Çocuğun Korunmasını Temel Alan Yaklaşım

Çocuğun korunma ihtiyacını temel alan çocuk hakları yaklaşımı, çocuğun toplum içindeki statüsünün “korunmayı gerektiren” bir statü olduğunu kabul etmektedir. Çocuk haklarında temel eğilimlerden ilki olan “korumacı” (paternalist) yaklaşım, XIX’uncu yüzyılda ortaya çıkan çocuk koruma hareketinin düşünce temellerini esas almıştır.

XIX’uncu yüzyılın ikinci yarısında, yukarıda etraflıca tasvir edilmeye çalışılan çocuk işçiliği tablosu karşısında çocuk emeğinin azaltılmasını ve sömürünün yumuşatılmasını amaçlayan reformlar yanında, suç işleyen çocuğa özgü yargılama ve ıslah sistemlerine ilişkin düzenlemeler sanayi devriminin biçimlendirdiği hukuk sistemlerine girmiştir²⁵⁵.

Kapitalist üretim biçiminin olumsuz etkileri karşısında çalışan sınıfların hak mücadeleleri neticesinde gündeme gelen çalışanların ve görece güçsüzlerin haklarının korunmasını konu alan sosyal ve ekonomik hakların koruduğu kesimlerden biri de çocuklar olmuştur²⁵⁶.

Ayrıca ilişki içinde oldukları yetişkinlerden kaynaklanan zararlardan kendilerini korumada güçsüz ve bu zararlar karşısında bir yetişkin ile kıyaslandığında daha kırılgan ve incinebilir doğaları nedeniyle ihmal ve istismara açık olan çocukların, özel ilişkileri çerçevesinde de devlet tarafından korunmaları gerektiği kabul edilmeye başlanmıştır.

Çocuğu korumayı amaçlayan ilk yasalar temelde çocuğa yönelik kötü muamele ve istismar ile çocuğun ihtiyaçlarını karşılama hususunda anne babanın yetersizlikleri nedeniyle çocuğun zarar görmesini önlemeyi amaçlamıştır. Her ülkede çocukları

255 ÜMİT, Mekândan İmkâna: Çocuk Suçluluğunun Habitusu Ceza Ehliyet İlişkisi, s. 35.

256 TANÖR, Anayasa Hukukunda Sosyal Haklar, s. 129 s. 76.

korumayı amaçlayan yasal sistem; ulusal kültür, toplumda geçerli olan aile ve çocuk ideolojisi, sosyal devlet anlayışının devlet sisteminde sahip olduğu önem derecesi²⁵⁷ ve özel yaşama devlet müdahalesinin meşru kabul edilen sınırına göre farklılık göstermektedir.

Çocuğun korunma ihtiyacı özellikle çocuğun aile içinde anne babadan kaynaklanan ihmal ve istismar eylemleri söz konusu olduğunda tartışmaya yol açmaktadır. Çocuğun ana baba tarafından ihmal ve istismara uğratılması olasılığının kabul edilmesi hukuk dünyasında oldukça yeni bir gelişmedir. Bu olasılığın gerçekleşmesi durumunda çocuğun korunması amacıyla devletin alacağı önlemlerin belirlenmesi, özel yaşamın dokunulmazlığı, ailenin özerkliği ve korunması, ana babanın velayetten kaynaklanan hakları ile çocuğun korunma hakkının karşılıklı olarak tartılmasını gerektirmiş ve süreç içinde çocuğun korunma hakkına öncelik verilmesi düşüncesi yasal düzenlemelere yansımıştır. Diğer yandan yukarıda sayılan haklar karşısında çocuğun korunmasına öncelik verilmesinin kabul edilmesi durumunda devlete yüklenecek yükümlülüklerin ölçüsü, sosyal devlet ve müdahaleci devlet anlayışının kabul gören ağırlığına göre değişim göstermektedir.

Çocuğun korunma ihtiyacının, özellikle aile içinde ana babaya karşı korunma hakkının tanınması ile birlikte devletlerin bireyin özel yaşam alanında yer alan aile kurumuna müdahalede bulunması gündeme gelmiştir. Bilindiği üzere kökenini sosyal sözleşme teorisinin iki farklı yaklaşımında bulan devlet ile birey ilişkileri, devlet-çocuk ilişkisinin de yoğunluğunu belirlemiştir ve bu ilişki Kıta Avrupası ve Anglo-Sakson hukuk sisteminde farklı nitelik taşımaktadır²⁵⁸.

257 Ayrıntılı bilgi için bkz: Karen WINTER – Paul CONNOLLY, “Keeping It in the Family: Thatcherism and the Children Act 1989”, içinde: Jane PILCHER - Stephen WAGG (ed.), Thatcher's Children?:

Politics, Childhood And Society In The 1980s And 1990s, Falmer Press, London – Washington, D.C., 1996, ss. 30-44.

258 EGLIN, Judicial Child Protection in France and England, s. 2.

Etkileri İngiliz hukuk sistemi üzerinde hissedilen Locke’un felsefesinde devlet otoritesi, bireylerin kendi aralarındaki menfaat çatışmalarını düzenlemeye hizmet etmekte ve devletin bireylere müdahalesi yalnızca bireyin diğer bireylerin sınırlarını ihlal eden davranışlarının cezalandırılmasında meşru kabul edilmektedir. Benzer biçimde aile kurumu için kabul edilen bireysellik yaklaşımı, bireysel haklar ve bireyin kişiliğinin geliştirilmesi için aileye, devlet otoritesine karşı bireyler lehine korunaklı bir alan sunmaktadır. Bu yaklaşım çerçevesinde ailenin çocuğun korunmasındaki önemi, özellikle ailenin dokunulmazlığına ve çocuğun bizzat kendi ana babası tarafından büyütülmesi, bunun mümkün olamaması durumunda yine bir aile ortamında koruyucu ebeveyn tarafından büyütülmesine yapılan vurgu ile ön plana çıkarılmaktadır.

Buna karşılık Fransız hukuk sisteminde etkileri görülen Jean-Jacques Rousseau’nun felsefesinde ise devlet çoğunluğun arzularını yerine getirme görevi bulunan demokratik bir uzlaşma ürünüdür. Fransız devriminin sloganları olan “Liberté, Egalité, Fraternité”nin (özgürlük, eşitlik, kardeşlik) özellikle üçüncü ilkesinde kökenlerini bulan günümüz sosyal dayanışma olgusu, bir yandan toplum ve aile arasında karşılıklı olarak birbirini destekleyen dayanışmayı ortaya çıkarırken, diğer yandan bireylerin kültürel farklılıklarını ve çıkar çatışmalarını reddeden bir toplum ve aile bütünleşmesi idealini gündeme getirmiştir. Bu düşünsel kabullerin bir sonucu olarak çocuğun kendi başına bireysel hak sahibi olarak tanınması yadsınırken toplumun temel yapı taşı olarak kabul edilen aile, çocuğa ilişkin yasal düzenlemelerde merkezi bir konuma yerleştirilmiştir²⁵⁹.

Kökenlerini toplumsal sözleşme kuramının bu iki farklı yorumunda bulan, çocuğun korunmasına ilişkin modern hukukta çocuğun devlet karşısındaki konumunu belirleyen felsefi kabullerin pozitif hukuk üzerindeki etkisi, elbette ki değişen devlet anlayışı ve

259 EGLIN, Judicial Child Protection in France and England, s. 2.

karşılaşılan olaylar karşısında toplumun tepkilerine ya da taleplerine göre değişim göstermektedir²⁶⁰. Ancak modern hukukun çocuğun korunmasına dair devlete yüklediği misyon, yukarıda ifade edildiği gibi sosyal sözleşme kuramının iki farklı kabulünde farklı görünüme sahiptir. Diğer yandan çocuğa ilişkin yasal önlemlerin etkinliğinin sorgulanmasına neden olan gelişmeler sistem içinde devlete daha az ya da daha fazla yükümlülük yükleyen yasal düzenlemelere vücut vermiştir.

Devlete tanınan müdahaleci tedbirlerin ağırlığı ölçüt alınarak çocuk koruma mevzuatının dörtlü bir sınıflandırmaya tabi tutulabileceği ifade edilebilir.

İlk olarak “laissez-faire” yaklaşımı olarak niteleyebileceğimiz aile özerkliğini esas alan, ataerkil otoriteyi ön plana çıkaran, ailenin iç işleyişine mümkün olduğunca az müdahalede bulunmayı ilke olarak benimseyen yaklaşım; aile özerkliğine yalnızca telafisi olanaksız koşullarda, çocuğun aileden alınarak başka bir aile yanına yerleştirilmesi amacıyla müdahalede bulunulmasını uygun görmektedir. Ancak bu yaklaşım, aile içinde çocuğa yönelik kötü muameleyi ve istismarı önlemede başarısız olması ve meydana gelen istismar ve kötü muamele olaylarına toplumun tepkisi nedeniyle terkedilmiştir.

260 İngiltere’de 1973 yılında “Maria Colwell olayı” diye anılan ve koruyucu aile yanına yerleştirilmesinin ardından yeniden annesinin yanına dönmesine karar verilen küçük kızın üvey babası tarafından darp edilerek ölümüne neden olunmasının doğurduğu tepkiler üzerine 1889 tarihli “Prevention of Cruelty to Children Act” ile kabul edilen çocuğun yalnızca çok ağır acımasız fillere maruz kalması durumunda ailesinden alınarak bakım yükümünün başka bir aileye verilmesini öngören sistem terkedilmiştir.

Bunun yerine, çocukların ihtiyaçlarına odaklanan ve çocuğun refahını gerçekleştirmeye yönelik karar sürecini kolaylaştıran, çocuğun kendi ailesi ile ilişkilerinin kesilerek bakımını sağlayacak başka bir aile yanına daimi olarak yerleştirilmesi önlemine de yer veren 1975 tarihli “The Children Act” kabul edilmiştir. Bkz. Roy PARKER, “A Brief History of Child Protection”, içinde: Elaine FARMER – Morag OWEN, Child Protection Practice: Private Risks and Public Remedies, , HMSO, London, 1995, s.14; Michale D.A. FREEMAN, Children, their Families and the Law: Working with the Children Act , BASW, 1992, s. 2. Burada ülkemizden örnek vermek gerekirse, çocuğun cinsel istismardan korunması için, ceza kanununda yapılan cezaların ağırlaştırılmasını amaçlayan değişikliklerin, çocukları cinsel istismardan korumada yetersiz kalması karşısında, çeşitli platformlarda, faillerin kimliklerinin ifşa edilmesi, belli yerlere girmelerinin yasaklanması, tıbbi müdahale uygulamasına maruz bırakılmaları gibi devlet müdahalesinin genişlediği tedbirlerin alınması talep edilmektedir.

Ardından çocuğun korunmasını esas alan ve bu amaçla devlete koruma misyonu yükleyen ve çocuğu korumak için ailenin iç işleyişine önleme amaçlı müdahaleye yer veren, gerektiğinde korunması amacıyla çocuğun geçici ya da kalıcı olarak aileden alınması tedbirleri gibi kapsamlı ve cebri hükümlere yer veren “korumacı müdahale yaklaşımı” yasalarda yer bulmaya başlamıştır. Bu yaklaşımın neden olduğu aşırılıklar üzerine, kamusal otoritelerin aileye orantısız kabul edilen müdahalelerine bir tepki olarak

“anne-babanın ebeveynlik haklarının korunması yaklaşımı” ön plana çıkarılmıştır.

“Ana babanın ebeveynlik haklarının korunması yaklaşımı” ise, zorlayıcı önlemler yerine, ana babaya çocuğun bakım ve gözetilmesi konusunda yardım edilerek çocukları ile olan ilişkilerinin mümkün olduğunca korunması anlayışını benimsemiştir. Ne var ki bu anlayış çocuğun bağımsız bir özne olarak haklarının ikinci plana atılmasını beraberinde getirmiştir.

İlk bakışta Fransız çocuk koruma sisteminin, ebeveynin haklarını koruyarak ailenin güçlendirilmesi anlayışı ile örtüşürken, İngiliz çocuk koruma sistemindeki devletin rolüne ilişkin düzenlemelerin müdahalede bulunmama (laissez-faire) yaklaşımını yansıttığı ifade edilebilir. Bununla birlikte İngiliz Çocuk Koruma Yasasında bakım ve gözetim ve çocuğun korunması (“care and supervision” and “protection of children”) yaklaşımı ile Fransa’nın Kıta Avrupa sistemine örnek teşkil eden ve aileye çocuk yetiştirmede yardım rolü üstlenmiş devlet (assistance in the upbringing) modelinin zaman içinde farklı oranlarda birbirlerini etkiledikleri değerlendirilmektedir²⁶¹.

Çocukları yasal düzenlemeler aracılığıyla koruma yaklaşımı paternalist bir yaklaşımı yansıttığı ve çocukların ihmal ve istismarına engel olamadığı gerekçesi ile eleştirilmiştir. “Ataerkil” bir niteliğe sahip korumacı yaklaşımın dayanağı olan, çocukların yetersiz ve akla uygun düşünme yeteneğinden yoksun varlıklar olduğu görüşü

261 EGLIN, Judicial Child Protection in France and England, s. 4.

yalnızca “yetişkin insanı” “kişi” statüsü için temel alan görüşün uzantısıdır. Çocukları bir nesne olarak korumaya odaklanan bu yaklaşım, “kendi kendine yetemeyen” çocuklar hakkında neyin iyi neyin kötü olduğuna karar vererek, hukuktaki ifadesiyle ile irade özerkliklerini kaldırarak, hakların öznesi olma olanaklarını ortadan kaldırmaktadır²⁶². Dolayısıyla çocuğu korumaya odaklanan yasalar, diğer taraftan çocukların özgürlüğünün ciddi biçimde sınırlandırılmasına neden olmaktadır. Çocukları bir nesne gibi korurken özerkliklerini (autonomy) korumayan birçok düzenleme, yaşa dayalı ayrımcılık yaparak, çocukları yetişkinlere ve toplumsal yaşama karşı savunmasız bıraktığı gerekçesiyle eleştirilere hedef olmuştur²⁶³. Çocuk haklarının kabulünde rol oynayan bu ikinci yaklaşım paternalist korumacılığa karşı eleştiriler etrafında toplanmıştır.

Çocuğun bir yetişkinin sahip olması gereken muhakeme yetkinliğine sahip olmadığı gerekçesi ile bir yetişkinin iradesine mutlak olarak tabi olmasını gerektiren

“korumacı yaklaşım” en çok “rasyonaliteden yoksun olanların rasyonel iradeye teslim olması gerektiği tezi” nedeniyle eleştirilmiştir. Özellikle 1960’larda feminist hareketin kazanımlarıyla sağlamlaşan “tüm bireylerin özerkliği”ni temel alan yaklaşım; toplumun belli bir kesiminin kararlarının başka bir kesime emanet edilmesinin sakıncalarını ortaya koyarak, her tür vesayetin sorgulanmasının önünü açmıştır²⁶⁴. Bireyin özerkliğini savunan özgürleştirici yaklaşım, paternalizmin, rasyonaliteyi gerekçe göstererek bir grubun başka bir grubu tahakkümüne yol açtığını ileri sürmekte ve karşı çıkmaktadır.

Paternalist yaklaşımın, birey üzerindeki tahakkümü rasyonalite yoksunluğunu dayanak

262 Cüneyt OZANSOY, “Öznesini Arayan Nesneler: Çocuk ve Çocuk Hakları”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Yıl 12, 1999, ss. 39-62, s. 50.

263 BREEN, Age Discrimination and Children’s Rights Ensuring Equality and Acknowledging Difference, s. 20.

264 Özellikle feminist hareketin, çocuk hakları hareketine yaptığı katkı için bkz: MARGOLIN, “Salvation Versus Liberation”, s. 8-11.

yaparak meşrulaştırmasına karşın, bireyin özerkliğini savunan yaklaşım, rasyonalitenin genel geçer tanımına ulaşmanın olanaksızlığını ortaya koymaya girişmiştir²⁶⁵.

Koruyucu yaklaşım, çocukların yetişkinlere olan bağımlılığını artırdığı gerekçesi ile de eleştirilmektedir²⁶⁶. Çocuklara özgü ıslah evleri, özel yargılama ve ıslah usulleri, zorunlu eğitim kurumları, çocuğun iradesini yok sayan bir anlayışa dayanan velayet kurumu hep çocukları korumaya öncelik veren bu yaklaşımın müesseseleridir. Çocuk koruma yaklaşımı, çocuk olmanın masumiyeti ve güzelliklerini yaşamalarını sağlamak için çocukları dış dünyanın acımasızlıklarından ve kötülüklerinden soyutlayarak, toplumun kötülüklerinden korumaya odaklanmış, çocuğa uzanan kötülükleri bertaraf ederek çocuğu korumaya gerek bırakmayacak sosyal dönüşümü ise gündemine almamıştır.

2. Çocuğun Özerkliğini Temel Alan Yaklaşım: Çocuk Hakları Yaklaşımı Çocuğu korunacak bir nesne olarak gören korumacı yaklaşım ve çocuğun yetişkinlerin iradesine mutlak tabi statüsünü reddeden “çocuğun özerkliğini temel alan yaklaşım”, çocuğu korunmasını konu alan haklar ile birlikte, yaş ve gelişimi ile orantılı olarak kendi hukukuna ilişkin konularda söz sahibi olmasını savunmuştur. Çocuklara korunma haklarından daha fazla hakkın tanınması gerektiğini savunan çocuğun özerkliğini temel alan yaklaşımın etkilerini, aşağıda ortaya konacağı üzere, başta Amerika Birleşik Devletleri olmak üzere pek çok ülkenin çocuğa ilişkin yasal düzenlemelerinde ve yanı sıra 1989 yılında kabul edilen Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nde görmek mümkündür. Sözleşme, Başlangıç bölümünde “…insanlık ailesinin tüm üyelerinin, doğuştan varlıklarına özgü bulunan haysiyetle birlikte eşit ve devredilemez haklara sahip olmalarını” vurgulamış, çocuğun yaş ve gelişim seviyesine uygun olarak

265 ARCHARD, Children, Rights and Childhood, s. 76, 91; MARGOLIN, “Salvation Versus Liberation”, s. 8-11.

266 MINOW, “Rights for the Next Generation”, s. 9.

(evolving capacities) kendi hukukuna ilişkin her konuda görüşlerinin alınmasını (katılım hakkı) çocuk haklarının muhatapları bakımından bir sorumluluk olarak düzenlemiştir.

Böylece çocuğu “kişi” olarak kabul eden bakışını ortaya koymuştur. Ayrıca Sözleşme’de yetişkinlere tanınan temel haklar büyük ölçüde tanınmış, bunların yanında çocuğa özgü, kişinin çocuk olmasından kaynaklanan çocuğun refahını ve gelişimini koruma altına alan sosyal haklara da yer verilmiştir. Sözleşmede çocuk özerk kararlar alabilen bir kişi olarak kabul edilerek geleneksel olarak yetişkinlere özgü kabul edilen ve kişi haklarından olan bilgi edinme hakkı, düşüncelerini açıklama hakkı, vicdan ve din özgürlüğü, dernek kurma ve barış içinde toplanma özgürlüğü, çocuğun özel yaşantısına, aile, konut ve iletişimine keyfi ya da haksız müdahale yapılamaması, onur ve haysiyetin haksız saldırılardan korunma hakkı çocuklara da tanınmıştır.

Sonuç olarak çocuğun hak sahibi olarak kabulü, çocuğun özerkliğine (autonomy) atfedilen değer temel alınarak, çocuğu koruma yaklaşımından kişiliğini ve özerkliğini koruma yaklaşımına doğru bir evrim göstermiştir.

Sözleşme’nin korumacı yaklaşım ile özgürlükçü yaklaşıma birbirini tamamlayacak biçimde yer verdiği savunulabilir. Çocuğun özerkliğini yok etmeden korunmasının mümkün olabileceğini ortaya koyan bu iki yaklaşımın birlikte katkısı doğrultusunda, XX’nci yüzyılın ikinci yarısından itibaren gerçekleştirilen hukuk reformu, çocuğun hukuki statüsünde gittikçe daha fazla sayıda yetişkinlere özgü hakkın çocuklara da tanınması ve çocuklara özgü ihtiyaçların ve çıkarların hukuken çocuğa özgü hak olarak tanınması yönünde bir değişime neden olmuştur²⁶⁷. Takip eden başlıkta bu değişimin etkilerinin görüldüğü hukuk reformları incelenecektir.

267 RODHAM, “Children Under Law”, s. 29.