HAZIRLAYAN: Av. Güldeniz DOĞAN ALKAN*
Anayasa Mahkemesi’ne itiraz yoluyla iptal başvurusu, Anayasa Mahkemesi’nin 24.6.1995 tarihli ve 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 16. maddesinin beşinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline dair kararı
Ankara 3. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi, önüne gelen Türk Patent Enstitüsü aleyhine açılan Türk Patent Enstitüsü Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu kararının iptaline ilişkin davada somut uyuşmazlığa uygulanacak hüküm niteliğindeki 24.6.1995 tarihli ve 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 16. maddesinin beşinci fıkrasının Anayasa’ya aykırılık iddiasını ciddi bularak söz konusu maddenin Anayasa’nın 2., 13., 35., 48. ve 91. maddelerine aykırı olduğunu ileri sürerek iptal davası açmıştır. Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın 91. maddesinin birinci fıkrasında, “Sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümde yer alan siyasî haklar ve ödevler...”in kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyeceğinin belirtildiğini, Anayasa’nın
“Mülkiyet hakkı” başlıklı 35. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin, mülkiyet ve miras haklarına sahip olduğu; ikinci fıkrasında bu hakların, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabileceği; üçüncü fıkrasında ise mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağının düzenlediğini, bu nedenle Anayasa’nın ikinci kısmının “Kişinin Hakları ve Ödevleri” başlıklı ikinci bölümünde yer alan mülkiyet hakkına ilişkin olarak kanun hükmünde kararname ile düzenleme yapılmasının mümkün olmadığını, mülkiyet hakkının konusunun, maddî ve gayrimaddî mallardan oluştuğunu, fikrî ve sınaî mül- kiyet haklarının gayrimaddî mallar kapsamında bulunduğunu, bir markanın sahibine sağladığı hakların “marka hakkı” olarak adlandırıldığını, itiraz konusu kuraldaki tescilli bir markanın devrine ilişkin düzenlemenin mülkiyet hakkının konusunu oluşturan marka hakkıyla ilgili olduğunu ve dolayısıyla söz konusu kuralın Anayasa’nın 91. maddesinin birinci fıkrasına aykırı olduğunu belirte- rek söz konusu hükmün iptaline karar vermiştir. Bu karar, bundan sonra aynı başvuru sahibine ait aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzer markaların, aynı veya benzer mallar/hizmetler üzerinde tescilli olsalar dahi diğer markalardan bağımsız bir şekilde 3. kişilere devredilebilmesi bakımından önemlidir. Buna ilaveten bu kararla birlikte Anayasa Mahkemesi’nin mülkiyet hakkına dahil olan marka hakkının KHK ile düzenlenemeyeceğine hükmetmesi ve önüne gelebilecek KHK’nın diğer hükümlerini de aynı gerekçeyle iptal edebileceği yönünden önemli bir göstergedir.
Anayasa Mahkemesi
13.05.2015 Esas Sayısı: 2015/49 Karar Sayısı: 2015/46 R.G. Tarih-Sayı:
15.5.2015-29356
Anayasa Mahkemesi’ne itiraz yoluyla iptal başvurusu, Anayasa Mahkemesi’nin 24.6.1995 tarihli ve 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 7. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline dair kararı
Ankara 3. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi, önüne gelen Türk Patent Enstitüsü aleyhine açılan Türk Patent Enstitüsü Yeniden İnceleme ve Değerlen- dirme Kurulu kararının iptaline ilişkin davada somut uyuşmazlığa uygulanacak hüküm niteliğindeki 24.6.1995 tarihli ve 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 7. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendinin Anayasa’ya aykırılık iddiasını ciddi bularak söz konusu maddenin Anayasa’nın 2., 5., 13., 35., 48. ve 91. maddelerine aykırı olduğunu ileri sürerek iptal davası açmıştır. Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın 91. maddesinin birinci fıkrasında, “Sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümde yer alan siyasî haklar ve ödevler...”in kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyeceğinin belirtildiğini, Anayasa’nın
“Mülkiyet hakkı” başlıklı 35. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin, mülkiyet ve miras haklarına sahip olduğu; ikinci fıkrasında bu hakların, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabileceği; üçüncü fıkrasında ise mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağının düzenlediğini, bu nedenle Anayasa’nın ikinci kısmının “Kişinin Hakları ve Ödevleri” başlıklı ikinci bölümünde yer alan mülkiyet hakkına ilişkin olarak kanun hükmünde kararname ile düzenleme yapılmasının mümkün olmadığını, mülkiyet hakkının konusunun, maddî ve gayrimaddî mallardan oluştuğunu, fikrî ve sınaî mül- kiyet haklarının gayrimaddî mallar kapsamında bulunduğunu, bir markanın sahibine sağladığı hakların “marka hakkı” olarak adlandırıldığını, itiraz konusu kuralda yer alan markanın tesciline ilişkin düzenlemenin mülkiyet hakkının konusunu oluşturan marka hakkıyla ilgili olduğunu ve dolayısıyla söz konusu kuralın Anayasa’nın 91. maddesinin birinci fıkrasına aykırı olduğunu belirterek söz konusu hükmün iptaline karar vermiştir. Bu karar, tanınmış markalara 7/1 (ı) bendi kapsamında resen sağlanan korumanın ortadan kalkmış olması ve tanınmış marka sahiplerinin ilerleyen süreçlerde tescil kapsamlarında yer alan mallar/hizmetler ile aynı veya benzer olmayan mal ve hizmetler bakımından, 556 sayılı KHK’nın 8/4. maddesi kapsamında sağlanan korumadan yarar- lanmaları gerekmesi bakımından önemlidir. Buna ilaveten bu kararla birlikte Anayasa Mahkemesi’nin önüne gelebilecek KHK’nın diğer hükümlerini de aynı gerekçeyle iptal edebileceği yönünden önemli bir göstergedir.
Anayasa Mahkemesi
27.5.2015 Esas Sayısı: 2015/33 Karar Sayısı: 2015/50 R.G. Tarih-Sayı:
2.6.2015-29374
Anayasa Mahkemesi’ne yapılan bireysel başvuru, yargılamanın sonucu itibarıyla adil olmadığı yönündeki iddialar, gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddialar, makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği yönündeki iddialar
Başvurucu, 01/02/2013 tarihinde İstanbul 4 Nolu Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla Anayasa Mahkemesi’ne yaptığı bireysel başvuruda, 17/4/2008 tarihinde İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinde açtığı patent ve markaya tecavüzün önlenmesi ile tazminat davasında eksik inceleme ve araştırmaya dayalı ve yerleşik Yargıtay içtihatlarına aykırı olarak davanın red- dine, aleyhine açılan karşı davanın kabulü ile patentin hükümsüzlüğüne karar verildiğini, patent koruma süresinin yargı kararı ile on beş yıl olduğunun kabul edildiğini, ancak on beşinci yıldan sonra da patent için TPE’ye aidat ödenmesi hususunun dikkate alınmadığını, patentin yirmi yıllık geçerliliğinin bulundu- ğunu, yapılan yargılamada Anayasanın 90. maddesinin beşinci fıkrasına aykırı olarak uluslararası anlaşma hükümlerinin dikkate alınmadığını, esaslı iddialara cevap verilmediğini, Mahkeme ve Yargıtay kararlarının gerekçesiz olduğunu, makul sürede yargılama yapılmadığını belirterek, mülkiyet ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Anayasa Mahkemesi, yargılama- nın sonucu itibarıyla adil olmadığı yönündeki iddianın, derece mahkemeleri kararlarının bariz takdir hatası veya açık keyfilik içermemesi sebebiyle “açıkça dayanaktan yoksun olduğuna’’ karar vermiştir. Gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği yönündeki iddianın, derece mahkemelerinin kendilerine sunulan tüm iddialara yanıt vermek zorunda olmadığı, ancak ileri sürülen iddialardan biri kabul edildiğinde davanın sonucuna etkili olması söz konusu ise mahkemenin bu hususta belirli ve açık bir yanıt vermek zorunda olduğu, yine temyiz mercile- rinin kararlarının tamamen gerekçeli olmak zorunda olmadığı, temyiz merciinin yargılamayı yapan mahkemenin kararıyla aynı fikirde olması ve bunu ya aynı gerekçeyi kullanarak ya da basit bir atıfla kararına yansıtmasının yeterli olduğu gerekçesiyle “açıkça dayanaktan yoksun olduğuna’’ karar vermiştir. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği yönündeki iddianın ise başvurucunun taraf olduğu uyuşmazlığa ilişkin yargılama faaliyetinin 4 yıl 7 ayı aşkın bir zaman sürdüğünü, bu nedenle de iddiasının kabul edilebilir olduğuna hükmederek başvurucuya net 3.350,00 TL manevi tazminat ödenmesine karar vermiştir.
Bu karar fikri mülkiyet alanında meydana gelen bir uyuşmazlık üzerine yapılan ilk bireysel başvurulardan olması ve 4,5 yıla yakın süren yargılamanın makul sürede yargılanma hakkını ihlal ettiğine karar verilmesi bakımından önemlidir.
Anayasa Mahkemesi Bireysel Başvuru Kararı
Başvuru Numarası:2013/1211 Karar Tarihi: 10/3/2015 R.G.
Tarih- Sayı:6/6/2015-29378
Markanın Hükümsüzlüğü, Tecavüzün Tespiti Meni ve Tazminat Talebi, İltibas, Hükümsüzlük Kararlarının Etkisi
Söz konusu karara konu uyuşmazlık, taraflar arasındaki markanın hükümsüz- lüğü, tecavüzün tespiti ve önlenmesi ile maddi ve manevi tazminat taleplerine ilişkindir. Davacı vekili, müvekkilinin tescilli markasına benzer nitelikte olan ve iltibas tehlikesi yaratan davalı markasının hükümsüzlüğüne, davalının markasını müvekkilin tescilli markasına benzer şekilde kullanması nedeniyle markaya tecavüzün tespiti ve önlenmesi ile maddi ve manevi tazminata karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili söz konusu markaların birbirine benzemediğini iddia etmiştir. İlk derece mahkemesi markalar arasında iltibasa neden olacak düzeyde benzerlik olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir. Temyiz üzerine Yargıtay Özel Dairesi, markaların iltibas oluşturacak düzeyde benzer oldukları, öte yandan davacının gerekçe markasına kullanmama nedeniyle hükümsüz- lük davası açıldığı, ilk derece mahkemesinin henüz kesinleşmemekle birlikte hükümsüzlük kararı verdiği, davacının markasının tescil tarihinin 17/11/2004 olduğu ve hükümsüzlük davasının 07/12/2009 da açıldığı, verilen hükümsüzlük kararının 5 yıllık kullanmama süresinin dolduğu tarihten ileriye doğru hukuki sonuç doğuracağı, kararın geçmişe olan etkisinin markanın sicile tescil tarihine kadar taşınmasının da mümkün olamayacağı, 04/07/2007 de açılan eldeki mevcut dava bakımından geçmişe yönelik bir etki doğurmayacağı ve bu nedenle ilgili davanın neticesinin beklenilmesine gerek bulunmadığı gerekçesiyle bozma kararı vermiştir. İlk derece mahkemesinin bozma üzerine gelen dosyada direnme kararı vermesi üzerine dosya önüne gelen Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Özel Daire bozma kararındaki gerekçeler uyarınca direnme kararının bozulmasına oybirliği ile karar vermiştir. Bu karar hükümsüzlük davaları sonucunda verilen kararların ileriye doğru hukuki sonuç doğuracağı ve bu davalarda karşı hüküm- süzlük davalarının neticesinin beklenilmesine gerek olmadığı yönünden önem arz etmektedir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu
28.01.2015 Esas No: 2014/11-2285 Karar No: 2015/797
Marka Haklarına ve Ticaret Unvanına Tecavüzün Önlenmesi, Haksız Rekabet, Tanınmış Markayı Kendi Kullanımına Yaklaştırarak Kullanma, Markayı Tescil Edildiği Şekil ve İbareden Farklı Kullanma
Söz konusu karara konu uyuşmazlık, taraflar arasındaki marka haklarına ve ticaret unvanına tecavüzün önlenmesi ile haksız rekabetin men’i taleplerine ilişkindir. Davacı vekili, davalının müvekkili adına tescilli ibareyi kullanması sebebiyle marka ve ticaret unvanına tecavüzün önlenmesi ile haksız rekabetin men’i talepleriyle daha önce dava açtığını, bu davanın lehine sonuçlandığını ancak davalının haksız kullanıma devam ettiğini, bu nedenle marka haklarına tecavüzün ve haksız rekabetin önlenmesi ile ilgili ibarenin davalının ticaret unvanından çıkarılmasını talep etmiştir. Davalı vekili, ilgili ibarenin özel ad olduğunu, bu nedenle davanın reddedilmesi gerektiğini savunmuştur. İlk derece mahkemesi davanın reddine karar vermiştir. Temyiz Üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, davalının markasını tescil edildiği şekil ile değil, davacının markasındaki ibareyi öne çıkaracak şekilde kullanmasının markaya tecavüz ve haksız rekabet olduğuna karar vererek bozma kararı vermiştir. İlk derece mah- kemesinin bozma üzerine gelen dosyada direnme kararı vermesi üzerine dosya önüne gelen Yargıtay Hukuk Genel Kurulu davalı tarafın tescilli markasının markasal kullanımında yazı karakteri, renk farklılığı, punto farkı ve mizanpajda değişiklik yapmak suretiyle kendi kullanımını davacı tarafın tanınmış markasına yaklaştırdığı gerekçesiyle direnme kararının bozulmasına oybirliği ile karar vermiştir. Bu karar markaların tescil edilmiş hallerinden farklı kullanımlarının marka tecavüzü ve haksız rekabet yaratması bakımından önem arz etmektedir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu
25.02.2015 Esas No: 2013/11-1521 Karar No: 2015/852
YARGI KARARLARI
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2015/49 Karar Sayısı : 2015/46 Karar Tarihi : 13.5.2015 R.G. Tarih-Sayı : 15.5.2015-29356
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Ankara 3. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 24.6.1995 tarihli ve 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 16. maddesinin beşinci fıkrasının Anayasa’nın 2., 13., 35., 48. ve 91. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi istemidir.
I- OLAY
Türk Patent Enstitüsü aleyhine açılan Türk Patent Enstitüsü Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu kararının iptaline ilişkin davada, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırılık iddiasını ciddi bulan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.
II- İTİRAZIN GEREKÇESİ
Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:
“ANAYASAYA AYKIRILIK İDDİASI VE MAHKEMEMİZ GEREKÇESİ I- Anayasa’ya aykırılığı itiraz yoluyla ileri sürülen hüküm
Somut olayda Mahkememiz önündeki uyuşmazlığa uygulanması söz konusu olan ve fakat Anayasa’ya aykırı olduğu değerlendirilen hüküm 556 sayılı KHK’nın 16/5 madde ve bendidir. Buna göre, “Tescilli bir markanın devri sırasında aynı markanın veya ayırt edilemeyecek derecede benzerinin, aynı veya halkı yanılgıya düşürecek derecede benzeri mallar veya hizmetler için başka marka tescillerinin bulunması halinde, bu markaların da devredilmesi şarttır.” Hükmün lafzı, yetersiz olmakla beraber düzenlenmek istenen husus, KHK 7/1-b hükmü ile Türk marka hukukunda kabul edilen “bir markanın tek bir sahibi olması ilkesinin” (Yasaman, Hamdi: Marka Hukuku, 1. Bası İstanbul 2004, C. I, s, 227) marka devir işlem- lerinde de gözetilmesi zorunluluğundan ibarettir.
Bu hükme göre, TPE bir devir işlemi ve marka siciline devrin işlenmesi talebi ile karşılaştığında, devir edenin devir işlemine konu marka ile “aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzer başka marka veya markalara” sahip olup olmadığını re’sen incelemesi gerekir. Devredenin bu tür başka markaları varsa, ikinci olarak TPE bu markaların tescil kapsamlarında devredilen marka ile “aynı veya halkı yanılgıya düşürecek derecede benzeri mallar veya hizmetler” bulunup bulunmadı- ğını kontrol etmesi gerekmektedir. Bu iki kademeli kontrolde, her iki sorunun da olumlu cevaplanması halinde bu kez, TPE’nin yapması gereken, devredilenle aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzer markaların kapsamlarındaki aynı veya
‘halkı yanılgıya düşürecek derecede benzer mal ve hizmetler’ yönünden de devir yapılmasını şart koşmaktır. Böylece somut uyuşmazlıkta karşılaşıldığı üzere, devreden marka sahibinin, anılan nitelikteki tüm markalarını aynı kişiye devretmek veya bu markalardan her hangi birine ilişkin yapmak istediği devirden vazgeçmek arasında bir seçim yapmak zorundadır. Kuşkusuz devir talebi bu nedenle TPE tarafından redddilen (devreden veya devralan) ilgilinin, somut uyuşmazlıkta olduğu üzere, TPE YİDK tarafından bu konuda verilen nihai kararın isabetsiz bulunduğu gerekçesi ile iptalini dava konusu etmesi mümkündür.
Öte yandan, 556 sayılı KHK’nın 16/5 hükmündeki zorunlu devir koşulu, KHK m. 7/1-b bendinde düzenlenen bir markanın tek sahibi olması ilkesinin bir sonucu olduğundan kamu düzeni ile ilgilidir. Bunun içindir ki, KHK 7. maddede belirtilen mutlak ret nedenleri gibi, 16/5 hükmündeki zorunlu devir koşulu devir işlemi sırasında TPE tarafından re’sen incelenir. Bu tür mutlak red nedenlerini, TPE tescil sürecinde, mahkemeler ise yargılama sürecinde re’sen dikkate almalıdır (Yasaman, age. s. 224).
Esasen genel olarak KHK’nın 7. maddesinde yer alan mutlak ret nedenleri incelendiğinde, bu nedenlerin, herhangi bir ayırt edici gücü bulunmayan ya da ticaret alanında herkesin kullanımına açık tutulması gereken, yanıltıcı, kamu düzenine, toplumun dini ve ahlaki değerlerine aykırı olduğu kabul edilen işaret- lerin tescil edilmemesi amacını taşıdıkları görülür (Y. 11. HD, 26.11.1999 T. ve E. 99/5790; K. 9490).
Oysa bu nedenler arasında yer verilen ve re’sen incelenen sadece KHK’nın 7/1-b ve7/1-i bentleri önceki başvuru / marka sahiplerinin haklarına dayalı red nedenleridir. Bu tür önceki haklara dayalı red nedenleri ise nisbi red nedenleri olarak adlandırılan KHK’nın 8. maddesinde yer verilen red ya da hükümsüzlük nedenleridir. Kuşkusuz kanun koyucu önceki haklara dayalı red nedenlerini re’sen incelenen mutlak nedenler arasına alabilir. Ancak bu durumda, sınırları belirli, öngörülebilir, objektif, herkese eşit uygulanabilir bir normla bunun ölçütlerini belirlemesi, kendi içerisinde de tutarlı bir düzenleme yapması hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Oysa KHK’nın 16/5 hükmü anılan kriter ve nitelikleri
taşıdığını kabule imkan yoktur. Bu husus aşağıda hukuk devleti ilkesine aykırılık başlığı altında ele alınacaktır.
Bu nedenledir ki, Mahkememiz 556 sayılı KHK’nın somut uyuşmazlığa uygu- lanması söz konusu olan 16/5 hükmünün, birbiriyle bağlantılı temelde üç noktada Anayasa’ya aykırı olduğu kanaatindedir. Bunlar, mülkiyet hakkı kapsamında bulunan ve bir sınai hak türü olan marka hakkına ilişkin düzenleme ve sınırlan- dırmaların, kanun yerine bir Kanun Hükmünde Kararname ile yapılmış olması;
marka hakkının doğumu, sınırlandırılması, devri ve korunması hususlarıyla ilişkili nisbi nedenlerin, mutlak red nedeni olarak düzenlenmesi suretiyle, hukuk devleti ilkesine aykırılık yapılması ile çalışma ve sözleşme hürriyeti ilkelerine aykırılıktır.
II- Temel Hak ve Hürriyetlerden olan Marka Hakkına İlişkin Düzenlemenin KHK ile Düzenlenmesi
TC Anayasası’nın Cumhuriyetin nitelikleri başlığını tanıyan 2. maddesi “Türkiye Cumhuriyetinin, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devleti” olduğunu belirler. Dolayısıyla hukuk devleti olma vasfı Cumhuriyetin, insan haklarına saygılı, demokratik, laik ve sosyal bir devlet olmasının temeli ve teminatıdır. Zira bir devlet hukuk devleti olduğu takdirde, hangi yetkinin hangi otorite tarafından ve nasıl kullanılacağı, açık, denetlenebilir ve öngörülebilir, adalet ve eşitlik ilkelerine uygun şekilde hukuk kuralları ile belirlenir.
Dayanağını Anayasa ve yasalardan almayan hiç bir yetki kullanılamaz. Yasama yetkisi de “Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından kullanılır.
Bu yetki devredilemez” (AY m. 7). Bununla birlikte AY m. 91 uyarınca, sınırlı ve belirli hallerde, Türkiye Büyük Millet Meclisi, Bakanlar Kuruluna kanun hük- münde kararname çıkarma yetkisi verebilir. Kanun hükmünde kararname çıkartma yetkisi verilemeyecek konular ise maddede, “sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasa’nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevler” olarak belirlenmiştir. Dolayısıyla Anayasa’nın ikinci kısmının birinci bölümünde düzenlenen temel haklardan mülkiyet hakkının (AY:m.35) bir türü olan marka ve markadan doğan hakların devri hususları kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenmesi mümkün değildir. Salt bu nedenle somut uyuşmazlığa uygulanması söz konusu olan 556 sayılı KHK’nın 16/5 hükmü Anayasa’nın 2 ve 91. maddelerine aykırı olup iptalinin talep edilmesi gerekmiştir. Nitekim bu husus 556 sayılı KHK’nın 42/1-c hükmünün iptaline ilişkin AYM’nin 9.4.2014 tarih ve 2013/147 esas, 2014/75 karar sayılı kararı ile de benimsenmiştir.
III- Hukuk Devleti İlkesine Aykırılık
Yukarıda belirtildiği üzere, hukuk devleti ilkesine TC Anayasası’nın Cumhuri- yetin nitelikleri başlığını taşıyan 2. maddesinde yer verilmiştir. Bu ilke, Devletin her türlü eylem ve işlemlerinde uyması gereken hukuk kurallarının olduğu, böylece vatandaşlar yönünden tam bir hukuki belirliliğin ve güvencenin sağlandığı bir top- lum düzenini ifade eder. Ancak hukuk devleti ilkesinin salt Anayasa’da yer alması yeterli olmayıp, ilkenin hayata aktarılması bazı somut koşulların gerçekleştirilmesine bağlıdır. Anayasa Mahkemesi ‘Hukuk Devleti’ ilkesi bir kararında tanımlamıştır.
Buna göre, Anayasa’nın 2. maddesine göre, Cumhuriyetin temel ilkeleri arasında sayılan hukuk Devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir. Böyle bir düzenin kurulması, yasama, yürütme ve yargı alanına giren tüm işlem ve eylemlerin hukuk kuralları içinde kalması, temel hak ve özgürlüklerin, Anayasal güvenceye bağlanmasıyla olanaklıdır” (Anayasa Mahkemesinin, 1.7.1998 tarih ve Esas 1996/74; Karar 1998/45 sayılı kararı).
Şu halde hukuk devleti ilkesinin salt Anayasa’da yer alması yeterli olmayıp, devletin tüm organlarının yetkileri, yaptığı işlem ve aldıkları kararların, yasalarda objektif, açık ve herkese eşit uygulanabilir bir biçimde düzenlenmesi gerekir. Aksi halde vatandaşlar yönünden hukuki güvenliğin yeterince sağlandığını söylemek olanaklı değildir. Bunun yanında, öncelikle yasa koyucu, norm koyarken insan hak ve özgürlüklerine getirilen sınırlandırmanın sınırı olarak ölçülülük ilkesi ile bağlıdır. Nitekim AY’nın 5. maddesi, Devletin temel amaç ve görevleri arasında,
“kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağ- daşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya”
çalışmayı da saymıştır. 13. maddesinde ise, “Temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceğini; bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçü- lülük ilkesine aykırı olamayacağını” belirtmiştir. Temel hak ve hürriyetlerden birisi olan marka hakkına ilişkin düzenlemelerde bu hakkın elde edilmesine ve devrine getirilen sınırlandırmalar, açık, net, denetlenebilir, herkese eşit uygulanabilir ve ölçülülük ilkesi ile bağdaşır bir düzenleme ile yapılmak gerekir.
Somut uyuşmazlıkta uygulanması söz konusu olan KHK’nın 16/5 hükmü ile yapılan düzenleme anılan bu ilkelere tamamen aykırıdır. Zira 556 sayılı KHK’nın 16/5 hükmünde yer alan düzenleme, her şeyden önce bir markanın tek bir sahibi olur ilkesini esas almakla birlikte, anılan ilkeyi koyan ve mutlak red nedenleri arasında öngörülen 556 sayılı KHK’nın 7/1-b bendi ile uyumlu değildir. Gerçekten de, KHK’nın 7/1-b hükmü “Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetle ilgili ola- rak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile aynı
veya ayırt edilemeyecek kadar benzer marka” başvurularının tescil edilemeyeceği hükmünü amirdir.
Görüldüğü üzere, 16/5 hükmü vaz edilme gerekçesini içeren 7/1-b hükmüne göre, mal / hizmet benzerliği bakımından daha geniştir. Zira, 7/1-b hükmü, aynı veya aynı tür mal hizmetlerden söz ederken; 16/5 hükmünde aynı veya halkı yanılgıya düşürecek derecede benzeri mallar veya hizmetler ibaresine yer vermiştir.
Şu halde, iptali istenen KHK 16/5 düzenlemesi, konuluş amacını (ratio legis) aşan bir kapsama sahiptir. Bu nedenle tescil otoritesi olarak TPE’ne markaların devir işlemleri ile ilgili verilen yetkinin, sözleşme hürriyeti ve irade serbestisi ilkesi içerisinde değerlendirilmesi gereken hususlara da müdahale eder genişlikte olduğu açıktır. Bunun da ötesinde, iki markanın kıyaslanmasında “halkı yanılgıya düşürecek derecede benzeri mallar ve hizmetler” ifadesi, mutlak red nedenlerinden çok itiraz üzerine ele alınması gereken KHK 81/1-b hükmü kapsamındaki karıştırma ihtimali kavramı ile ilgili bir benzerliğe karşılık gelmektedir. Bu düzenleme biçiminin, ne kadar mutlak, sınırları belirsiz, hukuk güvenliğini temin etmekten uzak olduğu bir yana, varlık sebebini oluşturan “bir markanın tek bir sahibi olur (KHK 7/l-b)”
ilkesi ile de uyumsuz ve çok daha geniş kapsamlı olduğu açıktır. Dolayısıyla kamu otoritesine tescil sürecinde tanınmayan bir yetkinin, devir işleminde tanınması, serbest piyasa ekonomisi ve sözleşme yapma hürriyetine Anayasal sınırların ötesinde bir müdahale niteliği taşımaktadır.
Oysa, ülkemizin de benimsediği kıta Avrupası marka hukuku ve 556 sayılı KHK’ya mehaz teşkil eden AB müktesebatında, (Marka Direktifi-Council Direc- tive 89/104/EEC of 21 December 1988 to Approximate the Laws of the Member States Relating to Trade Marks ve ilgili düzenleme itibariyle aynı içeriğe sahip olan anılan Direktifi değiştiren 2008/95/EC sayılı Direktifte) 16/5’teki zorunlu devir ve bir markanın tek sahibi olur ilkesinin bir karşılığı yoktur. Zira marka tescili ve devri konuları, dahil olduğumuz kıta Avrupası sisteminde ve günümüzde tama- men liberal ve serbest piyasa koşullarının ihtiyacına göre, TC Anayasasının 48.
maddesi kapsamında, çalışma ve sözleşme hürriyeti çerçevesinde düzenlenmektedir.
Bu nedenle, 556 sayılı KHK’nın 16/5 hükmünün varlık nedenini oluşturan 7/1-b bendinin karşılığı, Direktifte, önceki haklara dayalı nisbi red nedenleri başlığı altında 4. maddenin l-(a) bendinde düzenlenmiştir. Mehazdan bu farklı düzenleme nedeniyledir ki, 556 sayılı KHK’nın 8/1-a bendinde aynı red nedenine bir kez de ilgilinin itirazı halinde incelenecek olan nisbi red sebebi olarak yer verilmiştir.
Esasen bu düzenleme biçimi, devletin (TPE’nin) kime hangi markanın veri- leceğini ya da devredileceğini temel hak ve hürriyetlerin, serbest piyasa ekonomisi ilkelerinin önüne geçerek kamusal yönü bulunmayan nisbi red nedenlerine dayalı olarak belirleme, dahası tüm bu uygulamaları 556 sayılı KHK ile yapılmış ve TBMM’nin onayından geçmeyen idari bir tasarruftan ibaret düzenlemeye dayalı
olarak, 1995 yılından bu yana yaklaşık 20 yıldır devam ettirmesi sonucunu doğurmuştur.
Her şeyden önce 556 sayılı KHK’nın 16/5 hükmünün vaz edilme nedenini oluşturan 7/1-b bendi sadece “Aynı mal veya hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile aynı markaların” değil,
“aynı türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ayırt edilemeyecek kadar benzer markalarında tescil edilemeyeceğini benimsemiştir. Bu düzenleme biçimi dahi, bir (ve aynı) işaretin ancak tek bir kişiye marka olarak verilebileceği ilkesinin amacını aşan bir düzenlemedir. Zira başvuru önceki marka ile aynı olmasa bile, tescil makamına tamamen nisbi red nedenleri arasında bulunması gereken, önceki marka ile ilti- bas teşkil eden ve “ayırt edilemeyecek derecede” benzer işaretlerin de aynı tür mal/
hizmetler için tescil edilmemesi yetkisi vermektedir. Bu değerlendirme ise belirli kriterlere göre ancak, tamamen somut olayın, çekişmeli mal ve hizmetlerin niteliği ve ortalama tüketicilerinin algısına göre yapılan bir değerlendirmedir.
Esasen KHK m. 7/1-b bendinin ayırt edilemeyecek derecede benzer işaretlerle aynı tür mal ve hizmetleri de içerecek şekilde nisbi red nedenleri alanına taşan genişletilmiş bir mutlak red gerekçesine yer vermesi ölçülülük ilkesine aykırı düştüğü gibi, başvuru sahipleri bakımından da, belirsiz, öngörülemeyen, hukuki güvenlikten yoksun bir uygulama anlamını taşımaktadır. KHK’nın 16/5 hükmü ise, yukarıda açıklandığı üzere, işaretler yönünden aynı veya aynı tür olma kriterini muhafaza etmekle beraber, mal / hizmetler yönünden daha geniş bir kavramı tercih etmiş ve
“aynı veya halkı yanılgıya düşürecek derecede benzeri mallar veya hizmetler” iba- resine yer vermiştir. Dolayısıyla, uyuşmazlığa uygulanacak KHK’nın 16/5 hükmü sadece işaretler yönünden değil, mal hizmetler bakımından da, amacı aşar bir ifadeyi benimsemiştir. Bu yönüyle KHK 16/5 madde ve fıkrasının, gerek hukuki belirlilik ve gerekse ölçülük ilkelerine aykırı bir düzenleme içerdiği kuşkusuz olup, mülkiyet hakkı kapsamında yer alan marka hakkının kullanımına demokratik bir toplumda zorunlu olanın ötesinde bir müdahale içerdiği değerlendirilmiş olup, AY’nın 2., 5., 35. ve 13. maddelerine aykırı bulunmaktadır.
Görüldüğü üzere, kökeni 1995 tarih ve 556 sayılı KHK ile yürürlükten kaldı- rılan 551 sayılı önceki Marka Kanunun’a uzanan, bir markanın tek bir sahibi olmalıdır ilkesinin bir yansımasından ibaret bulunan KHK m. 16/5 hükmü, kamu otoritesinin markaların devredilmesi sürecine maksadını aşar şekilde müdahalesine gerekçe ve zemin oluşturma potansiyelini barındıran bu düzenlemenin esasen mehaz AB Marka Direktifinde öngörülmemesi kıta Avrupası’nda benimsenen bizim de dahil olduğumuz yeni marka hukuku anlayışı ve sistematiği ile ilgili bir durumdur.
Gerçekte de, dahil olduğumuz, Kıta Avrupası marka sisteminde, nisbi red nedeni ve niteliği taşıyan önceki başvuru veya markalara dayalı hakların kullanılmasının tescil makamına re’sen kullanım yetkisi verilerek mutlak red nedeni olarak kabulü, önceki marka sahibinin rıza ve iradesi aksine bir uygulamayı da beraberinde getirmektedir. Zira bu yaklaşım, gerek KHK’nın 7/1-b bendi, gerekse bu ilkeyi marka devirleri için tekrar eden 6/5 hükmünün uygulamasında, önceki marka sahipleri ve devir işleminin taraflarının irade ve isteğini dikkate almaz. Bunun yerine pratikte hiç bir fonksiyonu kalmayan, marka sahipliğinde teklik ilkesini öne çıkararak, marka devir sözleşmesi taraflarının iradesini yok sayar.
Oysa günümüzde, marka ile malı üreten veya hizmeti sunan işletme arasındaki bağın tamamen koparılması ve markanın köken belirtme işlevini tümüyle yitirmesi söz konusudur. (Tekinalp, Ünal: Fikri Mülkiyet Hukuku, Beşinci Bası, İstanbul 2012, s. 369, 378) Bu nedenle, yürürlükten kaldırdığı 551 sayılı Marka Kanunu aksine, 556 sayılı KHK-marka tescili için bir teşebbüsün varlığı ve onunla irtibat- landırılmasını aramamıştır. Dolayısıyla özellikle sermayenin küresel ölçekte dolaşımı önündeki engellerin kalkmasıyla birlikte, alıcıların neredeyse tamamı, bir markayı taşıyan malların gerçekte hangi işletme veya işletmeler tarafından üretildiğini bilmezler. Zira marka sahibi, en ucuz maliyetle ve birden fazla işletmelere malı ürettirir. Esasen markanın lisans yoluyla birden fazla üçüncü kişiye kullandırılması imkanı da bu sonucu doğurmaktadır. Franchise yoluyla hizmet markalarının farklı işletmelere lisanslanması nedeniyle, hizmet markaları bakımından da bu durum yaygın hale gelmiştir. Bu nedenle, marka tescilinde teklik olarak ta ifade edilen, KHK m. 7/1-b ve 16/5 hükmüyle devam ettirilmek istenen uygulama, yeni marka sistemiyle çeliştiği gibi, önceki Marka Kanunu ile birlikte terk edilmesi gereken, marka tescilinde ve devrinde, marka sahiplerinin iradesinden çok, tescil otoritesinin iznine önem veren arkaik bir yaklaşımın ifadesidir. Tüm bu nedenlerle, 556 sayılı KHK 16/5 madde ve fıkrası, KHK ile benimsenen yeni marka sitemiyle çelişmesi yanında, Anayasa’nın 2., 5., 13. ve 35. maddelerine de aykırı olup iptali gerekir.
IV- Çalışma ve Sözleşme Hürriyetine Aykırılık
Anayasa’nın sözleşme hürriyetini düzenleyen 48. maddesi “Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir” hükmünü içerir. Dolayısıyla ilke olarak herkes marka hukuku alanında da serbestçe sözleşme yapma ve marka- sını dilediği gibi bir başkasına devretme sonucunu doğuran sözleşmeler akdetme hürriyetine sahip olmalıdır. Bu hürriyetin sınırlandırılması istisnai ve AY’nın 13.
maddesindeki genel ilkelere uygun bulunmak zorundadır.
Oysa 556 sayılı KHK’nın 16/5 hükmü, bir marka sahibinin markasını dev- rederken devredeceği marka ile “aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzer ve aynı veya halkı yanılgıya düşürecek derecede benzeri mallar veya hizmetler için
tescilli” diğer tüm markalarının da devri zorunluluğunu öngörmektedir. Nitekim, yukarıda açıklandığı üzere, 16/5’te düzenlenen bu husus, markanın tekliği ilkesini benimseyen KHK’nın 7/1-b hükmüyle uyum gerekçesine dayanmaktadır. Şu halde KHK’nın 16/5 hükmünün iptaliyle uygulanma nedeni ortadan kalkacak olan 7/1-b bendindeki düzenleme de, marka sahibi olma ve bunu devretme hürriyetine getirilmiş açık ve ölçüsüz bir müdahale niteliğindedir.
Gerçekten de, somut uyuşmazlıkta yargılama konusu TPE YİDK kararında da açıkça ifade edildiği üzere, aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzer marka- ları bulunan devredenin izni ve iradesi olduğu halde, KHK 16/5 hükmü kamu düzenine ilişkin sayıldığından, devrin tesciline izin verilmemektedir. Görüldüğü üzere, sadece devir alan değil, re’sen redde devri zorunlu kılınan devreden marka sahibinin de sözleşme hürriyeti kapsamında kalması gereken ticari çalışmaları engellenmiş olmaktadır.
Oysa Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca temel hak ve hürriyetler ancak kanunla ve ilgili maddelerdeki sebeplere bağlı olarak sınırlandırılabilir. Bu nedenle KHK ile marka sahipliği ve üzerinde tasarrufta bulunma (devir) hürriyetine getirilen bu sınırlama, mülkiyet hakkının bir türü olan marka hakkının ve sözleşme hürriyetinin özünü zedeleyen, amacıyla tutarsız ve ölçüsüz olup, Anayasa’nın 13., 48. ve 91.
maddelerindeki temel düzenlemelere aykırı bulunmaktadır.
Öte yandan, her ne kadar mahkememiz önündeki davada 556 sayılı KHK’nın 7/1-b hükmü doğrudan uygulanacak bir hüküm değilse de, 16/5 madde ve fık- rasındaki düzenlemenin iptali halinde anılan ilk hükmün de iptali zorunludur.
Zira KHK 16/5 hükmü 7/1-b’nin marka devirlerine bir yansıması olup, KHK m.
16/5’de kabul edilen düzenleme ortadan kalktığında, uygulanma yeri ve gerekçesi kalmayacaktır. Bu nedenledir ki, Mahkememiz KHK 16/5 madde ve fıkrası ile birlikte 7/1-b madde ve bendinin de, yüksek mahkemece iptal edilmesi gerektiği kanaatindedir.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle, Mahkememiz önündeki uyuşmazlıkta uygulan- ması söz konusu olan 556 sayılı KHK’nın 16/5 hükmünün Anayasanın 2., 13., 35., 48., 91. maddelerine aykırı olduğu kanaatiyle Anayasa Mahkemesi önünden itiraz yoluyla iptal talebinde bulunulmasına, dosyanın bir örneğinin çıkartılması ve Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, Anayasa Mahkemesi kararının dönüşü için 5 aylık sürenin beklenmesine karar vermek gerekmiştir.
KARAR
1- Mahkememiz önündeki uyuşmazlıkta uygulanması söz konusu olan 556 sayılı KHK’nın 16/5 hükmünün Anayasanın 2., 13., 35., 48., 91. maddelerine aykırı olduğu kanaatiyle Anayasa Mahkemesi önünden itiraz yoluna gidilmesine,
2- 30.03.2011 tarih ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin kuruluş ve Görevleri Hakkındaki Kanunun 40. maddesi uyarınca gerekçeli başvuru kararı ve dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı bir örneğinin dizi pusulası ile ANAYASA MAHKEME- SİNE GÖNDERİLMESİNE,
3- Dosyanın bir örneğinin çıkartılması ve Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine,
4- Anayasa Mahkemesi kararının dönüşü için 5 aylık sürenin beklenmesine, Bu nedenle duruşmasının 15.09.2015 günü saat 10:40’a bırakılmasına karar verildi.”
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Kanun Hükmünde Kararname Kuralı
Kanun Hükmünde Kararname’nin itiraz konusu kuralı da içeren 16. mad- desi şöyledir:
“Markanın devri
Madde 16- Marka, tescil edildiğini mal veya hizmetlerin tümü veya bir kısmı için devredilebilir.
Bir işletmenin aktif ve pasifleri ile birlikte devri, aksi kararlaştırılmamışsa, işlet- meye ait markaların da devrini kapsar. Bu hüküm, işletmenin devrine, sözleşmeden doğan yükümlülük halinde uygulanır.
İkinci fıkra hükmü hariç olmak üzere, bir markanın devri, mahkeme kararının sonucu olan devir hariç, yazılı olarak yapılır ve devir sözleşmesi taraflarca imzalanır.
Aksine sözleşmeler hükümsüzdür.
Markanın devri, mal veya hizmetlerin coğrafi kaynağı, kalitesi veya markanın kendisi ile ilgili olarak halkı yanılgıya düşürebilecek nitelikte ise, yeni marka sahibi halkı yanılgıya düşürmeyecek şekilde mal veya hizmetlerde marka tescilinin sınırlı bir hale getirilmesini kabul etmediği takdirde devir işlemi Enstitü tarafından yapılmaz.
Tescilli bir markanın devri sırasında aynı markanın veya ayırt edile- meyecek derecede benzerinin, aynı veya halkı yanılgıya düşürecek derecede benzeri mallar veya hizmetler için başka marka tescillerinin bulunması halinde, bu markaların da devredilmesi şarttır.
Devir, taraflardan birinin talebi üzerine, sicile kayıt edilir ve yayınlanır.
Devir, sicile kayıt edilmediği sürece, taraflar markanın tescilinden doğan yetkileri iyi niyetli üçüncü kişilere karşı ileri süremez.”
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru kararında, Anayasa’nın 2., 13., 35., 48. ve 91. maddelerine dayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Alparslan ALTAN, Burhan ÜSTÜN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA ve Rıdvan GÜLEÇ’in katılımlarıyla 13.5.2015 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Hakan ATASOY tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmünde kararname kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- Kanun Hükmünde Kararnamelerin Yargısal Denetimi Hakkında Genel Açıklama
Anayasa’nın 91. maddesinde düzenlenen kanun hükmünde kararnameler, işlevsel yönden yasama işlemi niteliğinde olduğundan yargısal denetimlerinin yapılması görev ve yetkisi Anayasa’nın 148. maddesi ile Anayasa Mahkemesine verilmiştir. Yargısal denetimde kanun hükmünde kararnamenin, öncelikle yetki kanununa sonra da Anayasa’ya uygunluğu sorunlarının çözümlenmesi gerekir. Her ne kadar, Anayasa’nın 148. maddesinde kanun hükmünde karar- namelerin yetki kanunlarına uygunluğunun denetlenmesinden değil, yalnızca Anayasa’ya biçim ve esas bakımlarından uygunluğunun denetlenmesinden
söz edilmekte ise de Anayasa’ya uygunluk denetiminin kapsamına öncelikle kanun hükmünde kararnamenin yetki kanununa uygunluğunun denetimi de girer. Çünkü Anayasa’da, Bakanlar Kuruluna ancak yetki kanununda belirtilen sınırlar içerisinde kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verilmesi öngö- rülmüştür. Yetkinin dışına çıkılması, kanun hükmünde kararnameyi Anayasa’ya aykırı duruma getirir.
Dayanaklarını doğrudan doğruya Anayasa’dan alan olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinden farklı olarak, olağan dönemlerdeki kanun hük- münde kararnamelerin bir yetki kanununa dayanması zorunludur. Bu nedenle, kanun hükmünde kararnameler ile dayandıkları yetki kanunu arasında çok sıkı bir bağ vardır. Kanun hükmünde kararnamenin yetki kanunu ile olan bağı, kanun hükmünde kararnameyi aynen ya da değiştirerek kabul eden kanun ile kesilir. Kanun hükmünde kararnamenin Anayasa’ya uygun bir yetki kanununa dayanması, geçerliliğinin ön koşuludur. Bir yetki kanununa dayanmadan çıkartılan veya dayandığı yetki kanunu iptal edilen kanun hükmünde karar- namelerin içeriği Anayasa’ya aykırılık oluşturmasa bile bunların Anayasa’ya uygunluğundan söz edilemez.
Kanun hükmünde kararnamelerin Anayasa’ya uygunluk denetimi, kanunların denetiminden farklıdır. Anayasa’nın 11. maddesinde, “Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.” denilmektedir. Bu nedenle kanunların denetiminde, onların yalnızca Anayasa kurallarına uygun olup olmadıkları saptanır. Kanun hükmünde kararnameler ise konu, amaç, kapsam ve ilkeleri yönünden hem dayandıkları yetki kanununa hem de Anayasa’ya uygun olmak zorundadırlar.
Anayasa’da kimi konuların kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenmesi yasaklanmaktadır. Anayasa’nın 91. maddesinin birinci fıkrasında “Sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümde yer alan siyasî haklar ve ödevler...”in kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kural gereğince, Türkiye Büyük Millet Meclisi, “Bakanlar Kurulu”na ancak kanun hükmünde kararnameyle düzen- lenmesi yasaklanmış alana girmeyen konularda kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebilir.
Anayasa’nın herhangi bir maddesinde kanunla düzenleneceği öngörülen bir konunun, Anayasa’nın 91. maddesinin birinci fıkrasının açıkça yasakladığı hükümler ile ilgili olmadıkça ya da Anayasa’nın 163. maddesinde olduğu gibi kanun hükmünde kararname çıkarılamayacağı açıkça belirtilmedikçe kanun hükmünde kararname ile düzenlenmesi Anayasa’ya aykırılık oluşturmaz.
B- İtiraz Konusu Kanun Hükmünde Kararname Kuralının Anayasa’nın 91. Maddesi Yönünden İncelenmesi
İtiraz konusu kuralla, tescilli bir markanın devri sırasında aynı markanın veya ayırt edilemeyecek derecede benzerinin, aynı veya halkı yanılgıya düşürecek derecede benzeri mallar veya hizmetler için başka marka tescillerinin bulunması hâlinde, bu markaların da devredilmesinin şart olduğu hükme bağlanmıştır.
Anayasa’nın 91. maddesinin birinci fıkrasında “Sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümde yer alan siyasî haklar ve ödevler...”in kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyeceği belirtilmiştir. Öte yandan, Anayasa’nın “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin, mülkiyet ve miras haklarına sahip olduğu; ikinci fıkrasında bu hakların, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabileceği;
üçüncü fıkrasında ise mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı kurala bağlanmıştır. Buna göre, Anayasa’nın ikinci kısmının “Kişinin Hakları ve Ödevleri” başlıklı ikinci bölümünde yer alan mülkiyet hakkına ilişkin olarak kanun hükmünde kararname ile düzenleme yapılması mümkün değildir.
Mülkiyet hakkının konusunu, maddî ve gayrimaddî mallar oluşturmaktadır.
Taşınır ve taşınmaz mallar maddî mallar kapsamında iken, fikrî ve sınaî mülkiyet hakları gayrimaddî mallar kapsamında bulunmaktadır. Bir markanın sahibine sağladığı haklar ise “marka hakkı” olarak adlandırılmakta ve marka hakkı, fikrî ve sınaî mülkiyet hakları kapsamında yer almaktadır. Dolayısıyla, itiraz konusu kuraldaki tescilli bir markanın devrine ilişkin düzenleme, mülkiyet hakkının konusunu oluşturan marka hakkıyla ilgili olduğundan kural, Anayasa’nın 91.
maddesinin birinci fıkrasına aykırıdır. İptali gerekir.
Kural Anayasa’nın 91. maddesinin birinci fıkrasına aykırı görülerek iptal edildiğinden,ayrıca Anayasa’nın 2., 13., 35. ve 48. maddeleri yönünden ince- lenmesine gerek görülmemiştir.
VI- SONUÇ
24.6.1995 tarihli ve 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 16. maddesinin beşinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, 13.5.2015 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
Başkan
Zühtü ARSLAN Başkanvekili
Alparslan ALTAN Başkanvekili Burhan ÜSTÜN Serdar ÖZGÜLDÜRÜye
Osman Alifeyyaz Üye PAKSÜT
Recep KÖMÜRCÜÜye
Nuri NECİPOĞLU Üye Üye Hicabi DURSUN
Celal Mümtaz Üye AKINCI
Erdal TERCANÜye Üye
Muammer TOPAL Üye
M. Emin KUZ Hasan Tahsin Üye
GÖKCAN
Kadir ÖZKAYAÜye Üye
Rıdvan GÜLEÇ
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2015/33 Karar Sayısı : 2015/50 Karar Tarihi : 27.5.2015 R.G. Tarih-Sayı : 2.6.2015-29374
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Ankara 3. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU: 24.6.1995 tarihli ve 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname›nin 7. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinin Anayasa›nın 2., 5., 13., 35., 48. ve 91. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi istemidir.
I- OLAY
Türk Patent Enstitüsü aleyhine açılan Türk Patent Enstitüsü Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu kararının iptaline ilişkin davada, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.
II- İTİRAZIN GEREKÇESİ
Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:
“ANAYASAYA AYKIRILIK İDDİASI VE GEREKÇESİ I- Anayasa’ya aykırılığı itiraz yoluyla ileri sürülen hüküm
Somut olayda Mahkememiz önündeki uyuşmazlığa uygulanması söz konusu olan ve fakat Anayasa’ya aykırı olduğu değerlendirilen hüküm 556 sayılı KHK’nin 7/1-i madde ve bendidir. 556 sayılı KHK’nin 7. maddesinde sayılan tescil engelleri kamu düzeni ile ilgilidir ve mutlak ret nedenleri olarak adlandırılırlar. Bu nedenle TPE tescil sürecinde mahkemeler ise yargılama sürecinde resen dikkate almalıdır (Yasaman, Marka Hukuku, 1. Bası İstanbul 2004, C. I, s. 224). Zira bu nedenler, herhangi bir ayırt edici gücü bulunmayan ya da ticaret alanında herkesin kullanı- mına açık tutulması gereken, yanıltıcı, kamu düzenine, toplumun dini ve ahlaki değerlerine aykırı olduğu kabul edilen işaretlerin tescil edilmemesi amacını taşırlar (Y. 11. HD, 26.11.1999 T. ve E. 99/5790; K. 9490).
Mutlak red nedenleri arasında öngörülen 556 sayılı KHK’nin 7/1-i bendi ise
“Sahibi tarafından izin verilmeyen Paris Sözleşmesinin 1 inci mükerrer 6 ncı
maddesine göre tanınmış markaların,” tescil edilemeyeceği hükmünü amirdir.
Bu düzenlemeden hareketle Türk marka hukukunda Paris Sözleşmesinin 1 inci mükerrer 6 ncı maddesine göre tanınmış markaların TPE tarafından aynı veya benzer mallar için tescil edilmeyeceği, bir başka ifadeyle re’sen korunacağı kabul edilir (Yasaman, age, s. 245). Bu nedenle TPE başvuruyu mutlak red nedenleri yönünden incelerken, KHK’nin 7/1-i bendini de gözetir. Diğer taraftan bu mutlak red nedeninin varlığı TPE tarafından bir şekilde atlanmış ve başvuru tescil edilmiş ise, 556 s. KHK’nın 42. maddesi uyarınca tanınmış marka sahibi hükümsüzlük davası açarak tescil edilen sonraki markayı terkin ettirebilir.
Bilindiği gibi, ülkemizin de taraf olduğu Paris Sözleşmesi’nin, 1 inci mükerrer 6 ncı maddesi, “Birlik ülkeleri, tescilin talep edildiği ülkenin yetkili makamları tarafından söz konusu ülkede bu anlaşmadan yararlanacağı kabul olunan bir şahsa ait olduğu aynı veya benzer ürünlerde kullanıldığı herkes tarafından iyi bilindiği mütalaa edilen bir markanın karışıklığa meydan verebilecek surette örneğini, taklidini veya tercümesini yapan bir fabrika veya ticaret markasının tescilini gerek mevzuatı izin verdiği taktirde doğrudan doğruya gerekse ilgilinin isteği üzerine ret veya hükümsüz kılmayı taahhüt eder” hükmünü taşımaktadır.
Paris Sözleşmesi’nin 1. mükerrer 6. maddesinde düzenlenen “herkes tarafından bilindiği kabul edilen” marka, Birliğe üye bir ülkede maruf (tanınmış) hale gelmiş markayı ifade eder. Dolayısıyla dünya çapında tanınmışlık aranmaz. Sözleşmeye üye ülkelerden en az birinde veya bir kısmında tanınmış olma yeterlidir. Bu tür markaların Paris Sözleşmesinin 1. mükerrer 6. maddesinden yararlanabilmesi için, koruma talep eden markanın Türkiye’de herkes tarafından bilindiğinin kabul edilmesi yeterli olup, markanın ülkemizde fiilen kullanılması, başka bir deyişle bu marka ile üretim ve pazarlama yapılması zorunlu değildir.
Yukarıda ifade edildiği üzere, bu tescil engeli 7. maddede düzenlendiğinden mutlak red nedenleri arasında yer alır ve re’sen gözetilir. Paris sözleşmesinin anılan hükmü ile getirilen korumanın kapsamı, tanınmışlığın kabul edildiği aynı veya benzer mallar ile sınırlıdır.
Bununla birlikte, ülkemizin 1995 yılından bu yana taraf olduğu, Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları (TRİP’s) Anlaşması’nın 16/2, 1. cümle hükmü, Paris Sözleşmesi’nin 1. mükerrer 6. maddesinin gerekli değişiklikler yapılmış olarak hizmetlere de uygulanacağını, 16/3 hükmü ise, korumanın uygun bulunduğu ölçüde, markanın tescil edildiği mal veya hizmetlere benzemeyen mal veya hizmetlere de uygulanacağını belirterek koruma kapsamını genişletmiştir.
Ancak tanınmış markalara farklı sınıflardaki mal / hizmetler yönünden tanınan bu genişletilmiş korumanın uygulanabilmesi, tanınmış markanın her şeyden önce
Türkiye’de (TPE’de) tescil edilmiş olmasını gerektirir. İkinci olarak sonraki başvuru veya markanın bu mal veya hizmetlerle ilgili kullanımının, tescilli (tanınmış) markanın sahibi ile bir bağlantı olduğu ve kullanımın tanınmış marka sahibinin menfaatlerine zarar verme olasılığının bulunması aranır. Diğer taraftan, TRİP’s madde 16/2, 2. cümle hükmü, “herkesçe biliniyor olma” değerlendirmesinde “halkın ilgili kesiminin” dikkate alınmasının gerekli ve yeterli olduğunu kabul etmiştir. Şu halde, 556 sayılı KHK’nin 7/1-i ve 8/4 madde hükümleri, Paris Sözleşmesi’nin 1. mükerrer 6 ve bu sözleşmeyle getirilen korumanın sınırlarını genişleten TRİP’s madde 16 hükümleri ile birlikte yorumlanmalıdır.
Gerçekten de KHK’nin 8/4 hükmü, bir markanın aynı veya benzerinin, farklı mal ve hizmetlerde kullanılabileceği ilkesini açıkça ifade eder. Ancak tanınmış markalar bu ilkenin istisnasını oluşturur. Buna göre, toplumda tanınmışlık düzeyine ulaşmış olması koşuluyla, tescilli bir markanın, aynı veya benzerinin, farklı mal ve hizmetlerde kullanılması amacıyla yapılan marka başvurusu, tanınmışlığından haksız yarar sağlanabileceği, itibarına zarar verebileceği veya ayırt edici karakterini zedeleyici sonuçlar doğurabileceği durumlarda, itiraz üzerine ret edilir.
Şu halde, bir markanın toplumda tanınmışlık düzeyine ulaşması, tek başına KHK 8/4 hükmü anlamında bir başvurunun reddi için yeterli değildir. Ayrıca başvuruya konu işaret ile tanınmış markanın aynı veya benzer bulunması ve anılan maddede sayılan üç halden en az birinin gerçekleşmesi gerekir. Bu haller, 1- Markanın tanınmışlığından haksız yarar sağlanabilmesi, şöhretini sömürmesi, 2- İtibarına zarar verebilmesi, 3- Ayırt edici karakterini zedeleyici sonuçlar doğur- ması bir başka deyişle sulandırmasıdır.
Oysa, çağdaş marka hukuku ve 556 sayılı KHK’ya mehaz teşkil eden AB Marka Direktifi (Council Directive 89/104/EEC of 21 December 1988 to Approximate the Laws of the Member States Relating to Trade Marks) ve ilgili düzenleme itibariyle aynı içeriğe sahip olan anılan Direktifi değiştiren 2008/95/EC sayılı Direktif’te 556 s. KHK 7/1-i madde ve bendinin bir karşılığı yoktur. Zira marka başvuru ve tescili ile önceki marka ya da hak sahiplerinin bir başvuruya yönelik itiraz konu- ları, artık günümüzde tamamen liberal ve serbest piyasa koşullarının ihtiyacına göre, TC Anayasasının 48. maddesi kapsamında, çalışma ve sözleşme hürriyeti çerçevesinde düzenlenmektedir. Bu nedenle, tanınmış markalara ilişkin sadece 556 sayılı KHK’nin 8/4 hükmünün karşılığı, Direktifte, önceki haklara dayalı diğer red veya hükümsüzlük nedenleri başlığı altında 4. maddenin (3) bendinde ve nisbi red nedeni, bir başka ifadeyle önceki marka veya başvuru sahibinin itirazı halinde incelenebilecek bir itiraz gerekçesi olarak düzenlenmiştir.
Esasen bu düzenleme biçimi, devletin (TPE’nin) kime hangi markanın veri- leceğini ya da devredileceğini temel hak ve hürriyetlerin, serbest piyasa ekonomisi
ilkelerinin önüne geçerek kamusal yönü bulunmayan nisbi red nedenlerine dayalı olarak belirleme, hiç bir görev ve yetkisi olmadığı halde tescil edilmiş (bir kısım) markaları koruma ya da korumama, dahası tüm bu uygulamaları 556 sayılı KHK ile yapılmış ve TBMM’nin onayından geçmeyen idari bir tasarruftan ibaret düzenlemeye dayalı olarak, 1995 yılından bu yana yaklaşık 20 yıldır devam etti- rilmesi sonucunu doğurmuştur. Somut uyuşmazlıkta da TPE, başvuruyu önceki tanınmış markaya işaret olarak benzer olduğundan bahisle ve farklı sınıflarda da olsa, tescil istemini içeren başvuruya konu 43. sınıftaki restoran hizmetlerini 29, 30. Sınıflardaki mallarla benzer bularak reddetmiştir.
Mahkememiz 556 sayılı KHK’nin somut uyuşmazlığa uygulanması söz konusu olan 7/1-i hükmünün, birbiriyle bağlantılı temelde üç noktada Anayasa’ya aykırı olduğu kanaatindedir. Bunlar, mülkiyet hakkı kapsamında bulunan ve bir sınai hak türü olan marka hakkına ilişkin düzenleme ve sınırlandırmaların, kanun yerine bir Kanun Hükmünde Kararname ile yapılmış olması; marka hakkının doğumu, sınırlandırılması ve korunması hususlarıyla ilişkili nisbi nedenlerin, mutlak red nedeni olarak düzenlenmesi suretiyle, hukuk devleti ilkesine aykırılık yapılması ile çalışma ve sözleşme hürriyeti ilkelerine aykırılıktır. Dolayısıyla 556 sayılı KHK’nin 7/1-b bendine ilişkin düzenlemenin Anayasa’ya aykırılığı iki başlık altında açıklanacaktır.
II- Temel Hak ve Hürriyetlerden olan Marka Hakkına İlişkin Düzenlemenin KHK ile Düzenlenmesi
TC Anayasası’nın Cumhuriyetin nitelikleri başlığını taşıyan 2. maddesi “Türkiye Cumhuriyeti’nin, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devleti” olduğunu belirler. Dolayısıyla hukuk devleti olma vasfı Cumhuriyetin, insan haklarına saygılı, demokratik, laik ve sosyal bir devlet olmasının temeli ve teminatıdır. Zira bir devlet hukuk devleti olduğu takdirde, hangi yetkinin hangi otorite tarafından ve nasıl kullanılacağı, açık, denetlenebilir ve öngörülebilir, adalet ve eşitlik ilkelerine uygun şekilde hukuk kuralları ile belirlenir.
Dolayısıyla dayanağını Anayasa ve yasalardan almayan hiç bir yetki kullanıla- maz. Yasama yetkisi de “Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından kullanılır. Bu yetki devredilemez” (AY m. 7). Bununla birlikte AY m. 91 uyarınca, sınırlı ve belirli hallerde, Türkiye Büyük Millet Meclisi, Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebilir. Kanun hükmünde kararname çıkartma yetkisi verilemeyecek konular ise maddede, “sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasî haklar ve ödevler” olarak belirlenmiştir. Dolayısıyla Anayasa’nın ikinci kısmının birinci bölümünde düzenlenen temel haklardan mülkiyet hakkının (AY:m.35) bir
türü olan marka ve markadan doğan hakların kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenmesi mümkün değildir. Salt bu nedenle somut uyuşmazlığa uygulanması söz konusu olan 556 sayılı KHK’nin 7/1-i bendi Anayasanın 2., 35. ve 91. mad- delerine aykırı olup iptalinin talep edilmesi gerekmiştir. Nitekim bu husus 556 sayılı KHK’nin 42/1-c hükmünün iptaline ilişkin AYM’nin 9.4.2014 tarih ve 2013/147 esas, 2014/75 karar sayılı kararı ile de benimsenmiştir.
III- Hukuk Devleti İlkesine ve Mülkiyet Hakkına Aykırılık
Yukarıda belirtildiği üzere, hukuk devleti ilkesine TC Anayasası’nın Cumhuri- yetin nitelikleri başlığını taşıyan 2. maddesinde yer verilmiştir. Bu ilke, Devletin her türlü eylem ve işlemlerinde uyması gereken hukuk kurallarının olduğu, böylece vatandaşlar yönünden tam bir hukuki belirliliğin ve güvencenin sağlandığı bir top- lum düzenini ifade eder. Ancak hukuk devleti ilkesinin salt Anayasa’da yer alması yeterli olmayıp, ilkenin hayata aktarılması bazı somut koşulların gerçekleştirilmesine bağlıdır. Anayasa Mahkemesi ‘Hukuk Devleti’ ilkesi bir kararında tanımlamıştır.
Buna göre, “Anayasa’nın 2. maddesine göre, Cumhuriyetin temel ilkeleri arasında sayılan hukuk Devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir. Böyle bir düzenin kurulması, yasama, yürütme ve yargı alanına giren tüm işlem ve eylemlerin hukuk kuralları içinde kalması, temel hak ve özgürlüklerin, Anayasal güvenceye bağlanmasıyla olanaklıdır” (Anayasa Mahkemesinin, 1.7.1998 tarih ve Esas 1996/74; Karar 1998/45 sayılı kararı).
Şu halde hukuk devleti ilkesinin salt Anayasa›da yer alması yeterli olmayıp, devletin tüm organlarının yetkileri, yaptığı işlem ve aldıkları kararların, yasalarda objektif, açık ve herkese eşit uygulanabilir bir biçimde düzenlenmesi gerekir. Aksi halde vatandaşlar yönünden hukuki güvenliğin yeterince sağlandığını söylemek olanaklı değildir. Bunun yanında, öncelikle yasa koyucu, norm koyarken insan hak ve özgürlüklerine getirilen sınırlandırmanın sınırı olarak ölçülülük ilkesi ile bağlıdır. Nitekim AY›nin. 5. maddesi, Devletin temel amaç ve görevleri arasında,
«kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağ- daşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya»
çalışmayı da saymıştır. 13 maddesinde ise, «Temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceğini; bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağını» belirtmiştir. Temel hak ve hürriyetler- den birisi olan marka hakkına ilişkin düzenlemelerde bu hakkın elde edilmesine
getirilen sınırlandırmalar, açık, net, denetlenebilir, herkese eşit uygulanabilir ve ölçülülük ilkesi ile bağdaşır bir düzenleme ile yapılmak gerekir.
Somut uyuşmazlıkta uygulanması söz konusu olan KHK’nin 7/1-i hükmü ile yapılan düzenleme anılan bu ilkelere tamamen aykırıdır. Zira madde ile nisbi red nedeni olarak, önceki marka veya tanınmış marka sahiplerince TPE veya mahke- meler önüne getirilmesi gereken bir hususun, mutlak red nedeni olarak öngörülmesi suretiyle, amaca uygun, bu amaçla sınırlı ve ölçülü, öngörülebilir ve tüm marka başvurusunda bulunan vatandaşlara eşitlik ve adaletli bir şekilde uygulanabilir bir düzenleme yapıldığını kabule imkan yoktur.
Oysa 556 sayılı KHK’nin 7/1-i bendi Tanınmış markalara, esas olarak aynı, aynı tür, benzer veya ilişkili mal ve hizmetler yönünden koruma sağlamaktadır.
Bu tür bir düzenleme, kamusal hiç bir yönü olmayan, bu nedenle nisbi (önceki tanınmış marka sahiplerinin) itirazı üzerine verilmesi gereken bir korumanın, oldukça geniş ve amacı aşar şekilde sağlanması anlamını taşımaktadır.
Nitekim bu geniş koruma TPE’nin Marka Başvurularının İncelenmesine uygu- lanması beklenilen kılavuzda da kabul ve; “önceki markanın tanınmışlık düzeyi ve ayırt edicilik gücü dikkate alınarak karışıklığa neden olabilecek mal ve hizmetlerin kapsamı geniş tutulabilir” şeklinde açıkça ifade edilmiştir. Anılan değerlendirme ise, somut olayın tüm koşulları, çekişmeli mal ve hizmetlerin niteliği ve ortalama tüketicilerinin algısına göre yapılması gereken ve daha önemlisi tarafların eşit koşullarda görüş ve delillerini sunabildiği bir itiraz incelemesi sonrası yapılabilecek bir değerlendirmedir.
Bu nedenledir ki, uygulamada bir başvurunun KHK 7/1-i bendindeki tescil engeline takılıp takılmayacağı tamamen incelemeyi yapan görevlinin sübjektif değerlendirme ve tutumuna bağlı olarak gerçekleşmektedir. Bu durum, başvuru sahipleri bakımından, nisbi red nedeni olarak ve itiraz halinde tartışılması gereken durumları, kamu otoritesinin re’sen ve ilgili tarafların görüş ve kanıtlarını dahi dikkate almadan, başvuruyu reddetmesi anlamına gelmekte, marka hakkının elde edilmesi sürecinde, hakkın özünü zedeleyen, ölçüyü aşan, kişi hak ve hürri- yetlerine demokratik bir ülkede beklenebilecek müdahaleyi aşan bir sınırlamaya zemin oluşturmaktadır. Oysa, somut olayın şartlarına ve takdire bağlı iltibas ve tanınmış markalara farklı sınıfları da kapsayacak daha geniş koruma sağlanması konuları, KHK 8/1-b ve 8/4 hükümlerinde düzenlenmiş olan bir nisbi red nedeni sorunudur. Anılan red nedeninin değerlendirilebilmesi için de önceki bir marka veya hak sahibinin itirazının bulunması gerekir. Esasen KHK m. 7/1-i bendinin benzer işaretlerle, benzer mal ve hizmetleri de içerecek şekilde nisbi red nedenleri alanına taşan genişletilmiş bir mutlak red gerekçesine yer vermesi ölçülülük ilkesine
aykırı düştüğü gibi, başvuru sahipleri bakımından da, belirsiz, öngörülemeyen, hukuki güvenlikten yoksun bir uygulama anlamını taşımaktadır.
Görüldüğü üzere, demokratik ve insan haklarına saygılı bir ülkede, kamu otoritesinin markaların verilmesi sürecine maksadını aşar şekilde müdahalesine gerekçe ve zemin oluşturan bu düzenlemenin esasen mehaz AB Marka Direktifinde öngörülmemesi yeni marka hukuku anlayışı ve sistematiği ile ilgili bir durumdur.
Dolayısıyla 1995 tarihinde kabul edilen 556 sayılı KHK ile benimsenen yeni marka sitemiyle de çelişen bu düzenleme, Anayasa’nın 2, 5, 13 ve 35. maddelerine de aykırıdır ve iptali gerekir.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle, T.C. Anayasasının 152. maddesi uyarınca somut olayda uygulanması söz konusu olan 556 sayılı KHK’nin 7/1-i hükmünün Anayasa’nın 2, 5, 13, 35, 48 ve 91. maddelerine aykırı olduğu kanaatine ulaşıl- makla, anılan maddelerin itiraz yoluyla iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, yapılan başvuruya esas olmak üzere tüm belgelerin birer örneği ile yazılacak gerekçeli kararın Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, tahkikat duruşmasının 5 aylık süre dolduktan sonra devam edilmesine karar vermek gerekmiştir.
KARAR:
1- T.C. Anayasasının 152. maddesi uyarınca somut olayda uygulanması söz konusu olan 556 sayılı KHK’nin 7/1-i hükmünün Anayasa’nın 2, 5, 13, 35, 48 ve 91. maddelerine aykırı olduğu kanaatine ulaşılmakla, anılan maddelerin itiraz yoluyla iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına,
2- 1 nolu bent uyarınca yapılan başvuruya esas olmak üzere tüm belgelerin birer örneği ile yazılacak gerekçeli kararın Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine,
3- 1 ve 2 nolu bent sonucuna göre tahkikat duruşmasının 5 aylık süre dolduktan sonra devam edilmesine,
Karar verildi.”
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Kanun Hükmünde Kararname Kuralı
556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin itiraz konusu kuralı da içeren 7. maddesi şöyledir:
“Marka tescilinde red için mutlak nedenler
Madde 7- Aşağıda yazılı işaretler marka olarak tescil edilemez:
a) 5 inci madde kapsamına girmeyen işaretler,
b) (Değişik : 22/6/2004–5194/13 md.) Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olan markalar,
c) Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin yapıldığı zamanı gösteren veya malların ve hizmetlerin diğer karakteristik özelliklerini belirten işaret ve adlandırmaları münhasıran veya esas unsur olarak içeren markalar.
d) Ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli bir meslek sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaret ve adları mün- hasıran veya esas unsur olarak içeren markalar,
e) Malın özgün doğal yapısından ortaya çıkan şeklini veya bir teknik sonucu elde etmek için zorunlu olan, kendine malın şeklini veya mala asli değerini veren şekli içeren işaretler,
f) Mal veya hizmetin niteliği, kalitesi veya üretim yeri, coğrafi kaynağı gibi konularda halkı yanıltacak markalar,
g) Yetkili mercilerden kullanmak için izin alınmamış ve dolayısıyla Paris Söz- leşmesinin 2 nci mükerrer 6 ncı maddesine göre reddedilecek markalar,
h) Paris Sözleşmesinin 2 nci mükerrer 6 ncı maddesi kapsamı dışında kalan ancak kamuyu ilgilendiren, tarihi, kültürel değerler bakımından halka mal olmuş ve ilgili mercilerin tescil izni vermediği diğer armalar, amblemler veya nişanları içeren markalar,
ı) Sahibi tarafından izin verilmeyen Paris Sözleşmesinin 1 inci mükerrer 6 ncı maddesine göre tanınmış markalar,
j) Dini değerleri ve sembolleri içeren markalar, k) Kamu düzenine ve genel ahlaka aykırı markalar.
(Ek fıkra : 3/11/1995–4128/5 md.;Değişik:22/6/2004–5194/13 md.) Bir marka tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mallar veya hizmetlerle
