T.C.
ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI
ROMA HUKUKUNDA VE TÜRK HUKUKUNDA BORÇLUNUN SORUMLU OLMADIĞI SONRAKİ İMKÂNSIZLIK
DOKTORA TEZİ
Ümit Vefa ÖZBAY
Ankara – 2018
T.C.
ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI
ROMA HUKUKUNDA VE TÜRK HUKUKUNDA BORÇLUNUN SORUMLU OLMADIĞI SONRAKİ İMKÂNSIZLIK
DOKTORA TEZİ
Ümit Vefa ÖZBAY
Tez Danışmanı Prof. Dr. A. Nadi Günal
Ankara – 2018
T.C.
ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI
Ümit Vefa ÖZBAY
ROMA HUKUKUNDA VE TÜRK HUKUKUNDA BORÇLUNUN SORUMLU OLMADIĞI SONRAKİ İMKÂNSIZLIK
Doktora Tezi
Tez Danışmanı : Prof. Dr. A. Nadi Günal
Tez Jürisi Üyeleri
Adı ve Soyadı İmzası
... ...
... ...
... ...
... ...
... ...
Tez Sınavı Tarihi ...
TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANKARA ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ MÜDÜRLÜĞÜNE
Bu belge ile, bu tezdeki bütün bilgilerin akademik kurallara ve etik davranış ilkelerine uygun olarak toplanıp sunulduğunu beyan ederim. Bu kural ve ilkelerin gereği olarak, çalışmada bana ait olmayan tüm veri, düşünce ve sonuçları andığımı ve kaynağını gösterdiğimi ayrıca beyan ederim.(……/……/2018)
Tezi Hazırlayan Öğrencinin Adı ve Soyadı
………
İmzası
………
İÇİNDEKİLER
İÇİNDEKİLER ... i
KISALTMALAR ... v
GİRİŞ ... 1
BİRİNCİ BÖLÜM ROMA HUKUKUNDA İMKÂNSIZLIK, TARİHİ GELİŞİMİ VE ORTAYA ÇIKIŞ SEBEPLERİ, İMKÂNSIZLIK TÜRLERİ I. ROMA HUKUKUNDA İMKÂNSIZLIK KAVRAMI VE “IMPOSSIBILIUM NULLA OBLIGATIO EST”: ... 3
II. ROMA HUKUKUNDA İMKÂNSIZLIK KAVRAMININ ORTAYA ÇIKIŞI ... 12
A. Roma Hukuku Yargılama Sistemlerine Genel Bir Bakış ... 13
B. İmkânsızlık Kavramının Ortaya Çıkışının Dava Usulleri Bakımından Değerlendirilmesi ... 15
1. Formula Usulünde İmkânsızlık ... 15
2. Cognitio Extra Ordinem (Sistem Dışı Yargılama) Sisteminde İmkânsızlık ... 23
III. GLOSSATORLAR VE KOMMENTATORLAR DÖNEMİNDE, DOĞAL HUKUK OKULUNDA VE PANDEKT HUKUKUNDA İMKÂNSIZLIK ... 25
A. Glossatorlar ve Commentatorlar Döneminde İmkânsızlık ... 26
B. Doğal Hukuk Okulunda İmkânsızlık ... 29
C. Pandekt Hukukunda İmkânsızlık ... 33
IV. ROMA HUKUKUNDA İMKÂNSIZLIK TÜRLERİ ... 39
A. Objektif İmkânsızlık – Sübjektif İmkânsızlık ... 40
B. Başlangıçtaki İmkânsızlık – Sonraki İmkânsızlık... 44
C. Maddi İmkânsızlık – Hukuki İmkânsızlık ... 45
İKİNCİ BÖLÜM
ROMA HUKUKUNDA BORÇLUNUN SORUMLU OLMADIĞI SONRAKİ İMKÂNSIZLIK KAVRAMI, BORÇLUNUN SORUMLU OLMADIĞI SONRAKİ
İMKÂNSIZLIK KAVRAMININ BORCU SONA ERDİREN SEBEPLER ARASINDAKİ YERİ, ROMA HUKUKUNDA BORÇLUNUN SORUMLU OLMADIĞI SONRAKİ İMKÂNSIZLIĞA BAĞLANAN HUKUKİ SONUÇLAR
I. ROMA HUKUKUNDA BORÇLUNUN SORUMLU OLMADIĞI
SONRAKİ İMKÂNSIZLIK KAVRAMI ... 48
A. Casus Kavramı ... 49
B. Vis Maior Kavramı ... 55
C. Periculum ... 63
II. ROMA HUKUKUNDA BORCU SONA ERDİREN SEBEPLER ... 65
A. Solutio (İfa) ... 66
B. Acceptilatio (İbra) ... 69
C. Novatio (Yenileme) ... 72
D. Confusio (Birleşme) ... 76
E. Takas ... 78
F. Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkânsızlık ... 81
G. Ölüm ve Borcu Sona Erdiren Diğer Sebepler ... 81
III. BORÇLUNUN SORUMLU OLMADIĞI SONRAKİ İMKÂNSIZLIĞA ROMA HUKUKUNDA BAĞLANAN HUKUKİ SONUÇLAR ... 82
A. Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkânsızlığın Genel Şartları ... 83
1. Edimin İmkânsızlaşması ... 83
2. İmkânsızlıktan Borçlunun Sorumlu Olmaması ... 86
a. Borçlunun Sorumlu Olduğu İmkânsızlık ... 87
b. Borçlunun Sorumlu Olmadığı İmkânsızlık ... 89
3. Parça ve Cins Borçlarında İmkânsızlık ... 93
B. Roma Hukukunda Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkânsızlığın Sonuçları ... 96
1. Roma Hukukunda Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkânsızlığa Bağlanan Genel Sonuçlar ... 96
2. Roma Hukukunda İmkânsızlığın Sonuçları Bakımından Bazı Özel Durumlar ... 103
a. Kısmi İmkânsızlık ... 103
b. Seçimlik Borçlarda İmkânsızlık ... 104
c. Geçici İmkânsızlık ... 105
3. Hasar Konusu ... 107
4. Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkânsızlığın Temerrüde Etkisi ... 112
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM TÜRK HUKUKUNDA İMKÂNSIZLIK VE BORÇLUNUN SORUMLU OLMADIĞI SONRAKİ İMKÂNSIZLIK KAVRAMI, BORÇLUNUN SORUMLU OLMADIĞI SONRAKİ İMKÂNSIZLIĞIN KOŞULLARI VE SONUÇLARI, ROMA HUKUKU, TÜRK - İSVİÇRE HUKUKU VE ALMAN HUKUKUNDAKİ DÜZENLEMELERİN KARŞILAŞTIRILMASI I. İMKÂNSIZLIK KAVRAMI ... 115
II. İMKÂNSIZLIK TÜRLERİ ... 124
A. Başlangiçtaki İmkânsızlık – Sonraki İmkânsızlık ... 124
B. Objektif İmkânsızlık - Sübjektif İmkânsızlık ... 127
C. Borçlunun Sorumlu Olduğu İmkânsızlık – Borçlunun Sorumlu Olmadığı İmkânsızlık ... 132
D. Sürekli İmkânsızlık – Geçici İmkânsızlık ... 134
E. Tam İmkânsızlık – Kismi İmkânsızlık ... 136
III. İMKÂNSIZLIK KAVRAMININ BENZER KAVRAMLARLA KARŞILAŞTIRILMASI ... 138
A. Aşırı İfa Güçlüğü ... 138
B. Borçlunun Temerrüdü ... 142
C. İşlemin Temelinden Çökmesi ... 146
D. Gereği Gibi İfa Etmeme... 150
IV. TÜRK HUKUKUNDA BORÇLUNUN SORUMLU OLMADIĞI SONRAKİ İMKÂNSIZLIK ... 152
A. Kavram ... 152
B. Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkânsızlığın Şartları ... 153
1.Geçerli ve Mevcut Bir Borcun Varlığı ... 153
2. İfanın İmkânsız Hale Gelmesi ... 155
3. İmkânsızlığın Sözleşme Kurulduktan Sonra Meydana Gelmesi ... 158
4. Borçlunun Sorumlu Olmaması ... 159
C. Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkânsızlığın Hüküm ve Sonuçları ... 162
1. Borcun Sona Ermesi ... 162
2. Temerrüde Etkisi ... 163
3. İki Tarafa Borç Yükleyen Sözleşmelerde Edimin ve Karşı Edimin
Durumu ... 164
4. İhbar Borcu ... 170
5. İspat Yükü ... 172
V. TÜRK – İSVİÇRE HUKUKLARINDAKİ İMKÂNSIZLIK İLE İLGİLİ DÜZENLEMELERİN ALMAN HUKUKU İLE KARŞILAŞTIRILMASI ... 173
SONUÇ ... 182
KAYNAKÇA ... 196
ÖZET ... 208
ABSTRACT ... 210
KISALTMALAR
BGB : Bürgerliches Gesetzbuch (Alman Medeni Kanunu)
Bkz : Bakınız
C : Cilt
Çev : Çeviren
D. : Digesta
Gai : Gaius
Ius. Ins. : Iustinianus Institutiones
m. : madde
M.K. : Medeni Kanun M.Ö. : Milattan Önce M.S. : Milattan Sonra
s. : Sayfa
sa. : Sayı
TBK : Türk Borçlar Kanunu
vd. : ve devamı
y. : yıl
yy. : yüzyıl
GİRİŞ
Sözleşme kavramı (contractus) tarafların karşılıklı ve birbirleri ile örtüşen, hukuksal sonuca yönelik irade açıklamalarından oluşan iki veya çok taraflı hukuki işlem olarak tanımlanır1. Türk Borçlar Kanunu’nun ilk maddesi de bu tanımı destekler niteliktedir2. Taraflar sözleşmeyi kurarken belirli beklentiler içerisindedir ve planlamalar yaparlar.
Borçlu kimse yerine getirmeyi taahhüt ettiği edimi ne şekilde ifa edeceğine yönelik planlar yapar. Alacaklı ise kabul sürecini ve söz konusu edimden ne şekilde faydalanacağını düşünecektir3. Ancak taraflar gelecekte ne gibi olaylar ile karşılaşacaklarını ve sözleşmeyi yerine getirip getiremeyeceklerini bilemezler. Yaşanabilecek çeşitli olaylar her zaman sözleşmelerin imkânsız hale gelmesine sebep olabilir. Örneğin sözleşme konusu malın başına bir şey gelmesi veya taraflardan birinin ölümü söz konusu olabilir.
Roma hukukundan günümüze kadar birçok hukuk sisteminde kanuni düzenlemelere konu olan imkânsızlık kurumu, borçlar hukuku bakımından büyük önem taşıyan konulardan biridir. Çünkü imkânsızlık, bir sözleşmenin geçerli olup olmadığını etkileyebileceği gibi (edimin başlangıçtaki imkânsızlığı), sözleşmenin sona erme sebeplerinden birisi olarak da karşımıza çıkabilir. Bu sebeple uygulama bakımından en sık karşılaşılan ve en canlı konulardan biridir.
Çalışma, Roma hukukunda ve Türk hukukunda, sözleşmenin kurulmasından sonra ancak ifanın gerçekleşmesinden önce ortaya çıkabilecek imkânsızlığa ışık tutmayı hedeflemektedir. Borçlar Kanununda bahsi geçen konu ile ilgili düzenleme şu şekildedir;
1 KILIÇOĞLU, A.; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2012, s. 52; AKINCI, Ş.; Roma Borçlar Hukuku, Konya 2013, s.11; RADO T.: Roma Hukuku Dersleri – Borçlar Hukuku, İstanbul 2014, s. 9.
211.01.2011 tarihinde kabul edilen TBK’nun ilk maddesi şu şekildedir: “Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur”.
3 KURT, L.M.; Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkansızlık, Ankara 2016, s. 27.
“borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer”
(TBK 136). Söz konusu düzenleme ifa imkânsızlığı başlığını taşımaktadır.
Çalışmamızda önce imkânsızlık kavramı açıklanacak ve kavramın tarihi gelişimi, özellikle Roma hukukundaki gelişimi ve yeri incelenecek, kavramın tarihçesinin anlaşılabilmesi için Roma yargılama sistemlerine, yerinin anlaşılabilmesi için ise borcu sonra erdiren sebepler hakkında bilgi verilecektir. Roma hukukunda imkânsızlık türleri de açıklandıktan sonra, borçlunun sorumlu olmadığı sonraki imkânsızlık kavramına odaklanılacak, kavramın Roma’da hangi kavramlarla birlikte anıldığı ve ne ifade ettiği açıklandıktan sonra Roma hukukundaki hüküm ve sonuçları değerlendirilecektir. Son bölümde ise kavramın Türk Hukuku’ndaki düzenlemesi ele alınarak, İsviçre ve Alman Hukuklarındaki düzenlemelerle karşılaştırılacaktır.
Roma borçlar hukukunun genel prensiplerinden birisi, Roma hukukçusu Celsus’un ifade ettiği üzere; “impossibilium nulla obligatio est”dir. (“imkânsızlık borç doğurmaz”).
Söz konusu imkânsızlık prensibi günümüz hukuk sistemlerini de etkilemiştir ancak bu konudaki düzenlemeler farklı ülkelerde farklı esaslara dayanmaktadır. Örneğin İsviçre Borçlar Kanunu’na dayanan Türk Borçlar Kanunu bakımından imkânsızlığın düzenlenişi ile Alman Medeni Kanunu’nda imkânsızlığın düzenlenişi farklı şekildedir. Bu bakımdan konunun Roma hukukundan itibaren ele alınarak açıklanması ve Roma’daki imkânsızlık kavramının başta Türk hukuku olmak üzere günümüz hukuk sistemlerini nasıl etkilediklerini incelenmesi doktrin açısından faydalı olacaktır.
BİRİNCİ BÖLÜM
ROMA HUKUKUNDA İMKÂNSIZLIK, TARİHİ GELİŞİMİ VE ORTAYA ÇIKIŞ SEBEPLERİ, İMKÂNSIZLIK TÜRLERİ
I. ROMA HUKUKUNDA İMKÂNSIZLIK KAVRAMI VE
“IMPOSSIBILIUM NULLA OBLIGATIO EST”:
Sözleşmeler borç doğuran kaynakların en önemlisidir. Sözleşme (contractus) tarafların karşılıklı ve birbirleri ile uyumlu, hukuksal sonuca yönelik irade beyanlarından oluşan iki veya çok taraflı hukuki işlemdir. İmkânsızlık kavramı bir sözleşmenin geçerli sayılıp sayılmayacağı ya da sözleşme ile kurulan bir borç ilişkisinin sona erip ermediği konularında önemli rol oynar. Bu bakımdan da Borçlar hukuku bakımından önemli bir kavramdır4. Gerçekten de ifanın imkânsızlaşması içinde bulunduğumuz hukuk sistemi bakımından, hem yükümlülüklerin oluşmasını hem de oluşan borçların ifasını engelleyebilir. Genel olarak ifade edilebilir ki ifa edilemeyen veya ifa edilemez hale gelen edim imkânsızdır5.
Sözleşmenin taraflarından biri imkânsızlık nedeniyle borcunu yerine getiremiyorsa, çözülmesi gereken ilk problem, söz konusu tarafın borcu yerine getirememesinin sebebi olan imkânsızlığın sözleşme kurulmadan önce mi yoksa sözleşme kurulduktan sonra mı ortaya çıktığıdır. Eğer sözleşme ilişkisi kurulmadan
4 BAŞARA T. G.: “Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkânsızlık Sebebiyle Borcun Sona Ermesi”, Çankaya University Journal of Law 7/1, Ankara 2010, s. 2.
5 DURAL, M.: Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkansızlık, İstanbul 1976, s. 7.
önce borcun konusuna dair bir imkânsızlık varsa buna başlangıçtaki imkânsızlık, imkânsızlık sözleşme kurulduktan sonra oluştuysa buna sonraki imkânsızlık denir6.
Roma hukukunda imkânsızlık kavramı (impossibilis, impossibilitas) söz konusu olduğunda kastedilen başlangıçtaki imkânsızlıktı7. Romalılar imkânsızlık kavramını yalnızca başlangıçtaki imkânsızlık yani sözleşme kurulmadan önce var olan imkânsızlık için kullanmaktalardı. Sonraki imkânsızlık ise bağımsız olarak ele alınan bir kavram değildi. Casus8 kavramına bağlı olarak sonraki imkânsızlık üzerinde duruluyordu ve söz konusu kavramın farklı işlemlere etkisi her zaman aynı şekilde olmuyordu9.
6 RAMSDEN, W. A.: Supervening Impossibility of Performance in the South African Law of Contract, Johannesburg 1983, s. 5; KITAGAWA, Z.; The Identity of German and Japanese Civil Law in Comparative Perspectives, Berlin 2006, s. 44, MOUSOURAKIS G; Fundamantals of Roman Private Law, Auckland, 2012, s. 191.
7 PICHONNAZ, P.: “From clausula rebus sic stantibus to Hardship: Aspects of the evolution of the judge’s role” Fundamnia 17 (1) 2011, s. 127, BUCKLAND W.W.:
Casus And Frustration In Roman Law, Harward Law Review 1281, Harward 1933, s.
1281; RAMSDEN, s. 5; KURT, s. 37; AKSOY, C.H.: Impossibility in Modern Private Law: A Comparative Study of German, Swiss and Turkish Laws and the Unification Instruments of Private Law, London 2014, s. 3.
8 Casus Fortuitus; Borçlunun iradesi dışında, onun bir kusuru olmaksızın, tabii olarak meydana gelen, önceden kestirilemeyen ve borçlunun ifada bulunmasına engel olan herhangi bir olay. Beklenmedik hal. Kaynaklarda bazen vis maior ve damnum fatale ifadeleri yerine de kullanılmaktadır. UMUR Z.: Roma Hukuku Lügatı, İstanbul 1975, s.
33.
9 BUCKLAND, “Casus”, s. 1281, BUCKLAND W.W.: A Textbook of Roman Law from Augustus to Justinian, Cambridge 1921, s. 557. BUCHER. E.: Introduction to Swiss Law, London 2004, s. 109, RABELLO A.M: The 'Impossible Contract': From Roman Law to the Unidroit Principles of International Commercial Contracts and the Principles of European Contract Law, Jerusalem 2010, s. 346, BUCKLAND W.W.:
Elementary Principles of Roman Private Law, Cambridge 1912, s. 287.
Roma Hukukunda imkânsızlık denildiğinde akla gelen ilk metin Celsus’a10 ait olan Digesta metnidir; “Impossibilium nulla obligatio est.”(D. 50.17.185)11 “İmkânsız edim borçlandırıcı işlemin konusu olamaz12”. İfadeye göre Roma hukukunda başlangıçtan beri imkânsız olan bir şeyi kimsenin yerine getirmesi beklenemez13. Zimmermann’ın de deyişiyle söz konusu ifade yalnızca tarihi değeri olan, antik olmasından dolayı saygı gören bir ifade değil, doğruluğunun kanıtlanmasına gerek duyulmayan (aksiyomatik) oldukça açık bir ifadedir14. Hiç kimsenin gerçekleştiremeyeceği bir şeyi, kimsenin gerçekleştirmekle yükümlü tutulamayacağı fikrini açık bir şekilde ortaya koyan bu kural günümüz modern hukuk sistemlerinde kendine yer bulmuş temel teorilerden birisidir. Ancak imkânsız kavramından ne anlaşılması gerektiği konusu yani imkânsız ile nelerin kastedildiği çok net değildir.
Roma hukuku kaynaklarında imkânsızlık kavramının anlamı ve içeriği konusunda fikir birliği bulunmamaktadır. Ancak bu kavramın ilk zamanlarda oldukça
10 Tam adı Publius Juventius Celsus Titus Aufidius Hoenius Severianus olan hukukçu.
M.S 67 – 130 yılları arasında yaşamıştır. Ulpianus’un da sık sık alıntı yaptığı hukukçu M.S 106-107 yılları arasında preatorluk yapmıştır. Çağdaş özel hukukumuzun temel teorilerinden olan imposibilium nulla obligatio est ifadesi kendisine aittir. HAZEL, J.
Who’s who in the Roman World, London 2001, s. 62.
11 HUNTER W.: Introduction to Roman Law, London 1955, s. 88, SCHWENZER, I.:
“Force majeure and hardship in international sales contracts”, Victoria University of Wellington Law Review, 39. pp. 710, SOMER P.: Roma Hukukunda İstisna Akdi (Locatio Conductio Operis), İstanbul 2008, s. 136.
12 ADOMEIT/BAL-KURPIERS, Latince Hukuk Terimleri Sözlüğü, İstanbul 2011.
13 SEROZAN, R.: Sözleşmeden Dönme, İstanbul 2007, s. 269, POSZEWIECKI, A.:
Perspective of Unification of Obligation Law in Aspect of Impossibility of Performance,
https://www.law.muni.cz/sborniky/cofola2008/files/pdf/mps/poszewiecki_adam.pdf (Erişim Tarihi: 30.07.2018)
14 ZIMMERMANN R: The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition, New York, 1996, s. 687.
dar bir biçimde düşünüldüğü ve ele alındığı bilinmektedir15. Bu anlayışa göre hiç var olmamış ya da artık var olmayan bir ayın (eşya) hukuki işleme konu olmuşsa bu hukuki işlemde imkânsızlık olduğu kabul edilmiştir. Örneğin Pomponius’a ait digesta metni şu şekildedir16;
D.18.1.8: “Nec emptio nec venditio sine re quae ueneat potest intellegi”
D.18.1.8: “Eğer satılacak şey yok ise, bu şeyi asla alıma ya da satıma konu edemezsin17.”
Metinden anlaşıldığı üzere var olmayan bir şeyin satımı söz konusu olamamaktadır. Buradan Romalıların henüz üretilmemiş bir ürünün, üretilmeden önce satışına dair, (örneğin bir marangozun üreteceği bir sonraki sandalyeyi henüz üretmeden sözleşmeye konu edebilmesi18) bilgileri olmadığı fikrine varılabilir19.
Başka bir metinde ise yanmış bir evin sözleşmeye konu olamayacağı örneğini görüyoruz;
D.18.1.57: “Domum emi, cum eam et ego et venditor combustam ignoraremus.
Nerva Sabinus Cassius nihil venisse, quamvis area maneat, pecuniamque solutam condici posse aiunt…”.
15 GÜNDOĞDU, F.: Borca Aykırılık Hallerinden Kusurlu İfa İmkansızlığı ve Hukuki Sonuçları, İstanbul 2014, s. 8.
16 GÜNDOĞDU, s. 8; FLAMBOURAS,” The Doctrines of Impossibility of Performance and clausula rebus sic stantibus in the 1980 Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods and the Principles of European Contract Law: A Comparative Analysis”, Pace International Law Review, C.13, sayı: 2, s. 269.
17 BIRKS, P.: The Roman Law of Obligations, Oxford 2014, s. 73.
18 BIRKS, s. 73.
19 LAMBIRIS. M.: "Reform of the Law of Sale in Australia", Melbourne University Law Review 690, Melbourne 1996, s. 713.
D.18.1.57: Bir ev satın aldım. Ancak hem satıcı hem de ben evin yandığından habersizdik. Nerva, Sabinus ve Cassius dediler ki; yer hala kalsa da satış olmamıştır ve bedel, eğer ödendiyse bir condictio ile geri alınabilir…20”
Sonraki zamanlarda Romalılar imkânsızlık konusundaki yaklaşımlarını daha da somutlaştırmış ve sözleşmeye konu olacak eşyanın fiziki olarak mevcut bir varlık olması gerektiği fikrine ulaşmışlardır21.
Ius. Ins. 3.19.1: “At si quis rem quae in rerum natura non est aut esse non potest dari stipulatus fuerit, veluti Stichum, qui mortuus sit, quem vivere credebat, aut hippocentaurum, qui esse non possit, inutilis erit stipulatio”.
Ius. Ins. 3.19.1: Bir kimse var olmayan veya fiziki olarak var olması mümkün olmayan bir şey üzerine stipulatio22 yaparsa, örneğin yaşadığı düşünülen ancak ölmüş olan köle Stichus veya bir centaur, bu stipulationun geçerliliği yoktur23.
Söz konusu digesta metninde artık hayatta olmayan bir kölenin satışının ya da mitolojik bir yaratık olan centaur’un (hayali, yarı insan yarı at olarak resmedilen, gerçekte olmayan bir canlı) stipulatio’ya konu olmasının imkânsızlık doğuracağı ortaya
20 WATSON, A.: The Digest of Justinian, Pennsylvania 1985, s. 64.
21 GÜNDOĞDU, s. 9;
22 Roma Hukukunda sözlü sözleşmelerden en önemlisi stipulatio’dur. Çok geniş bir uygulama alanına sahip olan bu sözleşme latince bir soru sorulması ve buna cevap verilmesi ile meydana gelmekteydi. di MARZO S.: Roma Hukuku, İstanbul 1959, s.
422.
23 GEORGE, H.: The Four Books of Justinian’s Institutiones, London 1761, s. 62, GÜNDOĞDU, s.9; YEŞİLLER, M.: “Roma Hukukunda Hükümsüzlük Halleri”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XV, Y. 2011, Sa. 3, s. 79, BIRKS, s. 73, Ayrıca bkz; Gaius, Intitutiones: 3.97.a
konulmuştur24. Böylece artık var olmayan ya da var olması mümkün olmayan şeylerin satışa konu olmasının önüne geçilmiştir. Özgür bir kimsenin köle olarak satılması da imkânsızlık doğuracak benzer bir örnektir25. Bütünüyle yanıp kül olmuş bir evin ya da herhangi bir doğa olayı sebebiyle yok olmuş zeytin ağaçlarının satım sözleşmesinin konusunu oluşturması hali gibi durumlarla örnekler çoğaltılabilir26. Sayısı arttırılabilir bütün bu örnekler bizi Roma hukukunda imkânsızlık ile ilgili şu gerçeğe ulaştırmaktadır; imkânsızlığın sözleşmeyi geçersiz kılabilmesi için bu imkânsızlığın objektif olması, yani hukuki işlemin başlangıç aşamasında söz konusu olan imkânsızlığın herkes için geçerli bir imkânsızlık olması gerekmektedir. Özetle Roma hukukunun ünlü "impossibilium nulla obligatio est" ifadesi sadece hukuki işlemin objektif olarak imkânsız olduğu durumları kapsıyordu. Bu duruma göre eğer bir kimse yapamayacağı bir şeyi söz verdiyse ancak bu işi bir başkası yerine getirebiliyor durumda ise borç geçersiz değildir27. Ne borçlu ne de bir başka kimsenin ifada bulunabilecek durumda olmaması sebebiyle örneklerde rastlanan bütün bu durumlarda çağımızdaki ifadeyle “objektif imkânsızlık” söz konusudur28. Sabinus’un bu konudaki ifadesi şu şekildedir29;
D.45.1.137.5: “Si ab eo stipulatus sim, qui efficere non possit, cum alio possibile sit, iure factam obligationem sabinus scribit.”
24 Var olmayan, hayali bir varlık olan centaur’un stipulatio’ya konu olamayacağına dair başka bir metin için bknz: Gaius, Inst. 3.97a
25 HUNTER, s.88.
26 ZIMMERMANN, “obligations”, s. 688, YEŞİLLER, s. 79.
27 BURDICK W.L, The Principles of Roman Law and Their Relation to Modern Law, New Jersey, 2004, s. 532, ZIMMERMANN, “obligations”, s. 687, HUNTER, s. 88.
28 GÜNDOĞDU, s. 9.
29 ZIMMERMANN, “obligations”, s. 688.
D.45.1.137.5: Eğer bir kişi ile stipulatio yaparsam ve o kişi başkasının yapması mümkün olan bir işi yerine getiremiyorsa Sabinus sözleşmenin geçerliliğini koruduğunu söyler.
Ancak Romalıların imkânsızlığın objektif olmasından anladıkları sadece
“gökyüzüne parmaklarınla dokunmak30”, “centaur satmak” ya da yanmış bir evi ya da ölmüş bir köleyi sözleşmeye konu etmek gibi işin doğası gereği ortaya çıkan imkânsızlıklar değildi. Alışverişi (hukuki yönden) mümkün olmayan malların hukuki işlemin konusunu oluşturması da objektif imkânsızlığa yol açmaktaydı. Roma’da ayni hakların konusunu oluşturamayacakları hukuk düzenlerince saptanmış çeşitli mallar söz konusuydu31. Bu mallara res extra commercium denirdi32. Bu mallar dinsel hukuk bakımından alışverişe uygunsuz mallar (res extra commercium divini iuris33) ile insansal (humani) hukuk gereği alışverişe elverişli olmayan mallar (res extra commercium humani iuris34) olmak üzere ikiye ayrılmıştı. Dinsel hukuk bakımından hukuki işlemlerin konusu olması yasaklanan mallara; dinsel törenlerde kullanılan araç - gereç, tanrı veya kutsal varlıkların tasvirleri ve ibadet yapılan yerler örnek olarak gösterilebilir. İnsansal hukuk gereği hukuki işlemlerin konusu olamayan mallar ise; tüm insanların ortak olduğu düşünülen mallar (hava, deniz gibi) ile kamu yararına özgülenmiş mallar (sokaklar, caddeler gibi) örnek olarak gösterilebilir. Bahsi geçen bu tür malların hukuki işlemlere konu edilmesi ise objektif imkânsızlık olarak
30 Bir sözleşmeye, stipulatio ile gökyüzüne parmağımla dokunursam gibi imkansız bir şart eklenmesi durumuna dair metin için bknz; Iust., Inst. 3.9.11. YEŞİLLER, s. 81.
31 ÇELEBİCAN, Ö.K.: Roma Eşya Hukuku, Ankara 2008, s. 35.
32 UMUR, lügat, s. 181, ÇELEBİCAN, “eşya”, s. 35.
33 İlahi hukuka dair eşyalardır. Bu bakımdan kişisel mülkiyetin konusu olamazlardı.
UMUR, lügat, s. 180.
34 Beşeri hukuk kurallarına göre kamunun yararına tahsis edildiği için özel mülkiyetin konusu dışında bırakılan mallar. UMUR, lügat, s. 181, ÇELEBİCAN, “eşya”, s. 37.
değerlendirilmekte ve söz konusu hukuki işlem hükümsüz kabul edilmekteydi35. Pomponius bu konuda Celsus’un fikrini Digesta’ya şu şekilde taşımıştır36;
D. 18.1.6 pr.: “Sed Celsus filius ait hominem liberum scientem te emere non posse nec cuiuscumque rei si scias alienationem esse: ut sacra et religiosa loca aut quorum commercium non sit, ut publica, quae non in pecunia populi, sed in publico usu habeatur, ut est Campus Martius.”
D.18.1.6 pr.: Celsus der ki; özgür olduğunu bildiğin bir kişiyi, tıpkı devir işlemine konu olmayacak bir eşyayı alamayacağın gibi, satın alamazsın. Örneğin kutsal ve dini mekânlar, bunlar tamamen halka ait olmasalar da halkın yararı için kullanılırlar.
Örneğin Campus Martius37.
Anlaşılacağı gibi imkânsızlığın ne olduğu ve olup olmadığı tartışmalarında Romalılar tek başına borçlunun durumunu değerlendirmemiş, borçlunun yerinde olabilecek diğer kimseler de göz önünde bulundurulmuştur.
“Impossibilium nulla obligatio est” kuralı, objektif imkânsızlığın aksine ifanın zor olduğu durumlara uygulanmamıştır. Romalı hukukçular objektif imkânsızlığa sebep olan doğal engeli (impedimentum naturale), borçlunun sadece kendi durumundan
35 MOUSOURAKIS, s. 191, ZIMMERMANN, “obligations”, s. 688, YEŞİLLER, s.
80, ÇELEBİCAN, “eşya”, s. 35.
36 MILAZZO, A.: “Res In Commerci And Res Extra Commercium: Reflections Of Romans Jurists And Categories Of Modern Law”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Özel Sayı Cilt:1 Yıl 2015, s. 263, ZIMMERMANN, “obligations”, s. 688.
37 Campus Martius; "Tanrı Mars'ın alanı", Antik Roma'da halk tarafından sahiplenilmiş yaklaşık 2 km² genişliğinde bir alandır. Savaşta galip gelen Roma ordusunun şehirde zafer yürüyüşü olarak bu alanda toplanması gelenek haline gelmişti. Halka ait olduğu kabul edilen bu mekânda ordu şarkılar söyleyerek yürür, halk da hem ganimeti hem de savaş esirlerini görme fırsatı bulurdu. LENDERING, J.: Roma Mermer Şehir (Çev:
Burak Sengir), İstanbul 2011, s. 45.
kaynaklanan bir nedenden dolayı borcunu ifa edemediği durumdan (facultas dandi) ayırmışlardır38. Facultas dandi onlara göre kişisel olarak borcu yerine getirmeye elverişli olup olmama durumuydu. Ancak verilen sözün içeriğini etkilemezdi.
Venuleius’a ait Digesta metninde de (D. 45. 1. 137. 4) mevcut olan kurala göre; ifa güçlüğü bir işi yerine getirmeyi veya bir şeyi vermeyi taahhüt eden kimsenin sorunuydu ve alıcıyı engellemezdi. Metinde yer alan örneğe göre; eğer borçlu kişinin parası yoksa ve kendisine para verebilecek birini bulamazsa ifanın (objektif olarak) imkânsız olduğu söylenemez39. Yine aynı metinde Venuleius borçlunun teslim etme borçlusu olduğu kölenin ifa yerinde (Roma) mevcut olmaması, başka yerde olması (Ephesos - Efes) nedeniyle ifanın gerçekleştirilememesi halini örnek göstermiştir40. Yapılan ayrım hukuki işlemin geçerliliğinin borcun objektif olarak ifa edilebilir olmasına bağlı olduğunu göstermektedir. “Borçlunun ifa etmemeden dolayı sorumlu tutulabilmesi için, ifanın en baştan objektif olarak mümkün olması gerekir41.” Bu kural sonradan Corpus Iuris Civilis’de de yerini almıştır. Söz konusu ayrımın bir çeşit objektif imkânsızlık - sübjektif imkânsızlık ayrımı olup olmadığı tartışmalıdır42. Zaten günümüzde bile
38 PICHONNAZ, “from clausula rebus…”, 129, ZIMMERMANN, “obligations”, s.
688, GÜNDOĞDU, s. 10, ALTUNKAYA, M.: Edimin Başlangıçtaki İmkansızlığı, Ankara 2005, s. 54, STAHL, J.S.: The Philosophy of Law, Book III – Private Law, Aalten 2007, s. 194
39 “Causa difficultatis ad incommodum promissoris, non ad impedimentum stipulatoris pertinet” ZIMMERMANN, “obligations”, s. 688; PICHONNAZ, “from clausula rebus…”, s. 129.
40 ZIMMERMANN, “obligations”, s. 688, PICHONNAZ, “from clausula rebus…”, s.
129, GÜNDOĞDU, s. 10.
41 GÜNDOĞDU, s. 10.
42 “Harke, impedimentum naturale ile difficultas ayrımının objektif – sübjektif ayrımını karşılamadığını, bunların birbirlerinden farklı anlamlara geldiğini ileri sürmektedir.”
GÜNDOĞDU, s. 10.
sübjektif imkânsızlık ile aşırı ifa güçlüğü arasındaki sınırın pek belirgin olmadığı söylenebilir43.
Sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan imkânsızlık ise doğrudan
“impossibilium nulla obligatio est” kuralı dâhilinde değerlendirilmemekteydi. Romalı hukukçular bu gibi durumları periculum kavramı ile ilişkilendirirlerdi44. Roma hukukunda “periculum” sözü ile ifade edilen kavram günümüzde hasar olarak kullanılmaktadır45. Esas itibariyle ise periculum, vis maior sebebiyle edanın imkânsız hale gelmesini söz konusu olduğunda kullanılan bir kavramdır. Daha önce de açıklandığı üzere sonraki imkânsızlık kavramı Roma hukukunda mücbir sebep ve parça borcu hasarı kavramlarına bağlı bir kavram olarak kullanılırdı. Başlangıçtaki imkânsızlık ile ilgili olan “impossibilium nulla obligatio est” anlayışı eğer kusur söz konusu değilse, sonradan ortaya çıkan imkânsızlığın da borcu sona erdirmesi yönünde borçları etkilemiştir.
II. ROMA HUKUKUNDA İMKÂNSIZLIK KAVRAMININ ORTAYA ÇIKIŞI
Eski Roma’da imkânsızlık ile ilgili düzenlemelerin ve digesta metinlerinin varlığı bilinse de, günümüze ulaşan Roma hukuku metinlerinin bu konuda çok açık
43 SEROZAN, R.: Borçlar Hukuku Cilt III – İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme, İstanbul 2009, s. 168.
44 PICHONNAZ, “from clausula rebus…”, s. 128.
45 Periculum, latincede “kendisiyle tecrübe yapılan şey”, “deneme”, “deneme yazısı”
gibi anlamlar taşıyordu. Daha sonraları “risk”, “riziko”, “tehlike”, “hasar” ve hatta
“dâva” anlamında da kullanılmıştır. AYİTER, K.: “Roma Hukuku’nda Alım Satım Aktinde Hasarın İntikali”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, sa: 14, Ankara 1962, s. 122.
olmaması ve Iustinianus döneminde46 klasik hukuk metinleri üzerinde yapılan değişiklikler (interpolatio47) imkânsızlık kavramının nasıl doğduğunu kesin bir şekilde anlamayı zorlaştırmaktadır. Ancak Roma’da farklı dönemlerde uygulanan yargılama sistemleri incelenerek ve hukuk metinleri değerlendirilerek imkânsızlık kavramının ne şekilde doğduğu ve geliştiği konusu aydınlatılabilir. Bu sürecin işletilebilmesi açısından Roma’da uygulanan yargılama sistemleri hakkında kısa bir ön bilgi vermek daha sağlıklı olacaktır.
A. Roma Hukuku Yargılama Sistemlerine Genel Bir Bakış
Romalılar dava (actio) kavramını hakkının çiğnendiği düşüncesinde olan kimsenin yargı yetkisi olan makamlara başvurarak, hak sahibi olduğunu, o hakkı kendisine tanımış hukuk kurallarına aykırı bir davranışın varlığını ispat ederek gerekli müeyyidelerin (yaptırım) uygulanmasını istemek yetkisi olarak tanımlamışlardı.
Roma’da özel hukuk alanında hakkını aramak isteyen kişi bir dava açmak isterse, muhatabını (hakkı çiğneyen kimseyi) magistra önüne davet ederdi. Roma’nın eski zamanlarından M.S 342 yılına kadar uygulanan yargılama sistemi olan özel yargılama sisteminde (ordo iudiciorum privatorum) dava iki aşamada görülürdü. Magistra önündeki aşamada davacının talebinin dava edilir olup olmadığı (an sit actio) incelenir ve hangi esasların karar için gerekli olduğu (quae sit actio) sonuca bağlanırdı.
46 MS. 527 – M.S 565 yılları arasında yaşanan döneme Roma Hukukçularının verdiği isim. Söz konusu döneme ismini veren imparator Iustinianus, hazırlattığı derleme ile (Corpus Iuris Civilis) Roma Hukuku’nun günümüze taşınmasına vesile olmuştur.
47 “Iustinianus’un emriyle Corpus Iuris Civilis’i derleyen hukukçuların klasik hukukçulardan parçalar halinde aldıkları metinler ve imparator emirnameleri üzerinde yaptıkları değişiklikleri için kullanılan ifade”. UMUR, lügat, s. 95.
Özel yargılama sistemi kendi içinde legis actiolar usulü (Krallık dönemi ortalarından M.Ö 17’ye kadar) ve formula usulü (M.Ö 17 yılından M.S 342 yılına kadar) olmak üzere iki başlık altında incelenir48. Legis actiolar usulünde praetor49 ismi verilen magistra’nın yetkisi çok sınırlıydı. Sadece bu sistemde varolan beş legis actio’dan doğru olanının seçilip seçilmediğini inceler ve şekle bağlı işlemlerin yapılmasında ve sözlü formüllerin söylenmesinde kanuna uyulup uyulmadığını araştırırdı. Söz konusu sistemin yabancılara uygulanamaması formula isimli yeni bir usulün doğmasına sebebiyet verdi. Formula sisteminin sağladığı büyük kolaylıklar ise zamanla bu sistemin legis actiolar sisteminin yerini alması sonucunu doğurdu. Preator bu sistemde yetkisini arttırmış, sadece doğru usulün seçildiğini kontrol eden bir makam olmak yerine dava hakkı tanıyıp tanımama konusunda yetkisi olan, davanın görülmesine dair esasları saptayan daha güçlü bir makam haline gelmişti. Bu usulde preatorlar beş tip dava usulüne bağlı kalmak yerine her dava için ayrı formula hazırlıyorlardı.
M.S 3. yüzyıl sonlarında ise formula usulünün yanında yeni bir sistem uygulanmaya başlandı. Sistem dışı yargılama (cognio extra ordinem) adı verilen bu sistem Roma’nın egemenlik altına aldığı ve valilerle yönettiği ülkelerde uygulanıyordu.
Davaların tek bir aşamada ve devlet memuru kişilerin önünde çözümlenmesini öngören bu sistem, getirdiği birçok avantajı sayesinde zaman içinde giderek daha çok
48 Söz konusu usuller arası değişim bir yıl içinde aniden gerçekleşmemiştir. M.Ö 150 yılında uygulanmaya başlayan formula sistemi M.Ö 17 yılına kadar legis actiolar sistemi ile birlikte uygulanmış. M.Ö 17 yılında legis actioların yürürlükten kalkması ile birlikte uygulanan tek sistem haline gelmiştir. Ayrıntılı bilgi için bknz: ÇELEBİCAN,
“Roma”, s. 308 vd.
49 Preator devlet iktidarını fiilen kullanabilme yetkisine sahip bir magistra olup Romalılar arasındaki hukuki anlaşmazlıkları inceleyerek hâkim önüne gönderen makamdı. Zaman içinde Romalılarla yabancıların ve yabancıların kendi aralarındaki sorunları halletmek üzere ikinci bir preatorluk daha kuruldu. UMUR, lügat s. 165.
kullanılmaya başladı ve en sonunda formula sisteminin yerini aldı. M.S 4. yüzyıldan başlayarak sistem dışı yargılama bütün imparatorlukta kullanılan tek sistem oldu50.
B. İmkânsızlık Kavramının Ortaya Çıkışının Dava Usulleri Bakımından Değerlendirilmesi
İmkânsızlık kavramının Roma hukukunda ele alınması farklı yargılama sistemleri sırasında farklı şekillerde olmuştur. Bu başlık altında Roma’nın yargılama sistemleri olan formula usulünde ve sistem dışı yargılama usulünde imkânsızlık ayrı ayrı değerlendirilecektir.
1. Formula Usulünde İmkânsızlık
Formula usulünde, hâkim görevi görmekte olan özel kişi, önüne gelen formulanın içeriğine göre ya davalıyı beraat ettirir ya da mahkûm ederdi. Formula usulünde mahkûmiyet (condemnatio51) mutlaka paraya ilişkin olurdu. Dava açmak isteyen kişinin iddia konusu ve anlaşmazlığa yol açan hakkın niteliği ne olursa olsun, isteyebileceği şey yargıcın formulaya dayanarak davalıyı mahkûm edebileceği para miktarıydı52. Örneğin bir taşınmaz için istihkak davası açılması halinde, hâkim davacıyı haklı bulursa, davalının taşınmazı geri vermesi değil, taşınmazın değerinin saptanması ve davalının bu değeri ödemeye mahkûm edilmesi söz konusu olmaktaydı. Roma
50 ÇELEBİCAN, “Roma”, s. 309 vd, TAHİROĞLU/ERDOĞMUŞ, Roma Usul Hukuku, İstanbul 1997, s. 12-13.
51 Formula içinde hâkime, davacının iddiasını ispatlayıp ispatlayamamasına göre, davalıyı beraat ettirmesi veya mahkûm etmesi konusunda emir ve izin veren kısım.
UMUR, “lügat”, s. 42.
52 UMUR, Roma Hukuku Ders Notları, İstanbul 1999, s. 266, ÇELEBİCAN, “Roma”, s. 345, BUCKLAND, textbook, s. 347, KURT, s. 37.
hukukunda, bu kurala condemnatio pecuniaria denilirdi53. Usul hukuku bakımından aynen ifa davasının ön plana çıkmadığı, tazminat davasının ön planda olduğu bu sistemde hâkimin aynen ifaya karar vermesi kural olarak mümkün değildi54. Her davada ortaya çıkan problem davalı kişinin haksız olup olmadığı ve haksız ise ne kadar ödemesi gerektiği idi55. Bu tarz bir sistemde ise imkânsızlık kavramının çok fazla önem taşıdığını söylemek güçtür56. Çünkü söz konusu sistemde hâkimin hükmü sadece borçlunun kararlaştırılan miktarı ödemesinden ibaret olduğundan, karar, ifası mümkün olmayan (imkânsız) bir borca ilişkin olmamaktaydı57. Bu dönemdeki usul ile imkânsızlığın (sonraki) borçluyu borçtan kurtarması konusu tartışılmıyor, bunun yerine borçlunun borcun konusunun zarar görmesi sebebi ile alacaklıya tazminat ödemekten kurtulup kurtulmayacağı konusu ele alınıyordu58.
Doktrinde, Wagner, imkânsızlık öğretisinin davanın şekli ve borcun içeriği bakımından imkânsızlık hükümlerine ihtiyaç duyulması sebebiyle geliştiğini ileri
53 ZIMMERMANN, “obligations”, s. 825, GÜNDOĞDU, s. 4.
54 Hakkın aynen yerine getirilmesi ancak davalının rızası ile olabilirdi. Davalı isterse karar aşamasından önce davacının isteğini yerine getirerek mahkûmiyet kararından ve dolayısıyla tazminat talebinden kurtulabilirdi. UMUR, “ders notları”, s. 267.
55 ZIMMERMANN, “obligations”, s. 825.
56 RAMSDEN, s. 7, KURT, s. 37.
57 GÜNDOĞDU, s. 4, UMUR, “ders notları”, s. 267. Bu sistemdeki dava çeşitlerinden biri olan actiones arbitrariae bu konunun istisnası olarak düşünülebilir ancak bu düşünce doğru değildir. Seçimlik dava olarak bilinen bu dava türünde davalıya dava konusu malı geri vermek ya da takdir edilen bedeli ödemek arasında bir seçim yapma şansı tanınırdı. Ancak davalının bu davete uymama ve malı teslim etmeme hakkı vardı.
Yani davalı aynen ifaya zorlanamazdı. ÇELEBİCAN, “Roma”, s. 342. Bu sebeple böyle bir dava söz konusu iken de yine imkânsızlık hükümlerine gidilmesi söz konusu olamayacaktır.
58 RAMSDEN, s. 6, KURT, s. 37.
sürmüştür59. Bu düşüncesinde Wagner, Roma hukukunda formula usulünün kullanıldığı zamanlarda, davalının davacıya edim ne olursa olsun para ödemeye mahkûm edilebildiğini öngören condemnatio pecuniaria kuralı gereği, yargılama bittiğinde davacının talebi ile hâkimin kararının içeriğinin uyuşmaması nedeniyle, imkânsızlık hükümlerine olan ihtiyacın davanın şekli ile ilgili olduğunu öne sürmektedir60. Romalılar formula usulünün geçerli olduğu zamanlarda davaları hüsnüniyet davaları (iuducia bonae fides) ve dar hukuk davaları (iudicia stricti iuris) olmak üzere iki sınıfa ayırmışlardı. İfası gereken edimin konusu dar hukuk davalarında açık ve kesin tarzda belirtiliyor, hüsnüniyet davalarında ise belirsiz ve esnek, hâkimin takdirine izin verecek şekilde ifade ediliyordu.61 Dar hukuka tabi bir borç söz konusu olduğunda borçlu söz verdiği şeyi aynen ifa etmekle yükümlüydü. Hüsnüniyet borçlarında ise borçlunun vaadinin içeriği dürüstlük kurallarına göre belirleniyordu62. Stipulatio veya mutuum63 gibi tek taraflı (unilateral) Roma’nın eski zamanlarından kalma sözleşmeler dar hukuk davalarına sebebiyet veren dar hukuk sözleşmeleri iken, Roma’nın sonraki zamanlarında çıkan çift taraflı (bilateral) sözleşmelerin çoğu hüsnüniyete dayalı sözleşmeler olarak bilinirdi64. Roma usul hukukunda formulalar ise formula certa ve formula incerta olmak üzere ikiye ayrılmıştı. Stricti iuris borçlara ilişkin davalarda borç konusu belli idi ve davaları dava konusunun belli olduğu formula certa ile açılırdı.
Hüsnüniyete dayanan borçların ise içeriği önceden belirli değildi. Hüsnüniyete dayalı
59 GÜNDOĞDU, s. 7. WAGNER, Studien zum Recth der Unmöglickeit, Baden – Baden 2007, s. 25. (GÜNDOĞDU s. 7’den naklen)
60 GÜNDOĞDU, s. 7.
61 ZIMMERMANN/ WHITTAKER, Good Faith in European Contract Law, Cambridge 2000, s.16, PLESSIS, P.: Borkowski's Textbook on Roman Law, New York 2010, s. 256, RADO, s. 35.
62 RAMSDEN, s. 6, KURT, s. 39.
63 Tüketim Ödüncü Sözleşmesi, eski adıyla karz sözleşmesi.
64 BUCKLAND, “casus”, s. 1281. RAMSDEN, s. 7.
borçlara ilişkin davalar ise formula incerta ile açılmaktaydı65. Formula certa söz konusu olduğunda borçlunun borcu açılan dava ile belirlenmiş olmasına karşın, formula incerta da borç preator tarafından atanan özel kişi hâkim tarafından belirlenirdi. İşte borçlu içeriği belirlenmiş olan (formula certa) ve bir sonuç meydana getirme amacı taşıyan borçlarda imkânsızlık hükümlerine yönelebilmekteydi. Yani Wagner’e göre imkânsızlık ile ilgili düzenlemeler formula certa söz konusu olduğunda borçluyu borcundan kurtarabilmek bakımından gerekli olmuştur66.
Söz konusu formula certa ile açılan bu davalarda parça borcu - cins borcu67 ayrımı yapılmaktaydı. Genus non perit68 olarak bilinen ilke gereği; eğer ortada bir cins borcu varsa, bu takdirde borçlu kusursuz bile olsa ifa yükümlülüğü devam ederdi69. Parça borcunun konusunun başına bir şey gelmesi halinde ise borçlu borcundan azat olurdu. Çünkü eşyanın mülkiyetinin devredilmesi doğal olarak eşyanın varlığını gerektiriyordu. Dava konusu eşyanın para değerinin alacaklıya verilmesi ise şu şekilde gerçekleşmekteydi; formula usulünde praetorun kontrolü altında hâkim seçilir, uyuşmazlığın sınırları tespit edilir ve uyuşmazlığın ne yolla çözümleneceği belirlenirdi.
Praetor önünde gerçekleşen bu aşamaya litis contestatio aşaması denmekteydi70. Bu aşama sırasında eşyanın değeri de hesaplanırdı. Dava açıldığı tarihte parça borcu olan
65 KURT, s. 38.
66 GÜNDOĞDU, s. 7.
67 Edimin içeriği ferden tayin edilmiş ve seçilmiş ise söz konusu borç bir parça borcudur. Cins borcunda ise nevi ve miktar ile tayin söz konusudur. RADO, s. 12.
68 “Cins borcu telef olmaz.” RADO, s. 12.
69 ZİLELİOĞLU, H.: “Roma Hukukunda Sorumluluk Ölçütlerine Genel Bir Bakış”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.39, S.1-4, Ankara 1987, s. 252.
70 UMUR, “lügat”, s. 126.
eşya yok olmuşsa ve yok olan eşyanın para değeri de olmayacağından, borçlu alacaklıya para ödemeye de mahkûm edilemiyordu71.
Stricti iuris yani dar hukuka tabi bir borç söz konusu olduğunda borçlu sadece borçlunun sorumlu olmadığı sonraki imkânsızlık halinde (kusurunun bulunmadığı imkânsızlık) değil, kusurlu ifa imkânsızlığında da, yani imkânsızlığın oluşmasında kişinin kusurunun rol oynaması durumunda da borcundan kurtulabiliyordu72. Söz konusu durumun yaratacağı hakkaniyete aykırılığı engellemek için Romalılar stricti iuris’e tabi borçlarda kullanmak üzere perpetuatio obligationis73 dedikleri bir yol buldular74. Buna göre bir borç borçlunun kusuru yüzünden imkânsız hale gelmişse ya da borçlu temerrüt halinde iken (kusurlu veya kusursuz) imkânsızlık oluşmuşsa borç konusu ortadan kalkmış olsa bile hala varmış kabul edilir ve borcun sona ermediği, devam ettiği kabul edilirdi75. Bona fides borçlarda ise perpetuatio obligationis’e gerek
71 KURT, s. 38.
72 KURT, s. 38.
73 Verme borçlarında temerrüdün doğurduğu bir sonuçtur. Borçluya yükletilemeyen bir durum temerrüt sırasında ortaya çıkar ve mal yok olursa, borçlu ifa zamanında yapılmış olsaydı bile o hadise yüzünden malın yine yok olacağını ispatlayamadıkça alacaklıya karşılı sorumluluğu sona ermiş olmaz. UMUR, “lügat”, s. 154; BERGER A.:
Encyclopedic Dictionary of Roman Law, Philadelphia 1953, s. 587. Kavram Türkçe’ye
“borcun ebedileştirilmesi” olarak çevrilebilir. KOSCHAKER/AYİTER: Roma Özel Hukuku’nun Ana Hatları, İzmir 1993, s.202.
74 MOZINA, D.: “Supervening Impossibility of Performance and Its Significance for the Law of Obligations”, Zbornik Znanstvenih Razprav - Volume LXVIII, 2008, s. 200, KURT, s. 38, GÜNDOĞDU, s. 17.
75; KOSCHAKER/AYİTER, s. 202 - 203, ZIMMERMANN, “obligations”, s. 785- 786; MOZINA, s. 200, GÜNDOĞDU, s. 17; RAMSDEN, s. 19; söz konusu kavram geçici imkânsızlık durumunda da söz konusu olurdu. Bknz: MAZZACANO, P.J.:
“Force Majeure, Impossibility, Frustration & the Like: Excuses for Non-Performance;
the Historical Origins and Development of an Autonomous Commercial Norm in the CISG”, Nordic Journal of Commercial Law issue 2011 sa. 2, s.27.
yoktu çünkü borcun devamlılığı (perpetuatio) ilkesi zaten bona fides borçlarda mevcuttu76. Konu ile ilgili Ulpianus’a ait digesta metni şöyledir;
D.45.1.82.1: “Si post moram promissoris homo decesserit, tenetur nihilo minus, proinde ac si homo viveret”.
D.45.1.82.1: “Eğer köleyi teslim etme sözü veren kişinin kusuru ile köle ölürse sözleşme hala, köle hayattaymış gibi geçerlidir.
Elbette köle hayatta kabul edilerek ayakta tutulan borçta borçlunun borcu artık hayatta olmayan (devri imkânsız olan) köleyi devretmek değil, piyasa değerinin alacaklıya ödenmesidir.
Bona fidei borçların ise içeriklerinin önceden belirli olmadığını belirtmiştik. Bu içerikler hâkim tarafından belirlenirdi. (quidquid dare facere oportet ex fide bona77) Formula Incerta ile açılan bu davalarda borcun konusunun mevcut olup olmamasından çok borçlunun davranış yükümlerine aykırı bir hareketi olup olmaması önem taşır, edimin ifa edilmemiş olmasından borçlunun sorumlu olup olmadığı araştırılırdı78. Borçlunun sorumluluğu araştırılırken ise dolus ve culpa’nın yani kasıt ve ihmalin olup olmadığı değerlendirilirdi. Eğer borçlunun kastı ya da ihmali yok ise, ifanın gerçekleşmemesi casus (beklenmeyen hal) sebebiyle yapılamamışsa borçlu borcundan
76 MOZINA, s. 200.
77 ZIMMERMANN, “obligations”, s. 807, ROBY, H.J.: Roman Private Law in the Times of Cicero and of the Antonines, New Jersey 2000, C.1, s.357, MUIRHEAD, J.:
Historical Introduction to the Private Law of Rome, New Jersey 2009, s. 322, KURT, s.
39. “Hâkim borçlunun iyi niyet gereklerine göre eda etmeğe mecbur olduğu şeye mahkum etsin”, KOSCHAKER/AYİTER, s. 195.
78 ZIMMERMANN, “obligations”, s. 788; KURT, s. 39, GÜNDOĞDU, s. 19.
kurtulurdu79. Borçlunun imkânsızlığı kendi kastı ile sebep olduğu durumda sorumluluğunun durumunu görmek için şu digesta metni incelenebilir:
D.19.1.23: “Si quis servum, quem cum peculio vendiderat, manumiserit, non solum peculii nomine, quod servus habuit tempore quo manumittebatur, sed et eorum, quae postea adquirit, tenetur et praeterea cavere debet, quidquid ex hereditate liberti ad eum pervenerit, restitutu iri. Marcellus notat: illa praestare venditor ex empto debet, quae haberet emptor, si homo manumissus non esset: non continebuntur igitur, quae, si manumissus non fuit, adquisiturus non esset.”
D.19.1.23: “Eğer bir kimse bir kölesini peculium’u80 ile beraber satarsa yalnızca kölenin azad edildiğinde elinde olan peculium kadar değil, ayrıca azaddan sonra kazandığı miktar kadar da sorumludur. Ayrıca kölenin mal varlığından kendi eline geçecek şeylerin de güvenliğini sağlamalıdır. Marcellus der ki; satıcı alıcıya köleyi devretmek yerine azad etmeseydi, alıcının eline ne geçecekse o kadarı alıcıya teslim etmek zorundadır. Köle azat edilmese kölenin kazanacakları da buna dâhildir.”
Söz konusu metinde kölenin devri, hukuki bir engel söz konusu olduğundan imkânsız hale gelmiştir. İmkânsızlığı köleyi satan ve sonra azad eden kişi kasten (ya da belki unutarak, ihmali ile) sattığından dolayı artık satım sözleşmesinden dolayı doğan borcunu ifa edemeyecektir. Dolayısıyla sorumluluğu doğmuştur.
Formula incerta söz konusu olduğunda sözleşmenin geçerliliği doğrudan imkânsızlık konusu ile alakalı değildir. Daha önce de söylendiği üzere borçlunun
79 ZIMMERMANN, “obligations”, s. 807.
80 Zengin Romalıların güvendikleri kölelerini herhangi bir işte çalıştırıp onların emeklerinden yararlanabilmek için bu kölelere belirli bir sermaye vermeye başladılar.
Para yahut paraca değeri olan herhangi bir mal ya da hak olabilen bu sermayeye peculium adı verilmekteydi. ÇELEBİCAN, “Roma”, s. 137.
sözleşmeden doğan yükümlülüklerini ne ölçüde çiğnediği sözleşmenin geçerliliğini değerlendirirken etkili olacaktır. Hüsnüniyete (iyiniyet) dayalı borçlarda hâkimin daha özgür bir hareket alanına sahip olması Romalıların bu konuda imkânsızlık öğretisi geliştirmemesine sebep olmuştur. Örnekteki digesta metninden de anlaşılacağı üzere ifa imkânsızlığı sözleşmenin geçerliliğini ve sözleşmeden doğan yükümlülükleri etkilememektedir81.
İmkânsızlığın Roma’da nasıl ortaya çıktığına dair doktrindeki görüşlerden biri de Ernst Rabel’e aittir82. Rabel’e göre hile, hata, latife beyanı, bağış, kamu politikası (özellikle contra bonos mores83) ve maddi tazminatın eksikliği gibi kavram ve durumlar başlangıçtaki imkânsızlık kavramının doğumunda ve gelişiminde rol oynamış kavramlardır. Romalılar bu kavramlar üzerine çalışırken imkânsızlık kavramını geliştirmiş olabilirler. Hata ile ilgili bir örneği Gaius’un Institutiones84 eserinde görebiliriz85:
Gai, Inst. 3. 97: “Si id, quod dari stipulamur, tale sit, ut dari non possit, inutilis est stipulatio, uelut si quis hominem liberum, quem seruum esse credebat, aut mortuum, quem uiuum esse credebat, aut locum sacrum uel religiosum, quem putabat humani iuris esse, dari stipuletur.”
Gai, Inst. 3. 97: “Eğer devri mümkün olmayan bir şey üzerine stipulatio yaparsak, stipulatio geçersizdir. Örneğin; eğer bir kişi özgür bir kimsenin köle olduğu
81 GÜNDOĞDU, s. 19.
82 RAMSDEN, s. 7.
83 Ahlaka aykırılık. BERGER, s. 413.
84 M.S 2. yüzyılda yaşamış olduğu bilinen önemli bir hukuk öğretmeni olan Gaius’un klasik dönem hukuku konusunda bizlere bilgi veren ve Corpus Iuris Civilis’in Institutiones kısmı hazırlanırken örnek alınan eseri. ÇELEBİCAN, “Roma”, s. 46.
85 Aynı yönde bir digesta metni için bknz; D.18.1.6 pr
yanılgısına düşerek onu devri için ya da yaşadığına inanılan ölmüş bir köle üzerine bir stipulatio yaparsa bu anlaşma geçersiz olacaktır. Sözleşmelere konu olamayan dini ve kutsal mekânlar için de bu durum böyledir”.
Dieter Medicus ise imkânsızlığın ortaya çıkışını başka bir sebepte aramıştır.
Medicus’un fikrine göre var olmayan bir eşyanın değerini tespit etmek, özellikle eski zamanlarda oldukça zor bir işlemdi. Davalıyı mahkemeye getirmenin zorluğu da düşünüldüğünde uzun süre önce yok olmuş bir res’e değer biçmek her zaman mümkün olamayabiliyordu. Ancak ifanın değeri bir para birimi olarak saptanmak zorundaydı ve güvenilir bir değer saptama işlemi yapılmazsa dava açmak mümkün olmuyordu.
Medicus’a göre bu sebepten Romalılar imkânsızlık kavramına başvurmak ve onu geliştirmek durumunda kalmışlardır86.
2. Cognitio Extra Ordinem (Sistem Dışı Yargılama) Sisteminde İmkânsızlık
Sistem dışı yargılama (cognitio extra ordinem) sisteminin en önemli özelliği davaların artık tek bir aşamada ve devlet memuru konumundaki kişiler arasında görülmesiydi. Bu sistemde artık dava talebi formula üzerinde tespit edilmiyordu ve hâkim çok daha geniş yetkilere sahipti.
Principatus dönemi87 sonlarına doğru geliştirilen ancak post-klasik (klasik sonrası) dönemde88 etkisini gösteren sistem dışı yargılamanın en önemli karakteristik
86 RAMSDEN, s. 7.
87 Roma’da M.Ö 27 – M.S 235 – 284 yılları arasında yaşanılan siyasi döneme verilen isim. Bu dönemde Cumhuriyet dönemine benzer gözüken bir sistem var olmakla birlikte Cumhuriyetin siyasi organları üzerinde yer alan, sınırsız yetkilere sahip Princeps isimli yeni bir organ mevcuttur. ÇELEBİCAN, “Roma”, s. 26.
özellikleri şekilciliğin azalması ve imparatora bağlı görevlilerin baskın rol oynamalarıydı. Formula sisteminin aksine artık tek bir hâkim yargılama sürecinin başından sonuna tek sorumlusu, deyim yerinde ise efendisiydi. Kendisine sunulan sorunlara adalete uygun çözümler aramak göreviydi ve bu görevini icra ederken takdir yetkisi tamamen kendisine bırakılmıştı. İmparatora bağlı hâkim artık eskisi gibi
“davalıyı ya beraat ettir ya da davacının talep ettiği bedeli ödemeye mahkûm et”
kuralına bağlı değildi. Kararı davacının istediği miktardan düşük olabilirdi. Daha da önemlisi artık paraya dair hüküm vermek zorunda değildi. Hükmü bir şeyleri vermek ya da yerine getirmek yönünde olabilirdi. Formula sistemi ile en büyük farkı bu konuda ortaya çıkıyordu. Daha önce de değinildiği gibi formula usulünde mahkûmiyetin mutlaka bir paraya ilişkin olması gerekiyordu. Oysa sistem dışı yargılamada hâkim davalıyı herhangi bir şeye mahkûm edebilirdi. Örneğin hâkim davalıyı anlaşmazlığın konusunu oluşturan malın geri verilmesine, ortaya çıkan zararın ayni olarak karşılanmasına ya da bir işin yerine getirilmesine mahkûm etme yetkisine sahipti.
Ancak bütün bunların gerçekleşmesinin olanağı yoksa hâkim davayı kaybeden tarafı belli bir miktar paranın ödenmesine mahkûm ederdi89.
Formula sisteminin en önemli kurallarından birisi olan condemnatio pecuniaria kuralı ise formula sisteminin gözden düşmesi ile yavaş yavaş önemini kaybetmeye başlamıştır. Bunu aşağıdaki Institutiones metninden de anlamaktayız90;
88 M.S 250 yılında başladığı kabul edilen ve imparator Iustinianus tahta çıkana kadar devam eden Roma’nın tarihi dönemi. Bu dönemde Roma Hukuku’nda Yunan etkisi sıklıkla göze çarpar. ÇELEBİCAN, “Roma”, s. 41.
89 ZIMMERMANN, “obligations”, s. 771, ÇELEBİCAN, “Roma”, s. 361, BURDICK, s. 665.
90 ZIMMERMANN, “obligations”, s. 773.
Ius. Inst. 4.6.32: “Curare autem debet iudex, ut omnimodo, quantum possibile ei sit, certae pecuniae vel rei sententiam ferat, etiam si de incerta quantitate apud eum actum est.”
Ius. Inst. 4.6.32: “Hâkimin görevi kesin kararını vererek adaleti sağlamaktır. Bu karar davacının talebi ile örtüşmese bile, bir miktar paranın ödenmesi ya da bir malın teslim edilmesi olabilir.”
Sistem dışı yargılamada verme borçları ile sınırlı olmak üzere davalı tarafa aynen ifa hükmü verilmesi mümkün hale gelmiştir91. Bu gelişme sonucu imkânsızlık borcun içeriğini değiştirmeye başlamış, asli edim yükümünün ikincil nitelikteki tazminat yükümüne dönmesine neden olmuştur. Bu yüzden sistem dışı yargılamanın uygulandığı dönemde imkânsızlık hükümlerinin günümüzdeki işlevine yaklaştığını söylemek mümkündür92.
III. GLOSSATORLAR VE KOMMENTATORLAR DÖNEMİNDE, DOĞAL HUKUK OKULUNDA VE PANDEKT HUKUKUNDA İMKÂNSIZLIK
Roma hukukunu M.Ö 753 – M.S 565 yılları arasında Roma’da ve Roma egemenliği altındaki ülkelerde uygulanan hukuk olarak tanımlayabiliriz93. Mommsen’in öğrencilerinden ünlü Roma hukukçusu Vinogradoff Roma Hukuku için bir hayalet hikâyesi der94. Gerçekten de Roma hukuku imparator Iustinianus’un ölümüyle
91 KURT, s. 38.
92 GÜNDOĞDU, s. 8.
93 ÇELEBİCAN, “Roma”, s. 1, MARZO, s. 2, KÜÇÜK, E.: “XII. Yüzyıl Rönesansı ve Yeniden Doğan Roma’yı Günümüze Bağlayan Son Halka: Pandekt Hukuku”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2007, C. 56, s. 115.
94 VINOGRADOFF, P.: Ortaçağ Avrupası’nda Roma Hukuku, İstanbul 1997, s. 22.
uygulanamaz hale gelmiş, Vinogradoff’un deyimi ile ölmüştür. Iustinianus’un ölümünü izleyen yıllarda derlemesi Corpus Iuris Civilis Doğu’da anlaşılamaz, Batı’da ise ulaşılamaz durumdaydı. Bu durum 11. yüzyıla kadar yani Iustinianus’un ölümünden yaklaşık beş buçuk yüzyıl sonrasına değin sürmüştür95. Corpus Iuris Civilis’in parçalarından Digesta’ya ait bir el yazması 11. yüzyılın sonuna doğru İtalya'da keşfedildiğinde, Roma hukukunun kaderi tamamen değişti96. Digesta’nın yeniden doğuşu 12. yüzyıldan itibaren glossatorların ve kommentatorların çalışmaları ile gerçekleşti. Sonra da hümanist doktrinin takipçileri Roma hukuku üzerine çalıştılar. Bu çalışmalar ortak hukuk bilimi, doğal hukuk doktrini, tarihçi hukuk okulu ve Pandektistik ile kanunlaştırma hareketlerine ve günümüz özel hukukunun gelişmesine etkili olmuştur. Bu çalışmaları Roma hukukunu günümüze bağlayan halkalar olarak değerlendirebiliriz97.
Çalışmamızın bu kısmında Roma hukukunun yeniden doğuşu kapsamında imkânsızlık kavramının nasıl ele alındığı ve değerlendirildiği incelenecektir.
A. Glossatorlar ve Commentatorlar Döneminde İmkânsızlık
12. ve 13. yüzyıllarda, Ortaçağ skolâstik doktrinini tarafından biçimlendirilmiş yöntem ile Bologna hukuk okulunda Digesta üzerinde incelemeler yapılmıştır. Okul, glossatorlar akımının kurucusu Irnerius’un (diğer adıyla Guarnerius) öncülüğünde yaptığı araştırmalarla Avrupa’da büyük ün kazanmıştır. Dört doktor diye anılan Bulgarius, Martinus, Iacobus ve Hugo isimli hukukçular bu çalışmaları devam
95 ÇELEBİCAN, “Roma”, s. 75, VINOGRADOFF, s. 22.
96 PICHONNAZ. P.: “İsviçre ve Roma Hukuku – Özet Halinde bir Görünüş”, (Çev.
Nilgün Dinçer) Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez’e Armağan, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 16, s. 3155.
97 Konu ile ilgili ayrıntılı bilgi için bknz; KÜÇÜK, s. 111 vd.
