e037b0 (erişim tarihi: 19.2.2019).

302 Michael D. A. FREEMAN, “The Limits of Children’s Rights”, içinde: Michael FREEMAN - Philip VEERMAN, The Ideologies of Children’s Rights, Martinus Nijhoff, Dordrecht Publishers, 1992. ss.

29-36, s. 30, dn. 11.

303 GOLDSTEIN- FREUND –SOLNIT, Before the Best Interests of the Child, s. 18.

304 GOLDSTEIN- FREUND –SOLNIT, Before the Best Interests of the Child, s. 12.

305 FREEMAN, “The Limits of Children’s Rights”, s. 31.