Em casos específicos determinados por disposição legal, serviços públicos, como é o caso do tratamento de esgoto, são classificados como sendo de utilização compulsória por todos aqueles enquadrados como consumidores, notadamente por apresentarem fundamental importância para a saúde e a higiene das concentrações humanas.
Contudo, ao revés de estabelecer a remuneração por meio de taxa, haja vista a natureza compulsória da adesão, o Poder Público outorga a cobrança de tarifa às concessionárias ou permissionárias que prestam o respectivo serviço.
Ao agir dessa forma o Estado realiza verdadeira burla imoral aos impedimentos garantistas expressos no texto da Lex Legum, especificamente aqueles escandidos em seu Art. 150, incisos I ao VII.
O professor Hugo de Brito Machado28, em críticas ao elastério constante
na direção interpretativa segundo a qual a Carta Magna permite a remuneração de todos os serviços públicos por meio de tarifa, alerta que este prisma equivocado pode levar à mitigação das forças limitantes ao exercício poder de tributar pelo Estado, verbis:
Essa tese não é correta porque anula as garantias constitucionais do contribuinte, vale dizer, as limitações constitucionais ao poder de tributar. Admitir que o Estado possa utilizar seu poder de império para compelir o cidadão a custear serviços públicos mediante tarifa seria anular inteiramente as garantias conquistadas pelo contribuinte ao longo da história, desde 1.215 com a Carta Magna do Rei João Sem Terra, contra o arbítrio na cobrança dos tributos. Tarifa é prestação de natureza contratual. Decorre de um contrato celebrado entre o usuário e o prestador do serviço público e ninguém pode ser obrigado a fazer esse contrato.
Sem embargos de dúvida, as limitações ao poder de tributar são conquistas da mais alta relevância para os cidadãos de um Estado Democrático de Direito, sobretudo por manterem uma relação sobremaneira estreita com os direitos fundamentais prescritos no Art. 5º da Carta da República.
Com efeito, por derivação da soberania e na qualidade de aglutinador da organização política da sociedade, o Estado detém poderes tais que lhe outorgam a
28
MACHADO, Hugo de Brito. A Tarifa do lixo e o TJ do Ceará.Disponível em http://www.hugomachado.adv.br/ artigos>. Acessado em: 01 nov. 2007.
competência de arrecadar recursos financeiros de forma impositiva e coercitiva, não importando em que direção a vontade individual do contribuinte aponte.
Isso não implica, todavia, que essa atividade seja praticada de forma arbitrária ou que seja exercida fora dos limites constitucionais. No âmbito do Direito Tributário, vislumbram-se inúmeros princípios que visam albergar o cidadão da tributação desregrada e confiscatória29.
Estes princípios subordinadores do Sistema Tributário Nacional representam verdadeiras limitações ao poder de tributar. Dessarte, este poder somente poderá ser legitimamente exercido se respeitar os ditames prescritos da Constituição da República, tendo em vista que a distribuição das respectivas competências entre os entes tributantes é feita no corpo da Lei Maior, bem como a repartição das receitas arrecadadas e a fixação dos postulados para a instituição dos tributos.
Dentro dessa concepção, delineia-se correto que o Estado, por meio do legislador infraconstitucional ou mediante atuação de seus agentes administrativos, tem o dever de exercer a tributação com observância dos limites que a ordem constitucional lhe impôs.
Os limites a estes Poderes do Estado formam, no que se refere ao exercício do poder de tributar, o chamado “Estatuto do Contribuinte”, que corresponde à somação harmônica e organizada dos mandamentos constitucionais que aglutinam direitos, obrigações e deveres do sujeito passivo, perante as
pretensões do Estado, tolhendo-o no sentido de coibir o desrespeito aos direitos subjetivos dos contribuintes.
O “Estatuto do Contribuinte” é sobriamente delimitado por Roque Antônio Carrazza30. Acerca deste verdadeiro conjunto libertário formado pelos direitos
fundamentais prescritos no Art. 5º da Lei Maior, o citado autor pontua que:
Os direitos fundamentais, evidentemente, também amparam o contribuinte contra os Poderes do Estado, inclusive o Legislativo. Deveras, todo o Capítulo I do Título II da Constituição brasileira delimita o exercício das competências tributárias das pessoas políticas, impedindo-as de ingressarem nas áreas reservadas aos direitos “à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade” dos contribuintes. Os direitos consagrados no art. 5º do Diploma Magno são tão ou mais relevantes do que os recebidos pela União, pelos Estados, pelos Municípios e pelo Distrito Federal para instituir impostos, taxas e contribuições de melhoria. Daí serem inconstitucionais as normas jurídicas que, a pretexto de exercitarem competências tributárias, impedirem ou tolherem o pleno desfrute dos direitos públicos subjetivos dos contribuintes.
Estes direitos fundamentais – verdadeiros lindes aos Poderes do Estado, como sinala Balladore Pallieri – formam, no que atina à tributação, o chamado estatuto do contribuinte (Louis Trotabas).
Dessume-se, pois, que pelo Estatuto do Contribuinte é que se exige uma tributação livre de qualquer arbitrariedade, para que se possa realizar a idéia de Estado de Direito.
O moderno Direito Tributário, aquele que decorre do Estado de Direito, já não mais conhece o súdito, que era um mero objeto da tributação, sendo que, agora, a Administração Financeira relaciona-se com o cidadão livre e emancipado, garantindo a todos o princípio da Segurança Judiciária Tributária (no qual se exige que os contribuintes tenham condições de conhecer os seus direitos e deveres tributários, que devem decorrer da lei isonômica, irretroativa e votada pela pessoa jurídica competente) e o da Confiança da Lei Fiscal.
30
CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 375-377.
À guisa de fecho, volta-se ao escólio do professor Hugo de Brito Machado31, segundo o qual o preço cobrado como remuneração pelo serviço de
esgoto, em Fortaleza, é modalidade emblemática de exercício inconstitucional do poder de tributar, pois, segundo o autor, a pecha da inconstitucionalidade reside na contrariedade ao sistema tributário constitucionalizado, surgida quando o Poder Executivo faz nascer tarifa para remunerar serviço de utilização compulsória que, por concessão ou permissão, é prestado por pessoa jurídica de direito privado, ad
litteram:
Exemplo de serviço que se tem colocado como de utilização compulsória é o de esgotamento sanitário. No Município de Fortaleza existe uma lei municipal dizendo que é obrigatória a ligação à rede pública de esgoto sanitário. Sendo assim, a contraprestação correspondente a tal serviço será uma taxa. E, assim, só poderá ser cobrada pelo próprio Município, e nos termos da lei que a instituir, dentro dos padrões constitucionais próprios para os tributos.
O valor cobrado pela Cia. de Água e Esgoto do Ceará – CAGECE configura típico tributo oculto. Ilegal e abusivamente cobrado.
E, em remate, o multicitado autor32 assevera:
Assim, um tributo instituído de forma oculta, através do qual o Estado foge inteiramente aos limites consubstanciados no sistema tributário, é indiscutivelmente inconstitucional, na medida em que se amesquinha visivelmente o direito fundamental de somente ser tributado nos termos da Constituição.
[...]
A evidente contrariedade ao sistema tributário como garantia do cidadão faz indiscutível a inconstitucionalidade do tributo oculto ou disfarçado, cuja instituição e cobrança consubstanciam verdadeira fraude à Constituição.
Destarte, tendo o contribuinte o amparo dos direitos fundamentais previstos no texto constitucional, que lhe socorrem em conjunto com as limitações ao poder de tributar, não é lúcido ou razoável se cogitar o afastamento destas
31
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 84.
disposições garantistas sem que se incorra, ato contínuo, na pecha da inconstitucionalidade.
Portanto, em disposição de fecho deste trabalho monográfico, ora ligando-se os pontos argumentativos lançados nos planos lógicos e axiológicos do poder de tributar, com a atribuição de especial relevância ao sistema constitucional tributário, que deita raízes nos próprios direitos fundamentais do cidadão, é com a mais lúcida certeza que se afirma ser a tarifa de esgoto uma modalidade de tributo oculto ou disfarçado, consubstanciando, dessarte, modalidade de tributação que tenta se esquivar dos limites constitucionais delineados pelo “estatuto do contribuinte”, portanto, eivada de balda de inconstitucionalidade ex radice.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como resultado de um longo e complexo processo de evolução dos direitos fundamentais da pessoa humana reconheceram-se aos indivíduos direitos subjetivos oponíveis ao próprio Estado, que alcançaram a atividade tributária por esse desenvolvida, campo onde reside, principalmente, a sua potencialidade nociva em face do administrado.
E assim o é porque a tributação, entendida com a cobrança compulsória pelo Estado de certa prestação pecuniária ao indivíduo, afeta o patrimônio privado deste último, independentemente de sua concordância, vale dizer, sendo totalmente prescindível a sua vontade.
Pode-se afirmar, então, que a forma com que o Estado desempenha a sua atividade arrecadadora evoluiu conjuntamente com a sua própria concepção. Da cobrança extorsiva de tributos de povos dominados pela força, o ente estatal passou a cobrar, compulsoriamente, tributos de seus próprios subordinados, tendo hoje, no denominado Estado Democrático de Direito, limites bem definidos a cercear seu poder de tributação.
Nesse contexto, é que se apresentam os princípios constitucionais tributários com dupla função, a saber, de um lado limitar a atuação estatal de exigir, compulsoriamente, tributos de seus subordinados e, de outro, assegurar verdadeiros direitos subjetivos aos contribuintes, oponíveis ao próprio Estado, sujeito ativo da relação jurídica tributária.
Pelo fato de a relação jurídica tributária prescindir da vontade do indivíduo para a sua formação, é que o Direito Público deve se preocupar, sobremaneira, com a atividade de tributação do Estado, não podendo admitir a existência de conceitos vagos, o que só contribuiria para o aumento da insegurança jurídica dos contribuintes.
Daí porque foi sobremaneira importante conceituar e diferenciar, com o máximo de precisão possível, o que é taxa e o que é tarifa, posto que as tarifas não sejam espécies de tributos e muitas taxas são cobradas como se fossem tarifas, com o intuito de ficarem livres das limitações constitucionais atinentes aos tributos, sendo exatamente isto que ocorre no caso da tarifa de esgoto cobrada em Fortaleza.
Viu-se, destarte, que a tarifa cobrada como remuneração pelo serviço de tratamento de esgoto, em Fortaleza, destina-se a remunerar um serviço de adesão compulsória determinada por disposição ex lege, não havendo, pois, a voluntariedade ínsita às relações de índole privada, remuneradas por tarifa.
É que, como o serviço de tratamento de esgoto apresenta a característica da obrigatoriedade de adesão, notadamente por cuidar da higienização da água consumida pela coletividade, sendo essa medida de saúde pública, deveria ter sido criada uma taxa para servir como contraprestação pelo uso, efetivo ou potencial, do serviço em epígrafe.
O que não poderia, jamais, era a Municipalidade estabelecer uma tarifa como contraprestação pelo uso, ainda que potencial, de serviço público de adesão compulsória.
Neste diapasão, é forçoso vociferar-se que a indigitada tarifa foi instituída com o propósito de afastar as limitações constituições ao poder de tributar, afrontando, assim, o “Estatuto do Contribuinte” e consubstanciando verdadeira modalidade de tributação oculta e disfarçada. Por isso mesmo, a tarifa de esgoto, de Fortaleza, deve ser declarada inconstitucional e retirada, incontinenti, do mundo jurídico pátrio.
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