ARSA PAYININ DÜZELTİLMESİ

I

ARSA PAYININ DÜZELTİLMESİ

Yazar:

Av. Oğuzhan Yazıcı

GENEL OLARAK

Arsa payı kavramı kaynağını doğrudan Kat Mülkiyeti Kanunu’ndan almakta ve doktrinde tartışmalı da olsa kendine özgü bir mülkiyet rejimine işaret etmektedir.

Çalışmamızın konusu olan arsa payının düzeltilmesi kurumu da kanunda düzenlenmiş fakat bu husus mevzuatta yeterince detaylandırılmamış, Yargıtay içtihatlarına da kanaatimizce yeterince konu olmamış bir mevzudur. Fakat 6306 sayılı kanunun yürürlüğe girmesiyle hızlanan kentsel dönüşüm uygulamalarıyla arsa payının düzeltilmesine ilişkin bu davalar daha sık açılır hale gelmiştir. Zira mali açıdan bakıldığında taşınmazları yıkılan malikler için belki de en önemli mevzu üzerine yeniden bina yapılacak arsada ne kadar paya sahip olunacağıdır. Elbette arsa payının önem arz ettiği tek husus bu değildir. Makalede bunlar üzerinde de durulacaktır.

Bu çalışmada konuyu okuyucuya anlatmanın yanında bazı hususlara ilişkin farklı görüşler getirmek amaçlanmıştır. Bu doğrultuda konu detaylandırılarak okucuya anlatmaya çalışılacak, doktrindeki kimi görüşler ve mahkeme uygulamaları eleştirilecektir. Bunu yaparken de arsa payına ve önemine ilişkin birtakım açıklamalar yapılacak, arsa payını belirlemeye ve oransızlığına ilişkin esaslar ele alınacak, ardından da yanlış oranlanmış arsa paylarının düzeltilmesine ilişkin esaslar üzerinde durulacaktır. Önümüzdeki yıllarda Yargıtay'ın önüne arsa payının düzeltilmesine ilişkin davalar gelmeye devam ettikçe uygulamadaki çelişkilerin de büyük oranda azalacağına inanıyoruz.

II İÇİNDEKİLER

GENEL OLARAK ... I İÇİNDEKİLER ... II KISALTMALAR ... III

I. ARSA PAYI KAVRAMI VE DİĞER TANIMLAR ... 1

II. ARSA PAYININ ÖNEMİ ... 3

III. ARSA PAYININ BELİRLENMESİ ... 5

A. Değerlendirme Ölçütleri ... 7

B. Değerlendirme Zamanı ... 8

IV. ARSA PAYININ ORANSIZLIĞI ... 10

V. ARSA PAYININ DÜZELTİLMESİ ... 11

A. Resmi Senetle Düzeltme (Maliklerin İradeleriyle) ... 12

B. Bağımsız Bölüm İlavesinde Arsa Payı Düzenlemesi ... 14

C. Arsa Payının Düzeltilmesi Davası ... 15

1. Usule İlişkin Hususlar ... 17

a. Yargı Mercii ve Yargılama Usulü ... 17

b. Davanın Tarafları ... 18

c. Daha Önce Mahkeme Kararı Verilmemiş Olması ... 19

d. Yıkımdan Sonra Arsa Payının Düzeltilmesi Davasının Açılabilirliği ... 20

2. Dava Sırasında Alınacak Önlemler ... 22

a. Mülkiyetin Üçüncü Kişiye Devrine Yönelik Önlemler ... 22

b. Yıkımın Engellenmesine İlişkin İhtiyati Tedbir ... 23

c. Ortak Kararın İptali ... 25

d. Açık Artırmanın Durdurulması ve İptali ... 25

e. Yeni Bina İnşasının Engellenmesi ... 26

3. Esasa İlişkin Hususlar ... 27

a. Zamanaşımı Hükümlerinin Uygulanabilirliği ... 27

b. Dürüstlük Kuralı ... 28

c. Payı Satılma Tehditi Altında Olanlar Bakımından Dürüstlük Kuralı ... 32

d. Değerlendirme Yöntemi ... 33

e. Yeniden Değerlendirme Esas Alınacak Zaman... 33

f. Düzeltme Kararının Hüküm İfade Etme Zamanı ... 34

g. Vekalet Ücreti ... 35

SONUÇ ... 37

KAYNAKÇA ... 38

III

KISALTMALAR

bkz. Bakınız

C. Cilt

dn. Dipnot

E. Esas

Ed. Editör

HD. Hukuk Dairesi

K. Karar

KMK. Kat Mülkiyeti Kanunu

m. Madde

MK. Türk Medeni Kanunu

RG. Resmi Gazete

s. Sayfa

S. Sayı

T. Tarih

t.y. Tarih yok

Y. Yargıtay

1

I. ARSA PAYI KAVRAMI VE DİĞER TANIMLAR

Konumuz kat mülkiyeti hukukuyla doğrudan ilişkili olduğundan, öncelikle kanunda belirtildiği şekliyle bazı kavramların tanımlarını vermek istiyoruz. KMK. m.

2'de yapılan bazı tanımlar şu şekildedir:

“Kat mülkiyetine konu olan gayrimenkulün bütününe (Anagayrimenkul); yalnız esas yapı kısmına (Anayapı) anagayrimenkulün ayrı ayrı ve başlı başına kullanılmaya elverişli olup, bu Kanun hükümlerine göre bağımsız mülkiyete konu olan bölümlerine (Bağımsız bölüm); bir bağımsız bölümün dışında olup, doğrudan doğruya o bölüme tahsis edilmiş olan yerlere (Eklenti); bağımsız bölümler üzerinde kurulan mülkiyet hakkına (Kat mülkiyeti) ve bu hakka sahip olanlara (Kat maliki);

Anagayrimenkulün bağımsız bölümleri dışında kalıp, korunma ve ortaklaşa kullanma veya faydalanmaya yarıyan yerlerine (Ortak yerler); ...Bir arsa üzerinde ileride kat mülkiyetine konu olmak üzere yapılacak veya yapılmakta olan bir veya birden çok yapının bağımsız bölümleri için o arsanın maliki veya ortak malikleri tarafından bu Kanun hükümlerine göre kurulan irtifak hakkına (kat irtifakı)...denir.”

Çalışmamızın temelinde olan arsa payı ise, arsanın, Kat Mülkiyeti Kanunu’nda yazılı esasa göre bağımsız bölümlere tahsis edilen ortak mülkiyet paylarına denmektedir (KMK. m. 2/1-d). Öyle ki taşınmaz üzerinde kat irtifakı veya kat mülkiyeti kurulunca mülkiyet rejimi de değişecek, bundan sonra paylı mülkiyetteki pay kavramının yerine kat mülkiyeti rejimindeki arsa payı kavramı kullanılacaktır¹. Ayrıca belirtelim ki Kat Mülkiyeti Kanunu’nda “bağımsız bölüme tahsis edilen”

1 Kat mülkiyeti rejimi sürecinde esasen paylı mülkiyetin devam ettiği yönündeki görüş için bkz. Etem Saba Özmen/Berna Çakmak, “6306 Sayılı Yasa Uygulamalarında Arsa Payının Düzeltilmesi Davasına İlişkin Hüküm ve Sonuçlar”, İstanbul Barosu Dergisi, C. 87, S. 5, 2013, s. 733-734; Kat mülkiyeti sürecinde farklı bir mülkiyet rejiminin mevcut olduğu ve paylı mülkiyetin sona erdiği yönündeki görüş için bkz. Zekeriya Kurşat, Paylı Mülkiyetin Sona Ermesi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Ana Bilim Dalı, İstanbul, 2007, s. 155; Bizce bu konuda bir sınıflandırma yapmanın pratik bir faydası olduğununu iddia etmek güçtür. Zira hangi görüş kabul edilirse edilsin kat mülkiyeti veya kat irtifakı mevcutken öncelikle Kat Mülkiyeti Kanunu hükümleri uygulanacak, hüküm bulunmayan hallerde Medeni Kanun ve ilgili diğer mevzuat hükümleri uygulama bulacaktır. Durum böyle olmakla birlikte doktrindeki baskın görüş kat mülkiyetinin paylı mülkiyetten farklı, kendine özgü bir mülkiyet hakkı olduğu yönündedir. Bu görüş uyarınca, arsa ve ortak yerler üzerindeki haklara dayanarak kat mülkiyetini bir çesit paylı mülkiyet saymak kanun düzenlemesine uyumlu olmayacaktır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Şerife Aksan Nar, Kat Mülkiyetinde Ortak Yerlerin Tabi Olduğu Hukuki Rejim, Erzincan Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Erzincan, 2013, s. 6-9.

2 denmek suretiyle arsa paylarının yalnızca kat mülkiyeti rejimi sırasında söz konusu olan teknik bir kavram olduğuna işaret edilmişse de, 6306 sayılı kanunda kullanılan arsa payı kavramı, kat mülkiyeti rejiminden ve bağımsız bölümden bağımsız olarak arazi üzerindeki pay oranını da ifade etmekte olan daha geniş bir anlamda kullanılmıştır. Keza uygulamada da yaygın olan bu geniş anlamdaki kullanımdır.

Fakat makalemizin konusu olan arsa payının düzeltilmesi kat mülkiyeti rejimine özel bir hukuki kurum olduğundan, arsa payı kavramını dar anlamda kullanmak daha uygun olacaktır. Yine de belirtmek gerekir ki arsa payı kavramı her ne kadar kat mülkiyeti rejimini paylı mülkiyetten ayrıştırmak adına getirilmiş olsa da, olabildiğince paylı mülkiyete uyumlu düzenlenmiştir. Bağımsız bölümlerle arsa payı arasındaki bağlantı² ve arsa payının önemine ilişkin aşağıda sayılan örnekler de bunu destekler niteliktedir. Keza Kat Mülkiyeti Kanunu’nun kural koymadığı hususlarda da çözüm, paylı mülkiyet hükümlerine göre sağlanacaktır³.

Son olarak belirtelim ki arsa payı, tapu kütüğünün beyanlar hanesine kaydedilmektedir⁴. Bu beyan açıklayıcı rol oynamaktadır⁵. Arsa paylarının hatalı düzenlenmesi durumunda yolsuz beyan söz konusu olacaktır⁶.

2 KMK. m. 5 - Kat mülkiyetinin başkasına devri veya miras yoluyla geçmesi halinde, ona bağlı arsa payı da birlikte geçer; arsa payı, kat mülkiyetinden veya kat irtifakından ayrı olarak devredilemiyeceği gibi, miras yoluyla da geçmez ve başka bir hakla kayıtlanamaz.

Anagayrimenkulde, kat mülkiyetine bağlanmamış veya lehine kat irtifakı kurulmamış arsa payı bırakılamaz.

Kat mülkiyetini kayıtlayan haklar, kendiliğinden arsa payını da kayıtlar.

Kat irtifakına konu olan arsa üzerinde bu hakla bağdaşması mümkün olmayan irtifaklar kurulamaz.

Anagayrimenkulde kat mülkiyetinin kurulmasından önce o gayrimenkulün kütükteki sayfasına tescil veya şerhedilmiş olan haklar kat mülkiyetini de, kaide olarak arsa payı oranında, kendiliğinden kayıtlar.

3 KMK. m. 9 - Kat mülkiyetine veya kat irtifakına ait kütük kaydında veya kat malikleri arasındaki sözleşmede veya yönetim planında veya bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, kat mülkiyetinden doğan anlaşmazlıklar, Medeni Kanun ve ilgili diğer kanunlar hükümlerine göre karara bağlanır.

4 KMK. m. 14/2 - Bir arsa üzerinde kat irtifakları ancak sözleşmede veya dilekçede her kat irtifakının ilgili bulunduğu bağımsız bölüme tahsisi istenen arsa payı, arsanın kayıtlı olduğu kütüğün (Beyanlar) hanesinde belirtilmek suretiyle kurulur ve yapının, verilen projeye göre tamamlanmasından sonra kat mülkiyetine konu olacak bağımsız bölümlerinin numarası ve bu bölümlere bağlı eklentiler kütüğün beyanlar hanesinde belirtilir.

5 M. Kemal Oğuzman / Özer Seliçi / Saibe Oktay-Özdemir, Eşya Hukuku, 20. baskı, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2017, s. 258

6 Beyan kayıtları farklı konulara ilişkin yapıldığından bunların düzeltilmesine ilişkin ortak bir prensip bulunmamaktadır. Kaydın konusuna ve yolsuzluğun meydana geliş tarzına göre düzeltme şekli belirlenmelidir (Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s. 257 ve 259). Biz de çalışmamızın ilerleyen kısımlarında arsa paylarının yolsuz kaydedilmesi durumunda düzeltmenin nasıl yapılması gerektiği hususu üzerinde duracağız.

3

II. ARSA PAYININ ÖNEMİ

Kat irtifakı veya kat mülkiyetinin kurulmasıyla tüm paydaşlar artık birbirinden bağımsız olarak kendi bağımsız bölümünün maliki (kat maliki veya kat irtifakı sahibi) haline gelir. Ancak kat irtifakı ve kat mülkiyeti rejimi sona erip -örneğin kentsel dönüşüm sürecinde yapının yıkılması suretiyle- tekrar paylı mülkiyete geçildiğinde yine bu bağımsız bölümlerin değerine oranla belirlenmiş arsa paylarına göre pay tahsisi yapılacaktır (KMK. m. 48/2). Dolayısıyla arsa payı, kat irtifakı ve kat mülkiyeti sona erdikten sonra yeniden paylı mülkiyete geçilmesi durumunda sahip olunacak pay miktarı üzerinde doğrudan rol oynayacaktır. Bu nedenle paylı mülkiyete geçiş sırasında kaynaklanacak hak kayıplarının önüne geçmek için mülkiyet rejimi değişmeden arsa paylarının gerçeği yansıtan şekliyle yeniden düzenlenmesi elzemdir. Bu gereksinim sebebiyle arsa payının düzeltilmesi davalarının özellikle kentsel dönüşüm sürecinin başlarında -riskli yapı tespitinden kısa süre sonra- açılmasına sıkça rastlanmaktadır. Mülkiyet hakkını korumak için açılması zorunlu olabilen bu dava nedeniyle kentsel dönüşüm süreci yavaşlayabilmekte, hatta kimi zaman yavaşlatma kastıyla dava açıldığı dahi gözlemlenmektedir⁷.

Arsa payı, arazi üzerindeki pay oranını yansıtmanın haricindeki noktalara da etki etmektedir. Bu noktalar aşağıda sıralanmıştır:

• Kat irtifakı veya kat mülkiyeti kurulmadan önce arsa üzerinde tescil veya şerh edilmiş hak veya haklar bulunabilir. Bu durumda daha sonra oluşan bağımsız bölüm üzerinde, bu bağımsız bölümün kayıtlı olduğu arsa payı oranında, daha önce tescil ve/veya şerh edilmiş haklardan dolayı kısıtlama gerçekleşecektir (KMK. m. 5/son).

• Ortak yerleri kullanma hakkı arsa payları ile orantılıdır (KMK. m. 16).

7 Emrehan İnal, Kentsel Dönüşüm Hukukunda Riskli Yapı, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2017, s.38, dn. 67.

4

• Anagayrimenkulün kapıcı, kaloriferci, bahçıvan ve bekçi giderleri dışındaki masraflarına arsa payları oranında katılınılır (KMK. m. 20).

• Sigorta giderleri arsa payı oranında karşılanır; anagayrimenkulün harap olması durumunda sigorta bedeli yine arsa payları oranında paylaştırılır (KMK. m. 21)

• Kat maliklerinden birinin diğer kat maliklerinin haklarını, onlar için çekilmez hale gelecek derecede ihlal etmesi durumunda o bağımsız bölüm mülkiyetinin diğer kat maliklerine arsa payları oranında devredilmesi için dava açılması, aksi kararlaştırılmadıkça, diğer kat maliklerinin sayı ve arsa payı çoğunluğuyla karar vermesine bağlıdır (KMK. m. 25).

• Yeter sayı bakımından kat malikleri kurulu, kat maliklerinin sayı ve arsa payı bakımından yarısından fazlasıyla toplanır (KMK. m. 30/1). Oy hakkı bakımından ise aksi öngörülmemişse arsa payı önemsizdir, her kat malikinin sahip olduğu her bağımsız bölüm için tüm oyların üçte birini geçmemek kaydıyla bir oy hakkı vardır (KMK. m. 31). Kat maliklerinin sayı ve arsa payı çoğunluğunun birlikte gerektiği durumlara örnek olarak yönetici atanması (KMK. m. 34/4), denetçi veya denetim kurulu atanması (KMK. m.

41/3), ortak yerlere yenilik veya ilave yapılmasına karar verilmesi (KMK. m.

42/1), engellilerin yaşamı için zorunluluk göstermesi hâlinde proje tadilinin karara bağlanması (KMK. m. 42/2), ısı yalıtımı veya ısıtma sistemi değişimine ilişkin karar verilmesi (KMK. m. 42/4) gösterilebilir.

• Kamulaştırma durumunda bağımsız bölümlerin kamulaştırma bedeli, o bağımsız bölümün arsa payı ve eklentileri de gözönünde tutularak ayrı ayrı takdir olunur (KMK. m. 46/7).

• Bağımsız bölümlerden birinin tamamen harap olup, iki yıl içinde maliki tarafından yeniden yaptırılmaması durumunda, diğer kat malikleri veya bunlardan bir kısmı, bu sürenin tamamlanmasından başlayarak bir yıl içinde o bölüme ait arsa payının, değeri karşılığında ve arsa payları oranında kendilerine devredilmesini hakimden isteyebilirler (KMK. m. 47/2). Benzeri birden fazla bağımsız bölümün tamamen harap olması durumunda bunlardan

5 birinin yapımı diğerinin yapılmasına bağlıyken sahip oldukları bağımsız bölümü yeniden yaptırmak istemeyenlerin arsa payları, değeri karşılığında bölümlerini yeniden yaptırmak isteyenlere öncelikle devredilir (KMK. m.

47/4).

• 6306 Sayılı Kanun m. 6/1: “...Bu çerçevede riskli alanlar ve rezerv yapı alanlarında uygulama yapılan etap veya adada, riskli yapılarda ise bu yapıların bulunduğu parsellerde, yapılar yıktırılmadan önce, parsellerin tevhit edilmesine, münferit veya birleştirilerek veya imar adası bazında uygulama yapılmasına, ifraz, terk, ihdas ve tapuya tescil işlemlerine, yeniden bina yaptırılmasına, payların satışına, kat karşılığı veya hasılat paylaşımı ve diğer usuller ile yeniden değerlendirilmesine, yapının paydaşı olup olmadıkları gözetilmeksizin sahip oldukları hisseleri oranında paydaşların en az üçte iki çoğunluğu ile karar verilir...”.

• 6306 Sayılı Kanun m. 6/14: “Bu Kanun kapsamındaki alanlarda ve parsellerde; oy birliği ile anlaşma sağlanmasından veya hisseleri oranında paydaşların en az üçte iki çoğunluğu ile karar alınıp bu karara katılmayanların hisselerinin satışından sonra müteahhitten kaynaklanan sebeplerle, bir yıl içinde yeni yapının yapım işine başlanmamış veya yapım işi belirli bir seviyede durdurulmuş ve en az altı aydır projenin bitirilmesini gerektirecek seviyede ekip ve ekipmanla inşai faaliyete devam edilmiyor ise, yapılan sözleşmelerin feshi için hisseleri oranında maliklerin en az üçte iki çoğunluğu ile karar alınabilir...”⁸

III. ARSA PAYININ BELİRLENMESİ

KMK. m. 3/2 hükmü üç dönemde farklılık göstermiştir. 1983 değişikliğine kadarki ilk dönemde arsa payları kat maliklerince serbestçe belirlenebilmekteydi ve mahkemenin müdahalesine ilişkin bir hüküm yoktu⁹. 1983 değişikliğinden 2007

8 Ayrıca kanun yönetmeliğinde m. 15/2 hükmüne göz atabilirsiniz.

9 Ancak yinede arsa payının düzeltilmesi davası açılabilmekteydi. bkz. Celal Erdoğan, Kat Mülkiyeti ve Bundan Doğan Davalar ile Kapıcılarla İlgili Konular, 2. baskı, Ankara, Balkanoğlu Matbaacılık, 1972, s. 36; Ali Arcak/Celal Erdoğan, Açıklamalı Kat Mülkiyeti Kanunu ve Uygulaması, Ankara, Halkevleri Basımevi, 1976, s. 99-103. Ancak paylı mülkiyete dayalı değişmezlik nedeniyle

6 değişikliğine kadarki ikinci dönemde kat maliklerinin iradeleriyle arsa payı belirleme kuralı yine devam etmiş ancak yenilik olarak hakimin müdahale edebileceği düzenlenmiştir. Uygulamada arsa payı belirlenirken taşınmazda önceden paylı mülkiyet varsa halihazırdaki bu pay oranlarından faydalanırdı¹⁰. 2007'de yapılan değişiklik ile birlikte artık kat maliklerinin beyanları değil, proje müellifinin teknik bilgisine dayanarak belirlediği arsa payları esas alınır oldu ve mahkemenin müdahale edebilme yetkisi devam etti. Proje müellifine bu yetki verilerek arsa paylarına dayalı hak kayıplarının önüne geçilmesi amaçlanmıştır¹¹. Etkili bir yöntem olması sebebiyle nispetsizlikler geçmişe göre azalmış olsa da hala ekonomik çıkarlar yüzünden hileli olarak arsa payları düzenlenebilmektedir. Proje müellifi ile müteahhitin aynı kişi olması durumu bahsedilen ekonomik çıkar kaygısına örnektir¹². Ayrıca proje müellifinin bir gayrimenkul uzmanı gibi değer tespiti yapamaması nedeniyle de arsa payı belirlemesinde hatalar yapılabilmektedir. Dolayısıyla arsa payının düzeltilmesi davaları 2007 sonrası inşa edilmiş binalar için de muhakkak varlığını sürdürecektir.

Proje tasdikine yetkili idari makamlar ise arsa paylarının doğru belirlenmediği gerekçesiyle müdahale edemezler; bu sorun adli yargı yoluyla giderilebilecektir. Zira arsa paylarının belirlenmesi özel hukuk alanına bırakılmış bir husus olup tapu müdürlüğünün müdahale yetkisi yoktur¹³.

Yargıtay'ın o zamanlar çelişkili kararlar vermesiyle ilgili bkz. Etem Saba Özmen/Hafize Kır, Kat Mülkiyeti Kanunu Değişiklikleri Şerhi ve Eleştirisi (5711/5912 Sayılı Kanunlar), 2010, s. 3 ve s. 6.

10 Haluk Saruhan, 5711 Sayılı Yasa ve Sonrasında Kat Mülkiyetine Getirilen Yenilikler, Ankara, Adalet Yayınevi, 2018, s. 26.

11 Değişiklik gerekçesi: Madde ile, kat mülkiyeti ve kat irtifakına konu olan bağımsız bölümlerin arsa paylarının tespiti, mülkiyet sahiplerinin kişisel beyanlarına bağlı olarak değil, proje müellifi uzmanlaşmış mimar veya mühendislerin teknik bilgilerine göre ve bağımsız bölümlerin konumu ile büyüklükleri esas alınarak hesaplanan değerleriyle oranlı olarak, projesinde tahsis edilen arsa paylarının açıkça gösterilmesi suretiyle, arsa paylarına dayalı hak kayıplarının önlenmesi ile kat mülkiyetine geçişte yazılı istem zorunluluğunun kaldırılması amaçlanmıştır.

(https://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss35.pdf, Erişim Tarihi 12.10.2020)

12 Erkan Alpöğünç, “Arsa Payı Kavramı, Önemi, Hesaplanması Düzeltme Davası”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S. 89, 2010, s. 502-503.

13 Etem Saba Özmen/Gülşah Vardar Hamamcıoğlu, Kat İrtifakı, 2017, (Lexpera Literatür [Çalışmaya web sayfası üzerinden ulaşıldığından sayfa numarasına ulaşılamadı]); Ayrıca bkz. Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün 1454 Sayılı Genelgesi, T. 6.7.1983: “...Kat irtifak yapılan istemde, bağımsız bölümlerin ayrı ayrı değerlerinin ve bu bağımsız bölümlere değerleri ile orantılı olarak tahsisi istenen arsa paylarının belirtilmesi gerekmektedir. Ancak, bu mükellefiyet taraflara yüklenmiş bulunduğundan Tapu Sicil yetkililerince arsa paylarının dağılımında oransızlık görülmesi halinde, taraflara uyarı yapılması, uyarıya rağmen tarafların bu hususta ısrar etmeleri halinde ısrara dair ilgililerin imzaları evrakı müsbite üzerine alınarak talep yerine getirilmelidir.Bütün paydaşların talebiyle evvelce tahsis edilen arsa paylarının yanlış tesbit edildiği, değerleriyle oranlı olmadığı

7

A. Değerlendirme Ölçütleri

Proje müellifi arsa paylarını belirlerken KMK. m. 3/2 hükmü gereğince bağımsız bölümlerin konum ve büyüklüklerini esas alacaktır. Kanun hükmü konum ve büyüklük ölçütlerini sınırlı olarak saymış gibi görünüyor olsa da Yargıtayın da kabul ettiği üzere bağımsız bölümlerin değerleri belirlenirken manzara, konum, aydınlanma, bulunan kat, ısınma sistemi gibi başka ölçütler de göz önüne alınmalıdır¹⁴. Durum böyle olmakla beraber kat irtifakı – kat mülkiyeti henüz yeni oluşturulurken arsa paylarını belirlemekle yükümlü olan proje müellifinin bağımsız bölümün metrekaresinden başka ölçütleri hesaba katabilme yetkinliği tartışmalıdır.

Zira proje müellifinin, bir mimar veya mühendis olarak bu unsurların çevresel faktörlerle beraber bağımsız bölümün değerini nasıl etkileyebileceği konusunda bir emlak uzmanı kadar bilgisi olmayabilir. Yani görülmektedir ki arsa payının düzeltilmesi davasında mutlaka hesaba katılması istenen ölçütler, arsa payları henüz yeni oluşturulurken ilgili ölçütleri değerlendirecek kişinin yetkinliğe sahip olmaması nedeniyle göz önüne alınmamakta ya da yanlış şekilde değerlendirilebilmektedir.

Dolayıyla bizim de katıldığımız üzere bu alanda uzmanlaşmış kişilerden yardım alınması hususunda kanun değişikliği yapılması gerektiği savunulmaktadır¹⁵. Olası yanlışlıkları önlemek adına kat irtifakı - kat mülkiyeti kurulurken de, değere etki eden tüm unsurların incelendiği ve yetkin kişilerce hazırlanan bir uzman raporu alınmalıdır.

beyan edilerek düzeltilmesinin istenmesi halinde, arsa paylarının değişmesi mülkiyet hakkının devri mahiyetinde olduğundan, arsa payları azalan bağımsız bölümleri kısıtlayan haklar varsa hak sahiplerinin muvafakatı alındıktan sonra değişiklik, resmi senet düzenlenmek ve işlem bir düzeltme olduğundan, harç açısından tahsis olarak kabul edilip, arsa payları değişikliğe uğrayan bağımsız bölümlerin kayıtlı değerleri üzerinden %05 harç tahsil ettirilmek suretiyle yerine getirilmelidir...” (Ali Nevzad Odyakmaz, Son Değişiklikleriyle Gerekçeli-Açıklamalı-İçtihatlı Kat Mülkiyeti Yasası, 2.

baskı, İstanbul, Beta Basım Yayım, 1984, s. 307-315).

14 “...Arsa payı düzenlemesinin yeniden yapılabilmesinin ilk şartı, arsa paylarının bağımsız bölümlerin değerleriyle oransız olarak belirlenmiş olmasıdır. Bu hususa dayalı istemlerde mahkeme tüm kanıtları değerlendirerek bağımsız bölümün değeri ile bölüme özgülenen arsa payını karşılaştırıp denklik sağlamaya çalışmalıdır. Söz konusu işlem yapılırken de, bağımsız bölümlerin cinsi, bulunduğu kat, alanı, ısınma sistemi, aydınlanması, mimari kullanımı ve konumu, cephesi ve manzarası gibi hususlar değerlendirme için esas alınır; değerlendirmeye esas alınacak tarihten sonraki imar durumu ile cins ve manzara değişiklikleri, bakım ve onarım çalışmaları sebebiyle meydana gelen değer artış ve eksilmeleri dikkate alınmaz...” Y. 20. HD. 29.6.2020, E. 2019/6047 K. 2020/2231 (Erişim Tarihi 13.10.2020, Lexpera).

15 Özmen/Çakmak, s. 731-732.

8

B. Değerlendirme Zamanı

Arsa payları tespit edilirken değerlendirmenin yapılacağı an duruma göre değişiklik gösterebilmektedir. 2007 değişikliğinden önce arsa payı oranlarının değerlendirme zamanının, öncelikle kat irtifakı kurulmuşsa kat irtifakının kurulduğu tarih olacağı; doğrudan kat mülkiyetine geçilmişse kat mülkiyetine geçilen tarih olacağı; sonradan KMK. m. 44 hükümlerine göre yeni bağımsız bölüm eklenmişse bu tarih olacağı belirtilmişti¹⁶. KMK. m. 3/2’nin yürürlükteki halinde artık böyle bir hüküm bulunmasa dahi bu hususta bir değişiklik yoktur. Zira güncel düzenlemeye göre arsa payları, proje müellifinin hazırlamış olduğu, kat irtifakı (KMK. m. 14) ve kat mülkiyeti (KMK. m. 12) başvurularında teslim edilecek mimari projede belirtilecektir¹⁷.

Kat irtifakı veya doğrudan kat mülkiyeti kurulduktan sonra bağımsız bölümün değerinde sonradan meydana gelen çoğalma veya azalma sebebiyle arsa payları değiştirilemeyecektir. Bağımsız bölüm ilavesine ilişkin KMK. m. 44 hükmü saklıdır (KMK. m. 3/2). Dolayısıyla örneğin, kat irtifakı kurulduğu sırada değeri düşük olan bir bağımsız bölüm, sonradan diğer bağımsız bölümlere nazaran çok değerlenmiş haliyle devralınmış olsa dahi, bu değerlenme dayanak gösterilerek arsa payını çoğaltmak veya azaltmak mümkün değildir. Bu durumda o bağımsız bölümün, aynı binadan daha önce çok daha düşük fiyata alınan bir diğer bağımsız bölümden daha az arsa payına sahip olabilmesi mümkündür. Bunun sonucu olarak da bu bağımsız bölüme sahip olan, yeni yapılacak bina için diğer kat maliklerinden daha fazla para

16 https://www.resmigazete.gov.tr/arsiv/18018.pdf

17 KMK. m. 12 - Kat mülkiyetinin kurulması için, anagayrimenkulün kat mülkiyetine çevrilmesi hususunda o gayrimenkulün maliki veya bütün paydaşlarının aşağıda yazılı belgeler ile birlikte tapu idaresinde istemde bulunması gerekir:

a) (Değişik: 15/2/2018-7099/5 md.) Anagayrimenkulde, yapı veya yapıların dış cepheler ve iç taksimatı bağımsız bölüm, eklenti, ortak yerlerinin ölçüleri ve bağımsız bölümlerin konum ve büyüklüklerine göre hesaplanan değerleriyle oranlı arsa payları, kat, daire, iş bürosu gibi nevi ile bunların birden başlayıp sırayla giden numarası ve bağımsız bölümlerin yapı inşaat alanı da açıkça gösterilmek suretiyle, proje müellifi mimar tarafından yapılan, yetkili kamu kurum ve kuruluşlarınca anagayrimenkulün maliki veya bütün paydaşlarının imzaları alınarak onaylanan ve elektronik ortamda tapu müdürlüğüne gönderilen mimarî proje ile yapı kullanma izin belgesi...

9 eklemesi yapmadığı sürece, kentsel dönüşüm sürecinin sonunda diğerlerine nazaran daha düşük değerli bir bağımsız bölüme sahip olacaktır.

Bağımsız bölümler çoğu zaman kat irtifakı kurulduğu tarihte tamamlanmamış olacaktır. Bu nedenle arsa payı saptanırken bağımsız bölümlerin tamamlanmış olacağı zaman düşünülerek farazi değerlendirme yapılacağı belirtilmektedir¹⁸. Bu zamanın yapı kullanım izninin alındığı yani kat mülkiyetine geçildiği an olarak anlaşılması gerektiğini düşünüyoruz. Farklı kelimelerle ifade etmek gerekirse, kat mülkiyetinden önce kat irtifakının kurulduğu durumlarda değerlendirme, kat irtifakına geçilen tarihteki koşullara göre yapılan kat mülkiyetine geçiş tarihindeki tahmini değere göre olmalıdır. Zira örneğin peyzaj çalışmaları yapılmamış, salt binanın dikilmiş haline göre yapılan değerlendirme ve arsa payı tahsisi yanlış olur.

Farklı bir örnek vermek gerekirse, kat irtifakı kurulacağı sırada anagayrimenkulün bulunduğu yerin yakınına manzarası güzel bir yapı dikileceği, ormanlık alan olarak kullanılacağı, tren hattı döşeneceği gibi şeyler biliniyorsa bu, geniş bir alana yayılan ve kat mülkiyetine tabi bir sitede veya farklı cephelere bakan bölümlere sahip bir apartmanda bağımsız bölüm değerlerini etkileyebilir. Ancak mesela kat irtifakı kurulurken tren hattının döşeneceği gibi hususlar bilinmezken daha sonra kat mülkiyetine geçildiği sırada tren hattı döşenmiş vaziyetteyse, arsa payları bundan etkilenmeyecektir.

Bir başka husus, 6306 sayılı kanunun m. 6/1 hükmünde¹⁹ yer alan “Üzerindeki bina yıkılarak arsa hâline gelen taşınmazlarda ... ilgili tapu müdürlüğünce...önceki vasfı ile değerlemede bulunarak ... payları oranında tescil edilir.” ifadesinden anlaşılmaktadır ki bina yıkıldıktan sonra paydaşların pay oranı, idarenin kendiliğinden yaptığı yeni bir değerlendirmeyle yeniden tespit edilerek

18 Özmen/Hamamcıoğlu, Lexpera Literatür (Çalışmaya web sayfası üzerinden ulaşıldığından sayfa numarasına ulaşılamadı).

19 6306 Sayılı Kanun m. 6/1 - Üzerindeki bina yıkılarak arsa hâline gelen taşınmazlarda daha önce kurulmuş olan kat irtifakı veya kat mülkiyeti, ilgililerin muvafakatleri aranmaksızın Bakanlığın talebi üzerine ilgili tapu müdürlüğünce resen terkin edilerek, önceki vasfı ile değerlemede bulunularak veya malik ile yapılan anlaşmanın şartları tapu kütüğünde belirtilerek malikleri adına payları oranında tescil edilir...

10 değiştirilecektir²⁰. İnal'ın daha detaylı biçimde açıkladığı üzere bu hükmün kat mülkiyeti hukukuyla uyumlu bir tarafı yoktur ve uygulamada da bu hükme rağmen idarenin böyle bir yetkiye sahip olmadığı kabul edilmektedir²¹. Zira arsa paylarının değiştirilmesi mülkiyeti nakletme anlamına gelir ki, bu yetkinin idareye verilmesi düşünülemez. Durum böyle olmakla beraber 6306 Sayılı Kanunun, Kat Mülkiyeti Kanununa göre daha özel bir kanun olması sebebiyle ve kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği göz önüne alındığında bu hükmün uygulanması gerektiği de savunulmaktadır²². Bizim de katıldığımız İnal'ın görüşüne göre bu hüküm uygulanmamalı, bina ister kentsel dönüşüm sebebiyle ister başka bir sebeple yıkılmış olsun, yıkımdan önce kat maliklerinin sahip olduğu bağımsız bölümlere tahsis edilmiş arsa payları ne kadarsa, mahkeme hükmü veya tüm maliklerin ortak iradesi aksini göstermedikçe yıkımdan sonraki pay oranları da aynı ölçüde olacaktır.

IV. ARSA PAYININ ORANSIZLIĞI

Arsa payları bağımsız bölüm değerleriyle oranlı belirlenmiş olmalı, aksi takdirde arsa paylarının yeniden düzenlenmesi istenebilecektir. Oransızlığın ne şekilde olabileceği hususunda kanunda sınırlayıcı ya da örnekleyici bir sıralama yapılmamıştır. Biz bu halleri şöyle sıralayabiliriz:

• Boşta arsa payı bırakılmış olabilir. KMK. m. 5/2 hükmü gereğince boşta arsa payı bırakılamaz.

• Varolandan fazla arsa payı tahsis edilmiş olabilir. Tüm bağımsız bölümlere tahsis edilen arsa paylarının pay kısımları toplamı, paydaya eşit olmalıdır.

• Ortak alanlara veya eklentilere arsa payı tahsis edilmiş olabilir. KMK. m. 2'de yer alan tanımlardan da anlaşılabileceği gibi arsa payı sadece bağımsız bölümlere tahsis edilebilmektedir.

20 Zekeriya Kurşat, “6306 Sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanunun Özel Hukuk Alanındaki Etkileri”, Kentsel Dönüşüm Hukuku, Ed. Melikşah Şahin/Cenk Şahin, 2.

baskı, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2015, s. 45.

21 İnal, s. 50-56; Ancak ileride değineceğimiz üzere bina yıkıldıktan sonra bu hükme dayanarak arsa payının düzeltilmesi davasının açılabileceği kanaatindeyiz.

22 Halit Burak Çakır, Kentsel Dönüşüm Kapsamında Riskli Yapıların Yıkılması ve Yeniden Değerlendirilmesi Sürecinde Meydana Gelen Uyuşmazlıklar, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Yüksek Lisans Programı, 2018, s. 55

11

• Bağımsız bölüme arsa payı tahsis edilmemiş olabilir.

• Yukarıdaki durumlar söz konusu olmadan da bağımsız bölümlerin değeriyle arsa payları arasında oransızlık olabilir. Daha düşük değere sahip bir bağımsız bölümün daha değerli bir bağımsız bölümle eşit veya ondan daha fazla arsa payına sahip olması halinde durum böyledir.

V. ARSA PAYININ DÜZELTİLMESİ

Arsa payı, maliklerin iradeleriyle veya mahkeme kararıyla değiştirilebilecektir.

Her iki yöntemde de tüm maliklerin iştiraki sağlanmış olmalıdır. İradi değiştirme yapılacaksa tüm malikler aynı yönde iradelerini bildirmeli, dava açılmışsa tüm malikler bu davada taraf olmalıdır.

Tartışmalı arsa paylarının sadece belirli malikler arasında olması ve diğer maliklerin menfaatinin bu uyuşmazlığın çözümüyle alakasız olması durumunda nasıl bir yol izleneceğini de belirtmek gerekir. Doktrinde öne sürülmüş bir görüşe göre²³, hatayla bir malikin payı diğerine verilmişse ve bu diğer maliklerin menfaatini etkilemiyorsa bunlar arasında resmi senet düzenlenmesi suretiyle düzeltme yapılır.

Rıza gösterilmezse de dava açılabilir. İlgili görüşe göre diğer bağımsız bölüm sahiplerinin idarede yapılan işleme ya da davaya iştirak etmeleri gerekmez. Biz bu görüşe katılmıyoruz. Zira arsa paylarının doğruluğu kamu düzenine ilişkin²⁴ olduğundan, taraflar ileri sürmemiş olsa bile mahkeme tarafların iddialarına ve kabullerine bağlı olmadan diğer bağımsız bölümleri incelemekle yükümlüdür. Aksi taktirde eksik inceleme söz konusu olacaktır. Bağımsız bölümlerden birine tahsis edilen arsa payının hatalı olduğunun tespit edilmesi, zincirleme olarak diğer bağımsız bölümleri de etkileyeceğinden, diğer kat maliklerinin dava dışı olmaları potansiyel hak kayıplarına sebep olacaktır. Öyle ki kesin mahkeme kararıyla düzeltilmiş arsa paylarına ilişkin yeniden dava açılması mümkün olmaz.

23 Arcak/Erdoğan, s. 103. Yazar, bu iradi düzenlemede trampa hükümlerinin uygulanması gerektiğini belirtmiştir ancak karşılık olarak ne verileceği hususuna değinmemiştir.

24 “...tapu sicillerinin tutulması kamu düzeni ile ilgili olup bazı prensiplere bağlıdır. Bunlardan ilki tescil, diğeri sicilin aleniliği (güvenirliliği), bir diğeri Hazine'nin kusursuz sorumluluğu ve sonuncusu ise sicilin geçerli bir hukuki nedene dayanması, başka bir ifade ile illetten mücerret olmamasıdır...”

Y. 1. HD. 6.7.2011, E. 2011/2907 K. 2011/7956 (Erişim Tarihi 13.10.2020, Lexpera); “...Tapu sicillerinin tutulması kamu düzeni ile ilgili olup, hakim doğru sicil oluşturmakla yükümlüdür...” Y. 1.

HD. 22.10.2013, E. 2013/12332 K. 2013/13457 (Erişim Tarihi 13.10.2020, Lexpera).

12 Diğer yandan, bu ikisi arasında iradi düzeltmenin yapıldığı düşünüldüğünde - aşağıda “Dürüstlük Kuralı” başlığında açıklayacağımız üzere düzeltmenin ikinci defa aynı kişiler tarafından yapılması hakkın kötüye kullanılması olduğundan- bir daha bunların katılımıyla iradi düzeltme yapılamaz. Bu durum ise önceden bu düzeltmeyi yapan kat maliklerinin düzelttikleri arsa paylarının tahsis edildiği bağımsız bölümlere sahip oldukları sürece diğer kat maliklerinin tüm anagayrimenkulü kapsayan bir düzeltme yapamaması sorununu doğurur. Dolayısıyla sonuç olarak ya tüm kat malikleri aynı yönde irade göstermeli ya da davaya hepsi taraf olması gerektiği kanaatindeyiz.

A. Resmi Senetle Düzeltme (Maliklerin İradeleriyle)

Dava yoluyla yapılan arsa payı düzeltmesi kentsel dönüşüm sürecinin tamamlanmasını uzun süre boyunca geciktirecektir. Dolayısıyla maliklerin iradi olarak düzeltme yolunu tercih etmeleri zaman kaybının önüne geçecektir. Ancak aleyhine düzeltme yapılacak kat maliki veya kat irtifakı sahibinin bunu kendi iradesiyle yapmasını beklemek çoğu zaman gerçekçi bir yaklaşım değildir. Doktrinde ileri sürülen bir görüşe göre KMK. m. 3/2 hükmünün yürürlükteki halinde arsa paylarının mimari projeyle belirleneceği belirtildiğinden bağımsız bölüm maliklerinin aynı yöndeki iradeleriyle arsa payları düzeltilmesi pek olanaklı değildir²⁵. Bu görüşün kabul edilmesi durumunda değere etki eden tüm unsurların hesaba katıldığı bir uzman raporu doğrultusunda da düzeltme yapılamayacaktır ki zaten proje müellifinin bir emlak uzmanı gibi değerlendirme yapma uzmanlığına sahip olmadığı üzerinde durmuştuk.

Mahkemeye başvurmadan iradi olarak arsa paylarının yeniden düzenlenmesi için tüm kat maliklerinin rızasıyla tapu müdürlüğünde resmi senet düzenlenecektir²⁶. Ayrıca yeni arsa payı listesi belediyece onaylanmış olmalıdır.

25 Mahir Ersin Germeç, “Kat İrtifakına ve Kat Mülkiyetine Konu Olan Anataşınmazda Bağımsız Bölümlere Arsa Payı Özgülenmesi Arsa Paylarının Yeniden Düzenlenmesi”, Terazi Hukuk Dergisi, C. 11, S. 113, 2016, s. 36.

26 Tapu müdürlüğünde yapılan düzeltme işlemiyle ilgili bkz.

https://www.tkgm.gov.tr/sites/default/files/yuzolcumunun-arsa_payinin_duzeltilmesi_0.pdf (Erişim Tarihi 13.10.2020)

13 Tüm malikler aynı yönde iradelerini açıkladıktan sonra tapu müdürlüğünün

“satış, trampa, v.b hiçbir işlem yapmadan bazı hisselerin azaltılıp bazı hisselerin arttırılmak istendiği, arsa paylarında bu şekilde keyfi olarak yapılacak değişiklikler sonucu kat irtifakı tesisinin yapılmasının yasaya aykırı olacağı”²⁷ gibi bir gerekçeyle düzeltme istemini reddetmesi hukuka aykırıdır. Bu hususla ilgili Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün görüşü şu şekildedir: “Kat mülkiyeti kurulurken bağımsız bölümlerin arsa paylarının değerleri ile orantılı olarak verilmemesi veya hatalı yapılması halinde (taraf iradelerinden kaynaklı) düzeltme istenilmesi (hükmen veya tüm bağımsız bölüm maliklerin muvafakati ile) mümkündür(K.M.K m.3). Bunun için bağımsız bölüm maliklerinin yeni arsa payı listesi hazırlayarak ilgili belediyeye onaylatmaları ve tapu müdürlüğünden talepte bulunmaları gerekir. Maliklerden bir kısmının düzeltmeye ilişkin iradelerinin olmaması halinde yargı karan gerekeceği açıktır.”²⁸.

İradi düzeltme yapanların kendi aralarında daha sonra yeniden düzeltme yapmaları mümkün olmalıdır. Gayrimeşru yollarla harici arsa payı satışı gibi bir uygulamanın doğması riskine karşı da belediyenin onay mekanizması önemli rol oynayacaktır. Mahkeme kararıyla arsa payı düzeltildikten sonraysa artık iradi yolla arsa paylarında düzeltme yapılması mümkün olmayacaktır²⁹. Dolayısıyla bu davadan sonra tapu müdürlüğü, “düzeltme” niteliğinde resmi senetle yeni bir düzenleme yapılmasını kabul etmemelidir. Elbette KMK. m. 44 hükmü uyarınca bağımsız bölüm ilave edilmesi hali saklıdır. Aynı etkinin kat irtifakı veya kat mülkiyetinin mahkeme kararıyla kurulduğu durumlarda da³⁰ geçerli olduğu söylenebilecektir.

Ancak yıkılma veya başka bir nedenden ötürü kat irtifakı ve kat mülkiyetinin sona erdiği durumlarda bu ilamların arsa paylarını kesin belirleme gücü kalmayacağından,

27 Çevre ve Şehircilik Bakanlığı: Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Tapu Dairesi Başkanlığı, T.

5.4.2013, Sayı: 96021322-100.01/K. 2013/43,

https://www.tkgm.gov.tr/sites/default/files/icerik/ekleri/arsa_payi_duzeltilmesi_degistirilmesi_karar_n o_2013-43.doc (Erişim Tarihi 13.10.2020).

28 Çevre ve Şehircilik Bakanlığı: Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Tapu Dairesi Başkanlığı, T.

5.4.2013, Sayı: 96021322-100.01/K. 2013/43,

https://www.tkgm.gov.tr/sites/default/files/icerik/ekleri/arsa_payi_duzeltilmesi_degistirilmesi_karar_n o_2013-43.doc (Erişim Tarihi 13.10.2020).

29 Özmen/Hamamcıoğlu, Lexpera Literatür (Çalışmaya web sayfası üzerinden ulaşıldığından sayfa numarasına ulaşılamadı).

30 Mahkeme kararıyla paylı mülkiyet rejiminden kat mülkiyeti rejimine geçilebilir ya da kimi durumlarda kat mülkiyetinin kurulması için ifa davası açılabilir.

14 kat irtifakı veya kat mülkiyeti mahkeme kararı dışındaki bir sebeple yeniden kurulduktan sonra iradi düzeltme yapılabilir³¹.

B. Bağımsız Bölüm İlavesinde Arsa Payı Düzenlemesi

Bağımsız bölüm ilavesinin gerçekleştirilebilmesi için kat malikleri kurulunun buna oybirliğiyle karar vermesi, arsa paylarının yeniden düzenlenmesi ve resmi senet tanzim edilmesi gerekmektedir³². Bunların dışında mimari projede değişiklik yapılması ve belediye imar müdürlüğünden tadilat izni alınması da gerekir³³. Mahkemenin taraf iradeleri yerine geçme yetkisi yoktur³⁴.

Yeni bağımsız bölüm, kat maliklerinin sahip oldukları bağımsız bölümlere tahsis edilmiş arsa paylarının toplamı oranında kat malikleri üzerine tescil edilecektir.

Ancak yeni bağımsız bölümün mülkiyetine katılmak zorunlu değildir. Yeni bağımsız bölüm sebebiyle önceden beri mevcut olan bağımsız bölümlere tahsis edilen arsa payı oranları düşeceğinden, yeni bağımsız bölüm mülkiyetine katılıp toplam arsa payını muhafaza etmeyen kat maliki veya kat irtifakı sahibi bunun karşılığında bir

31 Özmen/Hamamcıoğlu, Lexpera Literatür (Çalışmaya web sayfası üzerinden ulaşıldığından sayfa numarasına ulaşılamadı).

32 KMK. m. 44/1 - Anagayrimenkulün üstüne kat ilavesi veya mevcut çekme kat yerine tam kat yapılması veya zemin veya bodrum katlarında veya arsanın boş kısmında 24 üncü maddenin ikinci fıkrasında yazılı yerlerin sonradan yapımı veya ilavesi için:

a) Kat malikleri kurulunun buna oybirliğiyle karar vermesi;

b) Anagayrimenkulün bu inşaattan sonra alacağı duruma göre, yapılan yeni ilaveler de dahil olmak üzere bütün bağımsız bölümlerine tahsis olunacak arsa paylarının, usulüne göre yeniden ve oybirliğiyle tesbit edilmesi;

c) İlave edilecek yeni bağımsız bölüme tahsis edilen arsa payı üzerinde, tapu memuru huzurunda yapılacak resmi senetle, 14 üncü maddeye göre kat irtifakı kurularak bunun, anagayrimenkulün bütün bağımsız bölümlerinin kat mülkiyeti kütüğündeki irtifaklar hanesine tescil edilmesi ve anagayrimenkulün kapanan eski kütük sayfasiyle 13 üncü madde hükmüne göre bağlantı sağlanması; Şarttır.

33 Şeref Ertaş, Kat Mülkiyeti Kanunu Şerhi, 2.baskı, Ankara, Bilge Yayınevi, 2015, s. 622.

34 “...Davacı vekili dava dilekçesinde, ...bağımsız bölüm maliki olan davacının ... dairesi üzerinde bulunan 20/128 payın 10/128 payının davacı tarafından yeni yapılacak 14 nolu bağımsız bölümün arsa payı olarak tahsisine, arsa paylarının bu şekilde düzeltilmesine, diğer hissedarların 14 nolu dairenin yapımına muvafakat etmiş sayılmalarına karar verilmesini istemiş, mahkemece Kat Mülkiyeti Kanunu'nda böyle bir dava bulunmadığından davanın reddine karar verilmiştir.634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu'nun 44. maddesine göre anagayrimenkulün üzerine kat ilavesi veya mevcut çekme kat yerine tam kat yapılması veya zemin veya bodrum katlarında veya arsanın boş kısmındaki yerlerin sonradan yapımı veya ilavesi için kat maliklerinin buna oybirliği ile karar vermesi gerekir.Kat mülkiyeti düzenine tabi bir taşınmazda kat malikleri kendilerine ait bağımsız bölümler üzerinde aynı Yasanın 15. maddesi gereğince Medeni Kanunun maliklere tanıdığı bütün hak ve yetkilere sahip olup mahkemece kat maliklerinin iradesi yerine geçecek biçimde karar alınamaz...” Y. 18. HD. 11.2.2014, E. 2013/16540 K. 2014/1904 (Erişim Tarihi 13.10.2020, karararama.yargitay.gov.tr).

15 bedel isteyebilecektir³⁵. Peki bağımsız bölüm ilavesinin yapılması tarihine kadar diğer bağımsız bölümlerde meydana gelen değer değişimleri, arsa payı hesabını etkileyecek midir? KMK. m. 3/2 hükmünden lafzen anlaşıldığı kadarıyla sonradan meydana gelen değer çoğalması ve azalmalarının hesaba katılmayacağı kuralı, bağımsız bölüm ilavesi varsa uygulama bulamayacaktır. Ancak bağımsız bölüm ilavesi, yeni arsa payı hesaplamasında bu kuralın uygulanmamasını gerektirecek bir sebebi ihtiva etmemektedir. Dolayısıyla yeni bağımsız bölümün, ilave edildiği tarihe göre; diğer kısımlarınsa yine kat irtifakının veya kat mülkiyetinin kurulduğu tarihe göre değerlendirileceğini kabul etmek uygun olacaktır.

C. Arsa Payının Düzeltilmesi Davası

Arsa paylarının düzenlenmesine ilişkin KMK. m. 3/2 hükmünün üç dönemde farklılık gösterdiğinden bahsetmiştik. Yargıtay, kat irtifakı ve kat mülkiyetleri 1983 değişikliğinden önceki dönemde kurulmuş olsa da mahkemenin müdahalesini hukuka aykırı bulmamaktadır³⁶. Ancak oransızlığı ispatlamak aradan geçen uzun zamandan ötürü zorlaşacaktır³⁷. Öyle ki Yargıtay tapu sicilinde kayıtlı arsa paylarında düzeltilmesi gereken bir yanlışlık olduğu konusunda soyut ve genel ifadeler içeren bilirkişi raporlarının hükme esas alınamayacağını birçok kararında belirtmiştir³⁸. Onlarca yıl öncesine dönük olarak yapılan incelemelerdeyse somut ve net bulgular elde etmek güç olduğundan bilirkişi raporları genelde soyut kalmaktadır.

Hele ki dava tarihine kadar arsa payı hususunda bir itiraz da yapılmamışsa, Yargıtay, davacı aleyhine verdiği kararı desteklemek için daha önce itiraz edilmemiş olması argümanı da ek olarak kullanmaktadır. Oysa ki hukuk bilmeyen sıradan bir kat malikinden bina yıkılmadan önce arsa paylarına itiraz etmesi zaten objektif olarak beklenemez.

35 Mahir Ersin Germeç, Kat Mülkiyeti Hukuku, 7. baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2017, s. 1050.

36 1983 değişikliğinden önceki düzenlemede bu dava düzenlenmemiş olsa da uygulamada arsa payının düzeltilmesi davası açılıyordu. Buna ilişkin açıklamayı “Arsa Payının Belirlenmesi” başlığı altında yaptık.

37 Y. 20. HD. 30.5.2017, E.2017/4543 K. 2017/4744; Y. 20. HD. 6.7.2017, E. 2017/2000 K.

2017/6301; Y. 20. HD. 22.2.2018, E. 2017/11115 K. 2018/1345; Y. 18. HD. 27.6.2016, E. 2015/9964 K. 2016/10111; Y. 18. HD. 6.6.2016, E. 2016/5303 K. 2016/9069 (Erişim Tarihi 13.10.2020, Lexpera).

38 Y. 18. HD. 5.2.2009, E. 2008/10404 K. 2009/700; Y. 20. HD. 12.12.2017, E. 2017/1241 K.2017/10508; Y. 20. HD. 6.7.2017, E. 2017/2000 K. 2017/6301; Y. 20. HD. 22.2.2018, E.

2017/11115K. 2018/1345; Y. 20. HD. 6.7.2020 E. 2020/87 K. 2020/2489 (Erişim Tarihi 13.10.2020, Lexpera).

16 Kat irtifakı ve kat mülkiyetinin bulunmadığı -halk arasında toprak tapulu denilen- binalarda fiili kullanım zemindeki pay oranını etkilememektedir. Zira bu taşınmazlarda malikler arazi üzerinde ve yapıda payları kadar hak sahibidir. Bu nedenle arsa payının düzeltilmesine yönelik dava açılamayacaktır³⁹. Bir diğer söyleyişle, maliklere tahsis edilmiş kısımların değerleri, yapıdaki -paylı mülkiyet rejimine dahil- paylarına oranlı olmasa da bu durumda payların düzeltilmesi mümkün değildir. Eğer bu yapılara ilişkin arsa payının düzeltilmesi davası açılırsa dava konusu kat mülkiyetine ilişkin olmadığından sulh hukuk mahkemesince esasa girilmemeli, görevsizlik sebebiyle usulden ret kararı verilmelidir. Fakat asliye hukuk mahkemesinde somut duruma bakılarak, payı düşük olanın bu sebeple Borçlar Kanunu’nda yer alan yanılma hükümlerine dayanıp satış sözleşmesini iptal edip edemeyeceği tartışılabilir. Yine de bu durumlarda MK. m. 712’de düzenlenen kazandırıcı zamanaşımı ve Borçlar Kanunu’ndaki hak düşürücü süreler sebebiyle kat mülkiyeti hukukunda olduğu gibi etkin bir koruma sağlanamayacak, ayrıca hiçbir şekilde payların düzeltilmesi mümkün olmayacaktır.

Doktrinde bir görüş, belediye onaylı projeye dayanarak düzenlenmiş arsa paylarının artık düzeltilemeyeceğini savunmaktadır⁴⁰. Bu görüş kabul görürse 2007

39 Y. 1. HD. E. 2005/8219, K. 2005/8967 (Peren Sanrı Arslan, Arsa Payı Düzeltme Davası, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2018, s. 75-76).

40 Arslan, s. 74; Peren Sanrı Arslan, “Arsa Payı Düzeltme Davası”, Gayrimenkul Rehberi, Ed.

Müslüm Akıncı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2017, s. 165-166. İlgili görüşe dayanak karar: “ ...Dava, tarafların talebi üzerine çizdirilip onaylanan mimari projenin fiili duruma uyarlanması isteminden ibarettir. Davacılar da dahil (vekil aracılığıyla) anataşınmazın tüm maliklerinin Side Belediye Başkanlığı'nın 1994 tarih ve 135 sayılı, 26/10/2011 tarih ve 2011-32/1 sayılı mimari projeleri (genel inşaat projesi) dayanak gösterilerek kat irtifakı kurulması için müracaat edip resmi senet düzenledikleri, kat irtifakının onaylı projeye göre tesis edildiği anlaşılmaktadır.

1-Verilen vekaletnameler ile yetkiye dayalı olarak düzenlenen ve belediyece onaylanan bağımsız bölüm listesi ve arsa payına uygun olarak 28.10.2011 tarihinde anataşınmazda kat irtifakı kurulmuş olduğu anlaşıldığından, kat irtifakı işleminin iptali ile arsa payı düzenlemesi talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, tarafların iradelerine uygun onaylı projenin fiili duruma uyarlanması yönünde kat maliklerinin yerine geçerek tadil kararı verilmesi, ...Doğru görülmemiştir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA...” Y. 18. HD. 8.7.2014, E. 2014/5920 K. 2014/11991 ( Erişim Tarihi 5.4.2019, Lexpera). Bu karara dayanarak onaylı projeyle düzenlenmiş arsa paylarının düzeltilemeyeceği sonucuna varılmaması gerektiği kanaatindeyiz. Kararın tam metninden resmi senedin davacıların da katılımıyla hazırlandığı görülmektedir. Yani daha önce de üzerinde durduğumuz üzere, davacılar daha önce iradi olarak değişim yapmış olduklarından dürüstlük kuralına işaret edilmek istenmiş olabilir. Dolayısıyla kararın birinci gerekçesinde işaret edilen bozma gerekçesi salt onaylı projenin bulunmaması olarak anlaşılmamalıdır. Bir an için Yargıtayın bu

17 değişikliğinden sonraki dönemde üzerinde kat .irtifakı ve kat mülkiyeti kurulan yapılara ilişkin arsa payının düzeltilmesi davası açılamayacaktır. Oysaki arsa paylarının belediye onaylı projeyle belirlenmesini kanun koyucu kendisi istemiş ve bunun bilincinde olarak arsa payının düzeltilmesi davasını bizzat Kat Mülkiyeti Kanununda öngörmüştür. Dolayısıyla bu görüşe katılamıyoruz. Aksi taktirde proje müellifine -veya onaylayan idareye- son sözü söyleme kudreti verilmiş olunur ki, bu, kanunun amacına aykırıdır.

1. Usule İlişkin Hususlar

a. Yargı Mercii ve Yargılama Usulü

KMK. m. Ek 1'de kanunun uygulamasından doğacak uyuşmazlıkların sulh hukuk mahkemelerinde çözümleneceği belirtilmiştir. Geçmişte dava değerinin yüksek olması durumunda asliye hukuk mahkemesinde de bu dava açılabilmekteydi⁴¹. Artık dava değeri ne kadar olursa olsun arsa payının düzeltilmesi davası sulh hukuk mahkemelerinde açılmaktadır. Ayrıca aksine hüküm de bulunmadığından arsa paylarının düzeltilmesi davası basit yargılama usulüyle yürütülecektir (HMK. m. 316).

Arsa payının düzeltilmesi davası ayni hak sahipliğinde değişikliğe yol açabilecek davalardandır. Zira paylı mülkiyet rejimine geçildiğinde pay oranı etkilenecektir. Hatta arsa payının esasında paylı mülkiyet rejimindeki pay olduğu görüşüne “Arsa Payı ve Diğer Tanımlar” başlığı altında değinmiştik. Davaya bakmaya yetkili mahkeme de dolayısıyla taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi olur.

Bu açıklamalar doğrultusunda yetki itirazının sadece ilk itiraz olarak öne sürülebileceği yönündeki görüşe⁴² katılmıyoruz. Zira HMK. m. 12 hükmünde taşınmazın bulunduğu yerin kesin yetkili olduğunu belirtilmiştir. Dolayısıyla bu husus da görev gibi kamu düzenine ilişkin olup, yargılamanın her aşamasında

kararda onaylı projenin bulunmamasını davayı reddetme gerekçesi olarak kabul etme arzusu bulunduğu düşünülse bile bu görüş bizce istikrar kazanamayacaktır.

41 “...Bu durumda; dava, değere ilişkin malvarlığı davası olarak 6100 sayılı HMK'nın yürürlük tarihinden önce 05/07/2001 tarihinde açılmış olduğuna göre, davanın açıldığı 2001 yılında sulh hukuk mahkemelerinin dava değeri olarak görev sınırı 1.560.000.-TL'dir. Buna göre, uyuşmazlığın Asliye hukuk mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerekmektedir...” Y. 20. HD.

16/01/2017, E. 2016/11562 K. 2017/72 (Erişim Tarihi 29.10.2020, karararama.yargitay.gov.tr).

42 Arslan, s. 79.

18 davanın yetkisiz mahkemede açıldığının tespiti yapılarak davanın reddedilmesi mümkündür⁴³.

Yargıtay, önceleri kat mülkiyetinden doğan uyuşmazlıkların tahkimle çözülebileceği görüşündeydi⁴⁴. Ancak daha sonra bu görüşünden dönmüştür⁴⁵. Şu an itibariyle zaten HMK. m. 408⁴⁶ hükmünden ötürü bu uyuşmazlıklar tartışmasız olarak tahkime elverişsizdir.

b. Davanın Tarafları

Davacı taraf KMK. m. 3/2 hükmünde de açıkça ifade edildiği üzere herhangi bir kat maliki veya kat irtifakı sahibi olacaktır. Elbette bağımsız bölüm sahiplerinin mirasçıları da davacı ve davalı taraf olma ehliyetini haizdir. Yargıtay ayrıca intifa hakkı sahiplerinin de taraf olarak dahil olması gerektiği görüşündedir⁴⁷. Bu yöndeki uygulamayı biz de isabetli buluyoruz. Zira kanun hükmünde açıkça belirtilmiş olmasa bile MK. m. 798⁴⁸ ve 6306 Sayılı Kanun m. 6/1⁴⁹ hükmü gereğince intifa hakkı sahiplerinin de hukuki menfaatlerinin olduğu açıktır⁵⁰.

43 Ayrıca bkz. Arcak/Erdoğan, s. 100; “...uyuşmazlık Kat Mülkiyeti Kanunundan kaynaklanmakta olup davaya konu taşınmazın ... ...ilçesinde olduğu ve icra takibininde ... Yenihisarda yapıldığı ve taşınmazda kat mülkiyeti kurulu olduğu anlaşılmakla Kat Mülkiyeti Kanunundan doğan ihtilaflarında aynı Kanunun 33.maddesi gereği anataşınmazın bulunduğu yer mahkemelerinde görüleceği hususu düzenlenmekle kesin yetki kuralı gereği işin esasına girilip karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile yetkisilik kararı verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.” Y. 20. HD. 21.11.2017, E. 2017/4834, K. 2017/9773 (Erişim Tarihi 29.10.2020, karararama.yargitay.gov.tr).

44 Kat mülkiyeti kanununda kat malikleri arasında çıkacak uyuşmazlıkların hakem yoliyle çözümlenmesini engelliyen bir hüküm yoktur. (Y. 4. HD. E. 3075, T. 10.4.1967 [Hasan Özkan, Kat Mülkiyeti Yasası ve Kat Mülkiyeti Davaları ve Tatbikatı, İstanbul, Acar Matbaacılık, t.y., s. 10]).

45 Selahattin Sulhi Tekinay, Kat Mülkiyeti: Eşya Hukuku, İstanbul, Filiz Kitabevi, 1991, s. 100.

46 HMK. m. 408- Taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklardan veya iki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar tahkime elverişli değildir.

47 “...Ayrıca; 8 nolu bağımsız bölüm intifa hakkı sahiplerinin davada taraf olması gerektiği düşünülmeden karar verilmiş olması bozmayı gerektirmiştir...” Y. 20. HD. 31.10.2017 E. 2017/3927 K. 2017/8667 (Erişim Tarihi 13.10.2020, Lexpera). Ayrıca bkz. Y. 20. HD. 18.10.2017 HD., E.

2017/4640 K. 2017/7986; Y. 20. HD. 17.4.2018 E. 2017/2920 K. 2018/3087.

48 MK. m. 798 - Malik, yararlanılamayacak derecede harap olan intifa konusu malı yararlanılacak hâle getirmekle yükümlü değildir; getirirse intifa hakkı yeniden kurulmuş olur.

Sigorta ve kamulaştırma gibi durumlarda intifa hakkı, hakkın konusu yerine geçen karşılık üzerinde devam eder.

49 6306 Sayılı Kanun m. 6/1 – ...taşınmazların sicilinde bulunan ayni ve şahsi haklar ile temlik hakkını kısıtlayan veya yasaklayan her türlü şerh, hisseler üzerinde devam eder...

50 Ayrıca bkz. Sabiha Gökçe Canarslan, İntifa Hakkının Sona Ermesi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Doktora Tezi, 2016, s. 170-171

19 Davacı tarafta birden fazla malikin olmasını engelleyen bir hüküm yoktur.

Bunlar arasındaki ilişki ihtiyari dava arkadaşlığına benzer olması sebebiyle birlikte hareket etme mecburiyetleri yoktur. Davalı tarafsa, tüm bağımsız bölüm sahiplerinin mülkiyetini ilgilendiren bir dava olduğu için davacı(lar) dışındaki tüm kat malikleri veya kat irtifakı sahipleri olur. Dolayısıyla mecburi dava arkadaşlığı bulunmaktadır.

Ancak buradaki mecburi dava arkadaşlığı maddi değil usuli olacaktır. Zira doğası gereği davalı tarafların menfaatinin çatışmasına müsait bir dava olduğundan davalıların birlikte hareket etme zorunluluğundan söz edemeyiz. Dava taraflarının birbirleriyle olan ilişkisini aslında ortaklığın giderilmesi davasındaki duruma benzetebiliriz⁵¹.

Hem davacı hem de davalı taraftakiler kendi aralarında birbirinden farklı talepler ileri sürülebileceğinden, dava açılmadan önce belli olmayan durumların sonradan bilirkişi raporunun gelmesiyle birlikte menfaat çatışmasına yol açtığı anlaşılabilir.

Dolayısıyla bağımsız bölüme paydaş olunmadığı sürece birden fazla malikin tek bir elden temsil edilmesi müvekkiller arasında menfaat çatışmasına yol açabilir. Öyle ki aynı elden temsil olunan maliklerin bir kısmı için bilirkişi raporuna itiraz etmek lehe olabilirken diğerleri için rapora katılmak ya da başka bir noktasına itiraz etmek lehe olabilir ya da farklı sebeplerle kanun yoluna başvurmak gerekebilir.

c. Daha Önce Mahkeme Kararı Verilmemiş Olması

Arsa paylarının mahkeme hükmüyle düzeltildiği ya da kat mülkiyetinin doğrudan mahkeme kararı sonrası kurulduğu hallerde, bir daha iradi düzeltme yapılamayacağından bahsetmiştik. Aynı durumlarda bir daha mahkemeye de başvurulamayacaktır, zira tüm bağımsız bölüm sahipleri davaya taraf olduğundan bu hususta artık kesin hüküm bulunmaktadır. Kesin hükmün bulunmaması ise dava şartıdır⁵². Peki bağımsız bölümlerden birini sonradan satın alan kişi bu davayı açabilecek midir? Önceden görülen davaya katılma fırsatı bulamadığı için iddia ve

51 Ortaklığın giderilmesi davasında dava arkadaşlığı hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Anıl Köroğlu, Medeni Usul Hukuku Bakımından Ortaklığın Giderilmesi Davası, İstanbul Üniversitesi Özel Hukuk Yüksek Lisans Tezi, 2020, s. 147-154

52 “...davanın esastan reddedildiği ve bu kararın kesinleştiği anlaşıldığından davanın kesin hüküm nedeniyle dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesi gerekirken, hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir...” Y. 13. HD.

2.10.2017, E. 2015/24482 K. 2017/8809 (Erişim Tarihi 13.10.2020, karararama.yargitay.gov.tr).