De início cabe afirmar que o conceito de emenda contém a idéia de alteração parcial, como mostra GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA143, então tem por fim promover uma alteração parcial na Constituição e de modo que não modifique a estrutura básica na organização do Estado, porque do contrário cria uma outra Constituição, um outro Estado e uma outra organização, o que foi concretizado pela Emenda 45/2004, como se verá.
Não obstante, a decisão do Supremo Tribunal Federal que julgou improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 3.367-1 proposta pela Associação dos Magistrados Brasileiros, considerando constitucional a criação do Conselho Nacional de Justiça e sua composição através de emenda constitucional, em sede de estudos, como a presente tese, é cabível a discussão sobre o tema.
A Constituição Federal ao fazer previsão do Poder Constituinte derivado, ou Poder de reforma tem o cuidado de eleger determinadas matérias como de competência exclusiva do Poder Constituinte originário.
Cuidou a Constituição Federal de impor limites à ação do legislador ordinário que se investe na função reformadora,com o fim de manter intacta a estrutura do Estado e a segurança do povo.
O art.60, § 4º, III da Constituição Federal apresenta redação categórica quanto à proibição de se tentar por emenda constitucional abolir a separação dos Poderes.144. Com efeito, a leitura com mais afinco permite a interpretar que a Constituição veda a deliberação de proposta que reduza a
143 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da – Alterações Constitucionais e Limites do Poder de Reforma,
Ed.Juarez de Oliveira, p.46. “ A emenda pode ser uma das espécies de reforma da Constituição, mas pode
também ter um sentido mais genérico,que abarque o que seria o objeto de revisão.O conceito de “emenda”contém a idéia de alteração parcial, mas não vinculado a menor importância ou reflexo da alteração.”
144 Art.60, § 4°,III da CF. “ Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: III- a
separação dos Poderes, quando expressa tendente a abolir; isto porque por fim à separação dos Poderes começa-se pela redução desta separação.
Da leitura se percebe a importância que se deu ao tema porque proíbe a deliberação da emenda,isto é, está proibida a discussão e votação de emenda que verse sobre determinados e fechados temas.Em seguida, ratifica-se a importância quando impõe a proibição não da emenda que cause a separação dos poderes, mas da emenda que apenas demonstre a tendência da separação.
Deste modo, qualquer emenda em que se perceba a tendência de afastar a separação dos Poderes, como criando controle do Poder Judiciário de forma externa, é inconstitucional porque afronta o citado art.60 que faz a proibição.
Contudo, o entendimento do Supremo Tribunal Federal é diverso do que pensamos, com argumentos sólidos constantes no Voto do Ministro Cezar Peluso que decidiu pela improcedência da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.367-1 proposta pela Associação dos Magistrados Brasileiros- AMB, que tinha por fim o reconhecimento da inconstitucionalidade de criação do Conselho Nacional de Justiça e sua atuação.
Expressou o Ministro CEZAR PELUSO antes de aprofundar-se na questão que: “Não renuncio às minhas reservas cívicas, nem me retrato das
críticas pré-jurídicas à extensão e à heterogeneidade da composição do Conselho”,
isto em razão de sua oposição viva a um órgão de controle, quando era integrante do Tribunal de Justiça de São Paulo, para em seguida expressar que julga a causa perante a Constituição da República.
A preocupação legítima demonstrada na ação é a regra da separação dos Poderes com o corolário da independência e por isto consta do Voto que a separação está guardada pela Constituição da República, e que sob o prisma constitucional não se vê como a criação do Conselho Nacional de Justiça possa ofender o sistema de separação, porque o Conselho se trata de órgão do próprio Poder Judiciário.145
145 PELUSO,Cesar – Voto na ADIN 3.367-1. “ Retomarei logo mais o tema, bastando por ora reavivar esta inconcussa verdade político-jurídica: é na exata medida em que aparece como nítida e absolutamente necessária a garantir a imparcialidade jurisdicional, que a independência do Judiciário e da magistratura guarda singular relevo no quadro da separação dos Poderes e, nesses limites, é posta a salvo pela Constituição da República. De modo que todo ato, ainda quando de cunho normativo de qualquer escalão, que tenda a romper o equilíbrio constitucional em que se apóia esse atributo elementar da função típica do Poder Judiciário, tem de ser prontamente repelido pelo Supremo Tribunal Federal,como guardião de sua inteireza e efetividade.” (...) “ Sob o prisma constitucional brasileiro do sistema de separação dos Poderes, não se vê a priori como possa ofendê-lo a criação do Conselho Nacional de Justiça. À luz da estrutura que lhe deu a
Nos termos do Voto, o poder constituinte derivado não profanou os limites constitucionais da independência do Judiciário ao outorgar ao Conselho Nacional de Justiça o proeminente papel de fiscal das atividades administrativas e financeiras. Expressou que são antigos os anseios da sociedade pela instituição de um órgão superior, capaz de formular diagnósticos, tecer críticas construtivas e elaborar programas que dêem respostas dinâmicas e eficazes aos múltiplos problemas comuns em que se desdobra a crise do Poder.
Não se pode esquecer que o Conselho criado integra constitucionalmente o Poder Judiciário; entretanto não tem função jurisdicional e é integrado também por pessoas que não são Magistrados; além da nomeação partir do Presidente da República e da indicação do Senado Federal, que certamente tem caráter político-partidário.
Incluir o Conselho na estrutura do Poder Judiciário foi o jeito encontrado para se afirmar que não se trata de controle externo; afinal é órgão do Judiciário, restando estranho sua composição por pessoas que não são Magistrados e não exercer a função jurisdicional. Enfim, um órgão do Poder Judiciário que não exerce a função do Poder Judiciário.
Quanto aos membros estranhos ao Poder Judiciário o Voto apresenta a afirmação de que serve para erradicar o corporativismo.146
Enfim, o Voto mostra a constitucionalidade, de acordo com o entendimento de seu Relator, do Conselho Nacional de Justiça, órgão integrante do Poder Judiciário, que não exerce a função jurisdicional, com membros nomeados pelo Presidente da República e parte deles estranhos à carreira da Magistratura.
Do assunto, em sede doutrinária. tratou IVES GANDRA DA SILVA MARTINS em artigo de onde se tira que o “Poder Legislativo, o Poder
Emenda Constitucional n°45/2004,trata-se de órgão próprio do Poder Judiciário (art.92,I-A),composto, na maioria, por membros desse mesmo Poder (art.103-B),nomeados sem interferência direta dos outros Poderes, dos quais o Legislativo apenas indica, fora de seus quadros e, pois sem laivos de representação orgânica,dois dos quinze membros.”
146 Idem nota anterior- “Longe, pois de conspirar contra a independência judicial, a criação de um órgão com poderes de controle nacional dos deveres funcionais dos magistrados responde a uma imperfeição contigente do Poder, no contexto do sistema republicano de governo.Afinal, “regime republicano é regime de responsabilidade. Os agentes públicos respondem por seus atos. E os mesmos riscos teóricos de desvios pontuais, que se invocam em nome justas preocupações, esses já existiam no estado precedente de coisas, onde podiam errar, e decerto em alguns casos erraram, os órgãos corregedores. Nem embaraça a conclusão, o fato de que tenham assento e voz, no Conselho, membros alheios ao corpo da magistratura. Bem pode ser que tal presença seja capaz de erradicar um dos mais evidentes males dos velhos organismos de controle, em qualquer país do mundo: o corporativismo, essa moléstia institucional que obscurece os procedimentos investigativos,debilita as medidas sancionatórias e desprestigia o Poder.”
Executivo, o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Advocacia Pública e a Privada compõem o leque que Montesquieu defendeu para que, na separação do poderes, o poder controlasse o poder”.147
Evidente na afirmação que o controle foi instaurado por Montesquieu, mas no sistema de freios e contrapesos e não com mecanismo que estabeleça a dependência de um dos Poderes em relação aos demais.
LUIZ FLÁVIO GOMES faz a pergunta e em seguida responde: “Caso ocorresse violação do limite material imposto pelo art.60,§ 4º da CF, por
emenda ou até mesmo pela revisão constitucional, seria possível declarar a inconstitucionalidade daquela ou do ato da revisão? A resposta é, sem sombra de dúvida, positiva. Uma vez que a revisão constitucional está sujeita a limites (formais e materiais), a não observância, pelo poder de revisão (ou pela emenda), dos limites estabelecidos na Constituição, coloca-nos, consoante Gomes Canotilho, “perante o problema da desconformidade constitucional das leis de revisão, problema esse que não é substancialmente diferente do problema da inconstitucionalidade das leis ordinárias, dado que o poder de revisão é um poder constituído e não uma novação do poder constituinte.”148
Entende-se por desconformidade constitucional a apresentação, discussão e votação de emenda constitucional que esteja em desconformidade com a Constituição. A desconformidade constitucional apresenta substancialmente o mesmo problema da inconstitucionalidade, isto é, existência de norma contrária aos ditames constitucionais.
A questão dos limites da revisão constitucional foi enfrentada por JORGE MIRANDA com a idéia de que deve-se garantir a intangibilidade de certos princípios, porque é de princípios que se trata,não de preceitos avulsos. “Os
princípios garantem a essência da Constituição.”149 Os limites constitucionais de
147 MARTINS, Ives Gandra da Silva- Separação de poderes e controle externo na administração da justiça in
Carta Forense, p.4. “O controle externo do Ministério Público, portanto, seria tão inconstitucional,como seria o
controle externo do Poder Judiciário ou do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil- que agrega advogados privados e os advogados da Advocacia Geral da União, os procuradores do Estado e do Município e as defensorias públicas.”
148 Op.cit. p.54/55 “ A teoria de que existem normas(emendas) constitucionais inconstitucionais ,difundida pelo jurista alemão Bachof, acaba aliás,de ser reconhecida uma vez mais pelo Supremo Tribunal Federal,que julgou inconstitucional a emenda Constitucional que havia criado o IPMF.”
149 Op.cit. p.180,185/186- “Por detrás destas divergências, o sentido fundamental revela-se contudo, o mesmo:garantir, em revisão, a intangibilidade de certos princípios – porque é de princípios que se trata,não de preceitos avulsos (os preceitos poderão ser eventualmente modificados,até para clarificação ou reforço de princípios , o contrário seria absurdo)(2).Mesmo quando a Constituição proíbe a revisão de artigos sobre a
revisão se apresentam, do mesmo modo que a separação dos Poderes, como garantia da liberdade do cidadão. A única segurança que o povo tem que a estrutura orgânica de seu Estado não será modificada são as cláusulas pétreas previstas pelo Poder Constituinte originário.
Continua explanando sobre a doutrina no sentido de que o poder de revisão, porque criado pela Constituição e regulado por ela quanto ao modo de se exercer, porque poder constituído tem, necessariamente, de se compreender dentro dos seus parâmetros; não lhe compete dispor contra as opções fundamentais do poder constituinte originário. A faculdade de reformar a Constituição é a faculdade de substituir uma ou várias regras constitucionais por outras, no pressuposto de que fiquem garantidas a identidade e a continuidade da Constituição considerada como um todo.
A faculdade do poder de revisão não é de fazer uma nova Constituição, mas sim defendê-la na sua estrutura e alterar os preceitos que podem ser alterados. As bases constitucionais não podem ser afetadas pelo poder de revisão, sob pena deste extrapolar o poder que lhe foi confiado.
O que não pode o poder de revisão é mover os princípios fundamentais.
Então, pode-se afirmar que a inconstitucionalidade não só atinge as normas infraconstitucionais, mas também as emendas constitucionais que oriundas do Poder derivado deve subordinar-se ao Poder originário.
Os representantes da Nação não podem agir além dos poderes que receberam pela via democrática. Se estão investidos no poder reformador, devem observar as regras e limites estabelecidos pelo poder inicial conforme estabelecido no momento em que se previu este poder secundário.
Admitir a possibilidade de se afastar dos limites materiais é também admitir a possibilidade de se afastar do procedimento imposto, por isso
revisão,são os princípios que visa defender,proventura aparelhando um mecanismo mais complexo para o efeito.” (…) “ Partindo do pressuposto da inalterabilidade do artigo, foi dito que < com isto não são apenas as conquistas revolucionárias do povo trabalhador que ficam consagradas na Constituição.Ficam também consagradas como principios fundamentais e esencia da própria Constituição, na medida em que são insuscetóveis de revisão constitucional(…)>(4) e que < se(…) todos os Srs.Deputados votaram de coração puro e sem qualquer espécie de pensamento reservado esse artigo sobre os limites materiais da revisão em Portugal terminou qualquer possibilidade de se dar um golpe de Estado constitucional.>(1).” “ Mais mitigadamente disse-se também que aquelas sucesivas alíneas < definem aquilo que é para nós o conteúdo esencial da Constituição,aquilo que marca a sua estrutura fundamental,aquilo que não pode ser alterado sob pena de esta Constituição deixar de ser a mesma Constituição.Eventualmente,poderia haver uma modificação formal deste precepto, mas nesse caso deixaria de ser a mesma Constituição em sentido material>.”
poderemos ter emenda constitucional votada em um só turno ou aprovada com maioria absoluta ou até mesmo simples, ao invés de 3/5.
Os princípios da soberania popular, o democrático e o da legalidade exigem que os representantes da Nação só possam emendar a Constituição com a obediência restrita às condições estabelecidas no pacto fundante.
O processo de elaboração da Emenda Constitucional nº 45/2004 contrariou frontalmente a Constituição Federal e conforme dispõe o art. 60,§ 4º não deveria ser objeto de deliberação; entretanto o legislador constituinte derivado extrapolando seu poder, ignorando a vontade do poder fundante, alterou a Constituição na sua essência.
Com a promulgação da Emenda, na essência o que temos hoje é uma nova Constituição, em que o Poder Judiciário está subjugado a um órgão superior de controle.
O resultado foi a inserção, no art.92 da Constituição Federal, como um dos órgãos do Poder Judiciário, o Conselho Nacional de Justiça com sede na Capital Federal, da mesma maneira que o Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores.