BİRİNCİ BÖLÜM KARAR
A. Başvurucunun İddiaları
1. Kabul Edilebilirlik Yönünden
Concluídas todas as diligências necessárias para a apuração do fato e suas circunstâncias, o delegado de polícia elaborará um relatório descrevendo detalhadamente todas as diligências desenvolvidas ao percurso das investigações e esclarecendo as que eventualmente não foram realizadas e quais as justificativas porque não foram realizadas.
Em continuidade, os autos deverão ser encaminhados por remessa ao judiciário e, recebidos os autos com as peças que porventura o acompanharem, serão encaminhados ao Ministério Público.
Juntamente com a remessa, o delegado de polícia por dever da função deverá oficiar o Instituto de Identificação e Estatística, ou departamento similar, informando o juízo para onde os autos foram encaminhados bem como os dados referentes à infração e á pessoa do indiciado. Cumpre lembrar que os
142 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. Saraiva. São Paulo. 2006. p. 125- 127.
instrumentos empregados no crime ou a ele atinentes e todos os objetos que sejam relevantes á prova, acompanham os autos do inquérito.143
Eventualmente, raramente ocorre de não ser feito o relatório pela autoridade policial ou ser insuficiente ou excessivo. Este fato não impede o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público, bem como não acarreta qualquer nulidade da ação penal proposta.
Quanto ao arquivamento o Código de Processo penal é silente quanto às hipóteses que autorizariam este ato.144
Assim sendo, por esta omissão, parte da doutrina utiliza como norte para colmatar essa lacuna as disposições do art. 395 do aludido diploma legal. Esse dispositivo trata da rejeição da denúncia ou queixa nos casos em que se verificar que o processo penal não deve ser iniciado, de3vendo a peça inicial de acusação ser rechaçada.
Em decorrência, podemos esclarecer que o arquivamento dos autos de inquérito policial deverá ocorrer nas seguintes hipóteses:
143 Isto tem causado inúmeros transtornos em virtude de objetos veículos, armas e o que mais possa se relacionar a crimes. O acúmulo de tais objetos entope pátios e salas de unidades policiais ou dos fóruns (guarda da Polícia Judiciária) ou autos de processo crime (guarda do Poder Judiciário).
144
“...Não é dado à autoridade policial determinar o arquivamento dos autos do inquérito policial (art. 17 do Código de Processo Penal). A legitimidade para requerer o arquivamento do inquérito é do Ministério Público, titular da ação penal. O pedido de arquivamento dirige-se ao juiz, que poderá, concordando com os fundamentos do requerimento, acatá-lo. Se considerar improcedentes as razões invocadas pelo órgão do Ministério Público, deverá o juiz remeter os autos de inquérito ou peças de informação ao procurador-geral (trata-se do princípio da devolução, que estabelece a função anormal do magistrado, no sentido de devolver ao chefe do Parquet a decisão acerca do arquivamento ou não do inquérito). Este, por sua vez, poderá oferecer a denúncia, designar outro membro do Ministério Público para oferecê-la (caso em que o promotor de justiça escolhido estará obrigado a oferecer a denúncia, pois estará atuando em nome do chefe da instituição), ou insistir no pedido de arquivamento, hipótese em que o juiz estará obrigado a atendê-lo (art. 28 do Código de Processo Penal).”... “A obrigatoriedade de atender o pedido de arquivamento não pressupõe a prevalência da autoridade do Ministério Público sobre o magistrado, como em princípio poderia parecer. Ocorre que o órgão do Ministério Público tem liberdade para formar convicção acerca da prática de delito: se, examinando os autos do inquérito policial, concluir pela inexistência de delito, não pode ser obrigado a ajuizar ação penal. A participação do juiz no ato do arquivamento, assim, deve ficar restrita ao controle acerca do atendimento ao princípio da obrigatoriedade da ação penal. Se, no seu entendimento, houver elementos suficientes para o ajuizamento da ação penal, o magistrado poderá determinar a remessa dos autos ao chefe do Ministério Público para que este emita opinião final e definitiva”... “A decisão que determina o arquivamento via de regra é irrecorrível”. ... “RT, 730/635”. BONFIM, Edilson Mougenot. Ob. cit. p. 127.
“a) falta de pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal: deverá ser arquivado o inquérito quando inexistir qualquer dos requisitos para o início e desenvolvimento da ação ou processo penal. Dessa forma, a falta de legitimidade, interesse e possibilidade jurídica do pedido, bem como ausentes algum dos pressupostos processuais objetivos e/ou subjetivos, os autos deverão ser arquivados. De igual modo se dá quando não houver qualquer requisito de procedibilidade para o ajuizamento da ação penal, tais como a representação e requisição do Ministro da Justiça nos crimes de ação pública condicionada, conforme artigo 24 do Código de Processo penal.
b) faltar justa causa: não havendo lastro probatório que comprove minimamente a autoria e a materialidade delitiva, o exercício da ação penal restará em conseqüência prejudicado, impondo nesse caso o arquivamento do inquérito. Portanto, para este ato de arquivamento ocorrer não poderá haver qualquer diligência que consiga obter autoria e materialidade.
Verificando ainda, pela análise dos elementos contidos no inquérito alguma das hipóteses de absolvição sumária enumeradas no artigo 397 do Código de Processo penal, será também caso de arquivamento se demonstrado cabalmente sua ocorrência, que podem ser: a) existência manifesta de excludente de ilicitude; b) notória existência de causa excludente de culpabilidade, salvo nos casos de inimputabilidade onde o processo penal deverá ser para que ao final seja aplicada medida de segurança ao inimputável; c) o fato ser atípico e; d) existência de causa extintiva de punibilidade.”145
Ocorrendo qualquer dos motivos arrolados anteriormente, o inquérito policial não poderá ser arquivado de ofício pela autoridade policial ou mesmo pelo representante do Ministério Público, cabendo essa providência tão somente ao juiz quando requerido pelo titular da ação penal pública, ou seja, pelo Ministério Público (art. 28 do CPP).
Assim, nem mesmo a autoridade judiciária poderá determinar o arquivamento do inquérito policial sem que o Ministério Público o tenha requerido (art. 129, inc. I, da Constituição Federal), se o fizer caberá correição parcial (artigos 93 a 96 do Decreto-Lei nº 3/69).
Concordando com o pedido, o magistrado homologará o arquivamento do inquérito policial. Decisão que em regra não faz coisa julgada material, ou seja, o
145 TÁVORA, Nestor e ANTONNI; Curso de Direito Processual Penal. Jus Podivan. Salvador. 3ª edição, Rev. Ampl. e Atual. 2009.
inquérito poderá ser reaberto, desde que surjam novas provas nos termos do artigo 18 do Código de Processo Penal. É o teor também da Súmula do STF:
“Não é possível a reabertura de inquérito policial quando este houver sido arquivado com fundamento na extinção da punibilidade do indiciado ou na atipicidade penal da conduta a ele imputada, casos em que se opera a coisa julgada material. Com base nesse entendimento, o STF concedeu hábeas corpus para determinar o arquivamento definitivo de inquérito policial instaurado contra acusado d suposta prática de homicídio (HC 841156/MT, rel. Min. Celso de Melo, 26.10.2004).”
Assim, nada impede que posteriormente ao arquivamento haja oferecimento da denúncia sobre o mesmo fato, desde que surjam novas provas que anteriormente eram ignoradas, suficientes para deslindarem a autoria ou a materialidade do crime, e que a punibilidade do agente não esteja extinta.
Sobre o despacho de homologação para arquivar a regra é que é irrecorrível, salvo quando se tratar de crime contra a economia popular, onde é possível recurso oficial (artigo 7º da lei nº 1.521/51) e nas contravenções previstas nos artigos 58 e 60 do Decreto-Lei 6.259/44, onde caberá recurso em sentido estrito.
Todavia, segundo o entendimento do STF146quando o arquivamento se fundamentar na prova de atipicidade do fato e o despacho de homologação conter
146
Há, ainda a possibilidade de trancamento do inquérito policial. “... admite-se que, por intermédio do hábeas corpus, a pessoa eleita pela autoridade policial como suspeita possa recorrer ao Judiciário para fazer cessar o constrangimento a que está exposto, pela mera instauração de investigação infundada. O inquérito é um mecanismo de exercício de poder estatal valendo se de inúmeros instrumentos que certamente podem constranger quem não mereça ser investigado. O indiciamento, como já se viu, é mais grave ainda, pois faz anotar, definitivamente, n folha de antecedentes do sujeito a suspeita de ter ele cometido um delito. Por tal razão, quando se perceber nítido abuso na instauração de um inquérito (por exemplo, por fato atípico) ou a condução das investigações na direção de determinada pessoa sem a menor base de prova, é cabível o trancamento da atividade persecutória do Estado. Entretanto, é hipótese excepcional, uma vez que investigar não significa processar, não exigindo, pois, justa causa e provas suficientes para tanto. Coíbe-se o abuso e não a atividade regular da polícia judiciária. O Superior Tribunal de Justiça já tem posição pacífica a esse respeito, mencionada que somente pode ser trancado o inquérito policial quando ficar demonstrado, de pronto, a falta de “elementos mínimos” para caracterizar a existência de crime. Assim: STJ: “O trancamento de inquérito por ausência de justa causa, conquanto possível, cabe, apenas, nas hipóteses em que evidenciado, de plano, a atipicidade do fato ou a inexistência de autoria por parte do paciente (Precedentes desta Corte e o Pretório Excelso)! (RHC 15.761 – RS, 5ª T., rel. Felix Fischer, 28.09.2004.v.u. DJ 08.11.2004, p. 249); HC 7.763-DF, 5ª T., rel. Felix Fischer, 16.03.1999, v. u., DJ 25.10.1999, p. 98; HC 8.693-MG. 5ª T., rel. Edson Vidigl, 28.09.1999, v. u., DJ 25.10.1999, p. 100!. NUCCI, Guilherme de Souza.
Código de processo penal Comentado. Ed. RT., rev. atul. e ampl. 6ª ed. São Paulo. 2007. p.
esses exatos termos, nesse caso faz coisa julgada material. Por conseguinte, impede que uma futura denúncia sobre os mesmos fatos seja feita, sob pena de ofensa à coisa julgada.
Tendo o magistrado entendimento diverso do Ministério Público, considerando improcedentes as razões invocadas no pedido de arquivamento, deverá ser aplicada a regra do artigo 28 do Código de Processo Penal.
Assim, o juiz remeterá os autos ao Procurador-Geral de Justiça, que decidirá se é caso de arquivamento ou não dos autos. Concordando com o arquivamento, o juiz estará obrigado a acolher tal posicionamento. Já se entender que não são casos de arquivamento, o Procurador-Geral poderá desde logo oferecer a denúncia ou designar outro promotor de justiça para fazê-lo. Este não poderá se negar a fazê-lo, a menos que invoque sua suspeição ou impedimento no caso concreto.147
No âmbito federal, caberá recurso institucional contra arquivamento, promovido pelo Procurador-Geral de Justiça, ao Colégio de procuradores de Justiça, o qual irá rever, mediante requerimento de legítimo interessado, nos termos da lei Orgânica, decisão de arquivamento de inquérito policial ou peça de informação determinada pelo Procurador-Geral de Justiça148, nos casos de sua atribuição originária.149
Proferido o arquivamento, é inadmissível a propositura de ação penal subsidiária da pública, pois tal hipótese só é admitida em caso de inércia do órgão ministerial e somente nesse caso.
147 CUNHA, Rogério Sanches e PINTO, Ronaldo Batista. Processo penal. Doutrina e Prática. Salvador/BA. Ed. PODIUM. 2008. p. 57.
148
Art. 12, inc, XI, da Lei nº 8.625/93 (Lei Orgânica do Ministério Público).
149 O arquivamento requerido pelo Ministério Público e deferido pelo juiz, com fundamento na atipicidade do fato, produz coisa julgada, impedindo a instauração de nova ação penal. Com base nesse entendimento, a Turma deferiu hábeas corpus impetrado contra decisão de Turma Recursal de Juizados Especiais que, provendo recurso do Ministério Público contra rejeição de denúncia, oriunda esta de desarquivamento de termo de ocorrência, imputou à paciente o crime de violação de domicílio. Trata-se, na espécie, de hábeas corpus em que se sustentava a ocorrência de coisa julgada, tendo em vista a existência de decisão anterior – transitada em julgado – que determinara, a pedido do Ministério Público, o arquivamento de termo de ocorrência, ante a atipicidade da conduta da paciente. Precedente citado: HC 66.625-SP (RTJ 127/193). HC 80.560- 50, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 20.2.2001. (HC-80560) Informativo STF nº 218.
Por fim, o inquérito policial iniciado por requerimento d vítima nos crimes de ação penal privada, pode o ofendido requerer seu arquivamento ou deixar transcorrer o prazo decadencial para o oferecimento da queixa-crime, caso em que se terá a extinção da punibilidade do agente, conforme artigo 107, inciso V, do Código Penal.
Como observamos todos os procedime3nrtos de investigação realizados durante o inquérito policial procuram elucidar a autoria e a materialidade, ou seja, provar que tal ou qual elemento incidiram em tal ou qual fato típico e em que circunstâncias de tempo, modo e lugar. As provas produzidas durante o procedimento de investigação penal correspondente.
Esta regra, fundamentada na ausência do contraditório na fase policial tem a evidente exceção quanto às provas periciais (técnicas) que são frequentemente impossíveis de serem adiadas, visto que urgentes, podendo desaparecer completamente sem deixar vestígios e, portanto, inepetíveis (mesmo com reprodução simulada). Na teoria, nesses casos, o contraditório é deferido. No cotidiano, porém, os juízes têm se valido não só das provas técnicas colhidas com prudência durante o inquérito policial como também dos depoimentos das testemunhas e a confissão do indiciado para fundamentar a decisão nos autos.
Contudo, subsumir da ausência do contraditório durante a fase que está sob a responsabilidade da Polícia Judiciária de que o inquérito é peça “meramente informativa”150é pesar na expressão com evidente interesse de classe em desmerecer os trabalhos que são levados a efeito nesta fase e que via de regra é todos utilizados na fase processual senão repetidos quase que na íntegra e raramente o norte balizado na fase inquisitorial é desvirtuado de forma
150 Dizer que o inquérito policial é uma peça meramente informativa é uma grande bobagem! Como receber a denúncia ou queixa com base, apenas, em informações. Como decretar a prisão preventiva ou conceber a liberdade provisória só com base em “peças meramente informativas”? Como instaurar o incidente de insanidade mental ou decretar o sequestro dos bons de uma pessoa só com base em informações? Seria, no mínimo, um absurdo, uma contradição descabida, poder praticar todos esses atos só com base em informações. Já vimos que no inquérito policial são praticados atos puramente policiais (atos de investigação) e atos de valor judicial (atos de instrução), que visam não Apenas informar uma medida cautelar, produzir antecipadamente provas que poderão perecer com o tempo. SILVA, Márcio César Fontes. A investigação
Criminal, a Polícia Judiciária e o Ministério Público. Dissertação de Mestrado em Direito. Sob
tal que o adágio corrente no meio jurídico é de que “quem absolve ou condena em geral é a polícia”.
Mas o refrão repetido a exaustão nos corredores dos fóruns do país, em salas de curso de direito prenhes de neófitos nas lides jurídicas e seus mestres publicando e adotando os respectivos manuais que repetem o mantra não deixam de produzir uma onda de opinião que, mesmo gigantesco e orquestrado, vem quebrar-se de encontro à realidade sem, contudo deixar de erguer-se novamente, por enquanto, como uma disputa entre as ondas e as rochas dos costões.
Em verdade são defesas apaixonadas pelo poder de investigação dentro de um estado repleto de reincidentes casos de fatos típicos em diversas instâncias e níveis da sociedade. Há quase que um frenesi investigativo pelas diversas instituições que procuram alcançar a liberdade quase que irrestrita, sem fiscalização, durante os procedimentos de investigação e outras que almejam esta faculdade para, segundo o mantra, pugnar pela defesa dos interesses da coletividade.