Dava Sırasında Alınacak Önlemler

a. Mülkiyetin Üçüncü Kişiye Devrine Yönelik Önlemler

Dava sürerken taraflardan birinin dava konusu bağımsız bölümlerden birini başkasına devretmesi olasılığına istinaden, devralacak üçüncü kişilerin durumdan haberdar olmaları için geçici tescil şerhi konulması uygun olacaktır⁶⁰. Ancak bu tescil üçüncü kişilerin iyiniyetli kazanma taleplerini engelleme işlevi kazandırmayacaktır. Zira daha önce de açıkladığımız üzere tapu siciline güven ilkesine dayanarak arsa paylarının kazanımı zaten mümkün değildir. Bu tescilin işlevi, üçüncü kişileri haberdar etmekten ibaret etmek olacaktır. Mülkiyetin devrini tamamıyla engelleyecek bir ihtiyati tedbirinse ölçüsüz olacağı görüşündeyiz. Keza uygulamada da mahkemeler devri yasaklayacak ihtiyati tedbir taleplerini genelde reddetmektedir. Fakat aşağıda da açıklayacağımız üzere uygulamada genel olarak dava derdestken bina yıkıldığı zaman davanın konusuz kaldığı kabul edilmemekte, davaya bakılmaya devam edilmektedir. Bu durumda bina dava derdestken de olsa yıkılmışsa kat mülkiyeti sona erdiğinden artık kat mülkiyeti hukuku anlamında bir bağımsız bölüm ve buna bağlı arsa paylarından söz edilemeyeceğinden, pekala tapu siciline güven ilkesine dayanarak yanlış oranlanmış pay mülkiyeti kazanılabilir.

Dolayısıyla bina yıkıldıktan sonra konulan şerh iyiniyetli kazanma iddialarını da

60 Etem Saba Özmen/Mehmet Şengül, Kentsel Dönüşümde Kat Mülkiyeti Uygulamaları ile Sınırlı Ayni Haklar ve Şerhler (6306 Sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun Hükümlerince), İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2018, s. 185.

23 bertaraf edebilmelidir. Hatta dava devam ederken bina yıkılmışsa, mülkiyet devrini tamamıyla engelleyen bir ihtiyati tedbir kararı alınması talebinin mahkemece reddedilmesinin istisnai bir durum söz konusu olmadıkça hukuka aykırı olacağı görüşündeyiz. Ancak mahkemeler bu talepleri çoğunlukla reddetmektedir.

b. Yıkımın Engellenmesine İlişkin İhtiyati Tedbir

Yıkım kentsel dönüşüm kapsamında gerçekleşmeyecekse, yani özel hukuka dayanan bir sebebe bağlı olarak binanın yıkılması tehlikesi varsa mahkemenin yıkımı önleyici bir ihtiyati tedbir alabileceği hususunda tartışma yoktur. Fakat riskli yapı tespiti nedeniyle belediyece gerçekleştirilecek yıkımı geçici olarak engelleyebilecek bir ihtiyati tedbir kararı alınıp alınamayacağı hususu tartışma konusu olmuştur. Zira dava sürerken binanın yıkılmasıyla kat mülkiyeti rejimi sona ereceğinden davanın konusuz kalacağı pekala düşünülebilir. Keza yeniden keşif yapılması, bilirkişi raporlarının yenilenmesi gibi durumların ortaya çıkması ihtimali nedeniyle davanın sıhhati açısından da hüküm kesinleşinceye kadar yıkımı engellemek gerekli görülebilir.

Kentsel dönüşüm sürecinde açılan arsa payının düzeltilmesi davalarında, idari yargı alanına giren bir işlem söz konusu olduğundan yıkımın engellenmesine ilişkin ihtiyati tedbir kararı alınamayacağını söyleyebiliriz⁶¹. Hatta bu şekilde bir karar alınsa bile yıkımı durduramayacağı savunulmaktadır⁶². Uygulamada da dava sonuçlanana kadar binanın yıkılmasının engellenmesine yönelik yapılan ihtiyati tedbir talepleri, can ve mal güvenliğini tehlike altına sokabilecek bir durum yaratabileceğinden ve idari bir işlem söz konusu olduğundan genel olarak reddedilmektedir. Fakat yine de keşif tarihine ya da bilirkişi raporu gelene kadar

61 “Yıkma kararının 486 sayılı Kanun ile Ebniye Kanunu hükümlerine müsteniden selâhiyettar mercice ittihaz edilmiş olmasına ve işbu idari karar iptal edilmedikçe tedbir cümlesinden olsa dahi tehirine adalet mahkemeleri vazifeli bulunmamış olduğuna” Uyuşmazlık Mahkemesi 02.12.1954 E. 1954/95 K. 1954/108. (İbrahim Ercan, Medeni Usul Hukukunda İhtiyati Tedbir, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Konya, 1992, s. 26-27 ve Orhan Yılmaz, İhtiyati Tedbirler, İvriz Matbaası, Konya Ereğlisi, 1963, s. 28’den naklen: Cengiz Serhat Konuralp, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na Göre İhtiyati Tedbirler, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 71, S. 2, 2013, s. 233.) İhtiyati tedbirlerin idari yargı alanında verilemeyeceği yönünde ayrıca bkz. Yasemin Mıstaçoğlu, Medeni Yargılama Hukuku’nda İhtiyati Tedbir Yargılaması, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, İstanbul, 2016, s. 38

62 Özmen/Şengül, s. 190-191

24 binanın yıkılmasının engellenmesi yönünde ihtiyati tedbir kararı alınmasına sıkça rastlanılmaktadır.

Dava derdestken binanın yıkılmasıyla kat mülkiyeti rejimi sona ereceğinden artık kat mülkiyeti hukuku anlamında bir arsa payından söz edilemeyecektir.

Dolayısıyla davanın konusuz kalacağı doğal olarak düşünülebilir. Ancak uygulamada davanın konusuz kaldığı kabul edilmemekte ve dava görülmeye devam edilmektedir⁶³. Dava açıldıktan sonra bina yıkıldığında davanın konusuz kalmadığı görüşünde olan mahkemelerin, yıkımdan sonra açılan davaları -kat mülkiyeti rejimi sona erdiğinden- görevsizlikten reddetmesini kendi içinde çelişkili bir uygulama olarak görüyoruz. Zira bazı uygulamacıların iddia ettiğinin aksine kat mülkiyeti hukuku anlamındaki bağımsız bölümlere tahsis edilen arsa payı, bina dava derdestken yıkılmış olsa bile artık varlığını yitirir. Binanın dava açılmadan önce veya dava devam ederken yıkılmasının bu açıdan bir farkı yoktur. Dolayısıyla açılan davaya KMK. m. 3/2 çerçevesinde devam etmenin imkanı yoktur. Ancak savunduğumuz gerekçeler⁶⁴ benimsendiğinde arsa payının düzeltilmesi davası derdest haldeyken kentsel dönüşüm kapsamında bina yıkılmış olsa da davanın konusuz kaldığı söylenemeyecektir.

Her ne kadar bizim gerekçelendirmelerimize dayanmasa da, dava kentsel dönüşüm sürecinde derdestken binanın yıkılmasının davayı konusuz bırakmayacağı yönündeki uygulamayı biz de destekliyoruz. Ayrıca yıkımın davanın sıhhatini etkileyeceğini söylemek de güçtür. Zira arsa payı değerlendirmeleri kat irtifakı veya kat mülkiyetinin kurulduğu tarih esas alınarak yapıldığından yeni bir keşife ihtiyaç duyulmamaktadır. Ve de riskli yapı tespitini almış ve çökme ihtimali bulunduğu için çevresinde bulunanlara potansiyel tehlike olan bir yapının yıkımı için hükmün kesinleşmesini beklemek can ve mal kaybına sebep olabilecek bir tutum olacaktır.

63 Davanın konusuz kalmayacağı görüşü ile ilgili ayrıca bkz. Özmen/Şengül, s. 190.

64 Yukarıda da açıkladığımız üzere 6306 Sayılı Kanun m. 6/1 hükmünde yer alan “önceki vasfı ile değerlemede bulunularak” ifadesinden ötürü, arsa payının düzeltilmesi davasının kat irtifakı veya kat mülkiyeti sona ermiş olsa bile açılabileceği yönündeki görüşümüzden bahsediyoruz.

25 c. Ortak Kararın İptali

Üçte iki çoğunluğun, arsa payları çekişmeliyken azınlığın menfaatlerine aykırı olarak yaptığı ortak karar protokolüne karşı iptal davası açılabilir. Bina yıkıldıktan sonra alınan karara ilişkin uyuşmazlıklarda Medeni Kanun hükümlerince asliye hukuk mahkemeleri görevli olacakken, kat irtifakı veya kat mülkiyeti devam ederken alınan kararlara ilişkin uyuşmazlıklarda Kat Mülkiyeti Kanunu hükümleri çerçevesinde sulh hukuk mahkemesi görevli olacaktır⁶⁵.

Hatalı arsa paylarına dayanarak alınan kararların mutlak butlanla geçersiz olduğu görüşündeyiz. Zira mülkiyet hakkı ağır bir ihlalin tehditi altındadır.

Dolayısıyla açılan davada KMK m. 33 hükmü gereğince süre koşulu aranmamalıdır.

Ayrıca ortak kararın iptaline ilişkin davada, arsa paylarının düzeltilmesi davası bekletici sorun yapılmalıdır.

Ortak kararın iptaline karar verilmesi durumunda, payı açık artırmayla satılmak istenen malik bu tehlikeden kurtulacaktır. Zira iştirak etmemiş olması nedeniyle payının satılmasına neden olan sözleşme artık geçersizdir.

d. Açık Artırmanın Durdurulması ve İptali

Arsa payının düzeltilmesine veya ortak kararın iptaline ilişkin dava devam ederken üçte ikilik çoğunluğa dahil olmayan maliklerin payları satılmak istenirse, bunların ne kadar arsa payına sahip olduğu çekişmeli olduğundan idare, dava sonucu kesinleşene kadar açık artırma işlemlerine başlamamalıdır. Eğer ki bu davalardan biri veya ikisi de sonuçlanmadan satış veya kamulaştırma yapılacak olursa idari yargıda satış kararının iptaline yönelik dava açılmalı⁶⁶ ve yürütmenin durdurulması yönünde karar alınmalıdır. Fakat bu durumda idari yargının maliklerin ortak kararını sebep unsuru bakımından incelemesi söz konusu olabilir. Aynı hususun hem adli hem de idari yargıda incelenmesi hüküm uyuşmazlıklarına sebep olabilir. Bizce, özel hukuka ilişkin onca sonuç doğuran bir sözleşmenin hukuka uygunluğu yalnızca idari bir

65 Aynı yönde görüş için bkz. Meryem Günay, Riskli Yapılarda Ortak Karar Protokolüne Karşı Açılan Davalar ve Hakimin Müdahalesi, Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 7, S. 14, s.

117

66 Açık artırmadan doğan uyuşmazlıkların idari yargı çerçevesinde çözümleneceği konusunda ayrıca bkz. Baki Sakallı, 6306 Sayılı Kanun’a Göre İdarenin Yaptığı Taşınmaz Satım İşleminin İdari Yargı Denetimi, İzmir Barosu Dergisi, Ocak 2019, s. 28

26 işlemin de sebep unsurunu oluşturuyor diye idari yargıda incelenmemelidir. Keza kat malikleri veya paydaşlar bir idari makam da değildir. Dolayısıyla idari yargıda açılan iptal davasının sonuçlanması için arsa payının düzeltilmesi davası -ve açılmışsa ortak kararın iptali davası- bekletici sorun yapılmalıdır. Adli yargıdaki davaların kabul edilmesi durumunda, sebebin bulunmaması nedeniyle oluşan sakatlık neticesinde idari davada idari işlemin iptaline karar verilmelidir.

İdari yargıda iptal kararı alınabilmesi için satışın gerçekleşmesini beklemeye gerek olmadığı görüşündeyiz. Zira satış sözleşmesinin gerçekleşmesinin öncesinde yapılan ihale sürecine ilişkin işlemler ayrılabilir işlem kuramı içerisinde iptal edilebilmektedir⁶⁷. Bu uygulamadan kıyasen hareket ederek kentsel dönüşüm sürecinde söz konusu olan açık artırma için de kesin ve yürütülebilir işlem koşulu gerçekleştiğini söyleyebiliriz. Dolayısıyla satış henüz gerçekleşmese de açık artırma sürecindeki işlemler iptal edilebilmelidir.

e. Yeni Bina İnşasının Engellenmesi

Kentsel dönüşüm sürecine girmiş yapılarda üçte iki çoğunluğa katılmayan maliklerin payları açık artırmayla satış tehlikesi altında olduğundan, arsa payları olması gerekenden düşük belirlenmiş malikler kendilerine düşük arsa payı tahsisini öngören ortak karar protokollerine, kat karşılığı inşaat sözleşmelerine iştirak etmek zorunda kalabilmektedirler. Arsa paylarının -ve dolayısıyla bağımsız bölüm değerlerinin- olması gerekenden düşük belirlendiği anlaşma ve projelere göre yeni bir binanın inşa edilmesi şüphesiz ki istenmeyen sonuçlara yol açacaktır. Zira bağımsız bölüm değeriyle uyumsuz bir arsa payı tahsisi kat mülkiyeti hukukunun ruhuna aykırıdır. Bu gibi durumları önlemek için hükmün kesinleşmesine kadar yeni bina yapılmasını engelleyici nitelikte bir ihtiyati tedbir kararı alınmalıdır.

Uygulamada bina yıkımının engellenmesinde olduğu gibi yeni yapılacak binaya ilişkin projenin belediyece onaylanmasının da ihtiyati tedbirle engellenemeyeceği kabul edilmektedir⁶⁸. Bu gibi idari işlemlere ilişkin ihtiyati tedbir kararı

67 Mehmet Coşgun, İptal Davasında Kesin ve Yürütülebilir İşlem Kavramı, Kırıkkala Ünivesitesi Kamu Hukuku Yüksek Lisans Tezi, 2008, s. 36

68 “...Yargılama konusu olayda: Davacının diğer kat malikleri aleyhine arsa payının düzeltilmesini talep ettiği, yargılamanın devam ettiği, davacının bilirkişi raporundaki sonucu gerekçe göstererek

27 alınamayacağı kabul edilse bile yeni binanın inşasını engelleyici/durdurucu hatta daha öncesinde sözleşmenin yapılmasını yasaklayıcı nitelikte ihtiyati tedbir kararları alınabilmelidir. Bu karar arsa payının düzeltilmesi davasına ya da ortak kararın iptaline bakan mahkemece verilebilmelidir. Zira usulen baktığımızda yeni bina inşası malikler arasındaki özel hukuka tabi bir anlaşma sonucu yapıldığından ve idari bir işlem veya eylem söz konusu olmadığından idari yargının burada bir yetkisi yoktur.

Esasen baktığımızda ise hukuka uygunluğu tartışmalı olan anlaşmalara göre yapı inşaatına başlanması hukuka aykırı olacak ve doğrudan uyuşmazlık konusuyla ilişkili oldğundan hükmün icrasını imkansızlaştıracaktır. Dolayısıyla inşaatın durdurulması yönündeki ihtiyati tedbir talepleri kabul edilmelidir.