Borçlunun temerrüdü TBK m. 117’de düzenlenmiştir. Söz konusu maddenin ilk fıkrasına göre “muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer.
Madde borçlunun temerrüdü kavramını tanımlamamış, yalnızca şartlarını saymakla yetinmiştir495. Doktrinde ise borçlunun temerrüdü ödeme zamanı gelmiş olan (muaccel
493 GÜLEKLİ, s. 55.
494 KURT, s. 64.
495 TBK 117/2: “Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle; haksız fiilde fiilin işlendiği, sebepsiz
olan) veya borç şarta bağlı bir borç ise şartın gerçekleşmesi, vadeye bağlı bir borç ise vadenin dolmasıyla veya bir vade söz konusu değilken ihtara rağmen hukuka aykırı bir şekilde, ifası mümkün olan borcun yerine getirilmemesi olarak açıklanmaktadır496. Borçlunun temerrüdü ifa etmeme hallerinden birisini oluşturur. Burada borçlu borca aykırı497 olarak söz verdiği (taahhüt ettiği) edimi yerine getirmemektedir498. Tanımda belirtilen “ifası mümkün olan” açıklamasından da anlaşılacağı üzere borçlunun temerrüdünün şartlarından birisi de ifa imkânsızlığının somut olayda söz konusu olmamasıdır. Temerrüdün imkânsızlıktan önce olması halinde bile imkânsızlığın varlığı ortaya çıktığı andan itibaren borçlunun temerrüdü sona erer499. Edimin yerine getirilmesinin borçlunun temerrüdünden sonra imkânsızlaşması halinde imkânsızlık hükümlerini uygulamak gerekir. Bu sebeple borçlu temerrüt halindeyken ortaya çıkan bir imkânsızlık halinden dolayı borçlunun tazminat ödemesi söz konusu olur500. Böyle durumlarda imkânsızlık anına kadar temerrüt, imkânsızlığın ortaya çıkmasından sonra imkânsızlık hükümleri söz konusudur. Edimin imkânsızlaşmasından sonraki aşama için ikili bir ayrım yapmak gerekir. Bu ayrıma göre borçlu temerrüde düşmekte bir zenginleşmede ise zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlu temerrüde düşmüş olur.
Ancak sebepsiz zenginleşenin iyiniyetli olduğu hâllerde temerrüt için bildirim şarttır.”
496 HATEMİ/GÖKYAYLA, s. 251-252, RADO, s. 179, GÜNDOĞDU, s. 47.
497 Borçlunun temerrüde düşmesi incelenirken borçlunun kusulu olup olmaması değerlendirilmez ancak ifa etmemenin borca aykırılık teşkil etmesi aranır. Örneğin temerrüde düşen borçlu değil de alacaklı ise, alacaklının bir fiili yüzünden borçlu borcunu yerine getiremiyorsa bu durum borçlunun temerrüdü olarak değerlendirilmez çünkü borca aykırılık söz konusu olmaz. KURT, s. 46, EREN, s. 1113, SEROZAN,
“ifa engelleri”, s. 216.
498 EREN, “genel hükümler”, s. 1113.
499 KURT, s. 47, EREN, “genel hükümler”, s. 1113, SEROZAN, “ifa engelleri”, s.
216.
500 Borçlu temerrüde düşmeseydi yine de edim imkânsızlaşacak haldeyse ve bu durum ispatlanırsa söz konusu durum ana kuralın istisnasıdır ve borçlu sorumlu tutulamaz.
GÜNDOĞDU, s. 51.
kusurunun olmadığını ispat edemezse, ifa kusuru olmadan imkânsız hale gelmiş olsa dahi borçlu sorumlu tutulacaktır. Diğer ihtimal ise borçlunun kusurunun olmadığını ispat edebildiği haldir. Bu durumda borçluya doğrudan imkânsızlık hükümleri uygulanır ve borçlu sadece ifa imkânsızlığının meydana gelmesinden sorumlu ise (sorumlu tutulabilir ise) alacaklının zararını tazmin yükümlülüğü altına girecektir501.
İmkânsızlık ile borçlunun temerrüdü arasındaki temel fark edimin yerine getirilebilmesinin mümkün olup olmamasında ortaya çıkar. İmkânsızlık, borçlunun ne kadar istese de edimini yerine getirmesinin mümkün olmamasıdır. Oysa temerrüt söz konusu olduğunda borçlunun edimi yerine getirmesinin mümkün olduğunu ancak zamanında edimini yerine getirmek istemediğini görürüz. Yani borçlu temerrüde düştüğünde borçlunun borcunu yerine getirmemesi imkânsızlıktan kaynaklanmaz.
Borçlu borcunu ifa edebilecek haldedir ancak ifa etmemektedir. İmkânsızlıkta borçlu gecikerek bile olsa borcunu yerine getiremeyecektir502.
Açıklamalardan anlaşılacağı üzere temerrüt imkânsızlıkla aynı anlama gelmez ve aynı hüküm ve sonuçları doğuramaz. Ancak sübjektif imkânsızlığın söz konusu olduğu ve edimin telafi edilebilme imkânının olduğu somut olaylarda temerrütten söz edilebilir. Yani sübjektif imkânsızlık olarak değerlendirilen durumlar edimin telafi olanağı olduğunda temerrüt alanında değerlendirilebilirler503. Bu görüş daha önce de
501 GÜNDOĞDU, s. 51.
502 GÜNDOĞDU, s. 48, EREN, s. 1113-1114. KİZİR, M.; Borçlu Temerrüdünün Sona Ermesi, Ankara 2012, S. 2.
503 SEROZAN, “ifa engelleri”, s. 214, Sübjektif sorumluluk, Eren’in ifadesiyle
“borçlunun güçsüzlüğü” söz konusu olduğunda uygulanacak sorumluluk yaptırımı borçlunun temerrüdü iken, daha çok taraftar bulan görüşe göre sübjektif imkânsızlık söz konusu olduğunda bunu kusurlu sonraki imkânsızlık olarak değerlendirmek ve TBK m.
112’yi uygulamak gerekir. EREN, “genel hükümler”, s. 1062-1063.
sıkça değindiğimiz, sübjektif imkânsızlığı teknik anlamda imkânsızlık olarak değerlendirmeyen görüşün bir uzantısıdır.
Doktrinde baskın olarak kabul edilmiş görüşe göre sürekli imkânsızlık, imkânsızlık hükümlerinin uygulanmasının kapısını açar504. İfanın belirli bir zamanda yapılmasının şart olduğu durumlar da aynı sonucu doğurur. Sürekli borç ilişkisine dayalı sözleşmelerde ve kesin vadeli işlemlerde edimin zamanında gerçekleşmemesi borçlunun temerrüdü sonucu değil, sonraki imkânsızlık sonucu doğurur. “Elektrik, su veya doğalgaz dağıtımını kesen” veya “belirli bir gösteriye ancak gösteri bittikten sonra yetişebilen” borçluların gecikmesi borçlu temerrüdü sonucu doğurmaz. Söz konusu durumlar zamandan kaynaklanan kesin ve sürekli bir imkânsızlık doğurur505. Sözleşme incelendiğinde ve yorumlandığında ifanın belirli bir zamanda yapılması gerektiği şartı anlaşılmıyorsa, yani borcu belirlenen vadeden sonra da ifa edilebilme olanağı varsa bu durumda geçici imkânsızlığa temerrüt hükümleri uygulanmalıdır506.
Doktrinde imkânsızlık kavramını kısmi imkânsızlık söz konusu olduğunda temerrüt ile eşitleyen bir görüş daha vardır. Temerrüdü kısmi imkânsızlık sayan bu görüşün savunucularına göre; edim konu, ifa yeri ve ifa zamanı olmak üzere üç önemli öğeden oluşur. Bu üç unsurdan zaman ve yer unsurlarına uyulmaması durumunda da bir kısmi imkânsızlık doğacağını savunan bu yazarlar, bu düşüncelerinden hareketle ifanın zamanında gerçekleşmemesini (yani temerrüdü) bir kısmi imkânsızlık sayarlar507. Ancak daha önce de incelediğimiz gibi kısmi imkânsızlık ancak edimin bir kısmının
504 GÜNDOĞDU, s. 52, KURT, s. 47, ALTUNKAYA, s. 150, EREN , “genel hükümler”, s. 1063, SEROZAN, “ifa engelleri”, s. 215.
505 SEROZAN, “ifa engelleri”, s. 215.
506 EREN, “genel hükümler”, s. 1063.
507 MOMMSEN, s. 9, LANDSBERG, s. 314, LEHMANN, s.71. (DURAL, “sonraki imkânsızlık”, s. 95, dipnot 75’den naklen)
imkânsızlaşması halinde söz konusu olur. Zaman ise kural olarak508 edimin esaslı unsuru değildir. Bu yüzden geç ifa bir kısmi imkânsızlık değil, temerrüttür. Ayrıca imkânsızlığın söz konusu olabilmesi için edimin kısmen bile olsa sürekli olarak ifa edilememesi aranır. Oysa temerrüdün temel şartı, edimin sonradan ifa edilmesinin mümkün olmasıdır509.