İmkânsızlıktan Borçlunun Sorumlu Olmaması

İmkânsızlık meydana getiren durum taraflardan birinin kusuru ile ortaya çıkabileceği gibi, her ikisinin kusuru ile de meydana gelebilir. Ayrıca taraflardan kaynaklanmayan bir sebebin de imkânsızlığı ortaya çıkarması mümkündür. Ancak kusurluluk araştırılırken (kusurlu olunan ve olunmayan durumlar arasında bir ayrım yapılırken³⁰⁷) sadece borçlunun durumu incelenir³⁰⁸.

304 RAMSDEN, s. 30.

305 KURT, s. 106.

306 D.18.1.34.1. Söz konusu digesta metni daha önce incelenmiştir.

307 Söz konusu ayrım kusurlu imkânsızlık - kusursuz imkânsızlık olarak yapılmış olsa da bu ayrımı daha doğru ifade etmek için borçlunun sorumlu olduğu imkânsızlık – borçlunun sorumlu olmadığı imkânsızlık ayrımı yapılması daha doğru olacaktır. EREN,

“genel hükümler”, s. 1327, DURAL, “sonraki imkânsızlık”, s. 110.

308 GÜNDOĞDU, s. 149.

a. Borçlunun Sorumlu Olduğu İmkânsızlık

İmkânsızlık borçlunun kusurundan kaynaklanmışsa kusurlu imkânsızlık söz konusu olacaktır. Örneğin emptio venditio³⁰⁹ (satış sözleşmesi) kapsamında vermeyi kabul ettiği köleyi başka kişiye devreden borçlunun durumunda söz konusu durum ortaya çıkar. Yine satacağını vaat ettiği köleyi döverek sakatlayan kişinin de imkânsızlığa kendi kusuru ile yol açtığı söylenirdi. Borçlunun sorumluluğunu Romalılar dolus ve culpa kavramlarına bağlı olarak değerlendirirlerdi.

Dolus, kavram olarak Roma hukukunda haksız davranışı, kötü hareketleri karşılamak için kullanılır. Dolus kelime anlamı olarak haksız fiillerde hile anlamına gelmektedir. İncelediğimiz konu kapsamında ise dolus kavramı kasıt anlamını taşımaktadır. Kasıt; borçlunun borcunu yerine getirmemek amacıyla, bilerek ve isteyerek hukuka uygun hareket etmemesidir³¹⁰. Örnek olarak bir kişinin kullanmak için ödünç aldığı köleyi (ariyet – kullanım ödüncü sözleşmesi) kölenin mülkiyetine sahip olan kişiyi maddi zarara uğratmayı amaçlayarak öldürmesi durumunda kasıttan bahsedilecektir. Yine bir satıcı, emptio venditio sözleşmesinde sattığı ürünü, satın alan kişiye teslim etmemek amacıyla kullanılmaz hale getirir ise kasıt söz konusudur. Kişi kötü niyetli olmasa, kötülük yapmak istemese bile, yaptığı eylem sonucu alacaklının zarar göreceğini biliyorsa ve yine de aynı yönde hareket ediyorsa bu durumda da kasıt vardır. Eğer borçlu bilerek ve isteyerek edimin yerine getirilmesini imkânsızlaştırıyorsa kasıttan sorumlu olacaktır. Kasıtlı, yani bilerek ve isteyerek hukuka aykırı olarak yapılan fiiller toplum düzenini ve kamu barışını bozar. İşte bu yüzden kasten edimi

309 Roma’nın rızai sözleşmelerinden en önemlisi olan sözleşme alım satım anlamına gelir. Çağdaş hukukumuzda satış sözleşmesi olarak ele alınmıştır. (TBK m. 207)

310 JANSEN, s. 239, TAHİROĞLU, s.50.

imkânsız hale getiren kişi mutlaka yaptırımla karşılaşmalıdır³¹¹. Kasıt, kusurun en ağır halidir ve borçlu kastından her zaman sorumlu tutulur. Bu kural sözleşme ile dahi kaldırılamayacak bir ilkedir³¹². Aşağıdaki digesta metni de bu yöndedir:

D.13.6.17: “In commodato haec pactio, ne dolus praestetur, rata non est.”

D.13.6.17:“Kullanım ödüncü sözleşmesi söz konusu olduğunda ödünç konusu şeye kasten verilmesi muhtemel zararları kapsamına almayan sözleşme hükümleri geçerli değildir.”

İhmal anlamında culpa kavramı ise haksız fiiller alanında gelişmiş bir kavramdır. İhmal (culpa) dar anlamda özensizliği, dikkatsizliği ve tedbirsizliği ifade eder. Kasıt kadar ağır olmayan bir kusurdur. Burada kişi hukuka aykırı bir hareketin ortaya çıkmasını istememiştir. Fakat gerekli özen ortaya konmadığı için hukuka aykırı hareket ortaya çıkmıştır. İhmal edimin imkânsızlığını ve kötü ifayı oluşturabilecek, her türlü davranışı ifade etmektedir. İhmal söz konusu olduğunda Iustinianus tarafından yapılan ağır ihmal - hafif ihmal ayrımı göze çarpar. Hafif ihmal (culpa levis) iyi veya dikkatli, özenli bir aile babasının (diligens pater familias) göstereceği özeni göstermemek anlamına gelmektedir. Ağır ihmal (culpa lata) ise büyük bir ihmal sergilemek, herkesin anlayacağı bir durumu anlamamaktır³¹³. Ağır ihmal ile herkesin anladığını anlamamak, herkesin bildiği şeyi bilmemek ve yapmamak kastedilir.

Anlaşılacağı üzere ağır ihmal açıklanamaz ve affedilemez bir düşüncesizliktir³¹⁴.

311 ERDOĞMUŞ, “borçlar”, s.30.

312 TAHİROĞLU, s.51.

313 Bu kadar büyük bir ihmal sonraları dolus yani kasta eş tutulmuştur. “Magna culpa dolus est” yani ağır ihmal kasıttır. (D. 50.16.226.)

314 TAHİROĞLU, s.55.

D.50.16.213.2: “Lata culpa est nimia neglegentia, i dest non intellegere, quod omnes intellegunt.”

D.50.16.213.2: “Ağır ihmal fevkalade bir ihmaldir ve herkesin anladığını anlamamaktır³¹⁵.”

Ortaya çıkan ve borcu imkânsız hale getiren zarar; kasten (dolus) veya ihmal (culpa) ile meydana gelmişse borçlunun sorumlu olduğu kabul edilirdi. Borçludan beklenen hareket tarzı borcun türüne göre değiştiği için borçlunun sorumluluğu hakkında genel bir kural yoktu. Borçlu dare borcu altında ise malın sadece kendi hareketi sonucunda (facto promissoris) yok olması, edimin imkânsız hale gelmesi halinde sorumluydu. (Yani borçlunun sorumluluğu için bir şeyi yapmamak tarzında menfi değil, müspet bir fiil aranırdı³¹⁶) Borçlu eğer facere borcu altında ise normal bir insanın sorumluluğu ile hareket etmemiş olmaktan sorumlu olurdu³¹⁷. Malın çalınması gibi borçlunun kusuru olmadığı durumlarda ise custodia sorumluluğundan bahsedilirdi.

b. Borçlunun Sorumlu Olmadığı İmkânsızlık

Ortaya çıkan imkânsızlık borçlunun kusurundan kaynaklanmamış ise yani edimin imkânsızlaşmasına yol açan sebepler borçluya yükletilemediği takdirde bu durumda kusursuz imkânsızlık (borçlunun sorumlu olmadığı imkânsızlık) söz konusu olur ve borçlu imkânsızlıktan sorumlu olmaz. Bu halde borç ilişkisinin sona erdiği kabul edilir³¹⁸.

315 MARZO, s. 365.

316 MARZO, s. 364.

317 D.45.1.137.3.

318 DOMAT, J.: The Civil Law in Its Natural Order: Together with the Public Law (Fransızca’dan çev. William Strahan) Londra 1721, s. 505.

D.46.3.107: “Verborum obligatio aut naturaliter resolvitur aut civiliter:

naturaliter veluti solutione aut cum res in stipulationem deducta sine culpa promissoris in rebus humanis esse desiit: civiliter veluti acceptilatione vel cum in eandem personam ius stipulantis promittentisque devenit”.

D.46.3.107: Sözlü bir sözleşme doğal olarak ya da hukuka bağlı olarak sona erebilir. Doğal olarak, örneğin; borç yerine getirildiğinde (ifa) ya da borçlunun sorumluluğu olmayacak bir şekilde varlığı sona erdiğinde borç sona erer. Hukuka bağlı olarak ise resmi bir şekilde borçlu serbest bırakılırsa (ibra) ya da alacaklı ile borçlu aynı kişi haline gelirlerse borç sona erer³¹⁹.

Ancak daha önce de değinilen D. 45.1.137.4’de yer alan metinden anlaşılacağı üzere borçlunun maddi durumunda gözlemlenecek bir kötüleşme borçluyu borcundan kurtarmazdı. Daha önce de açıklandığı üzere Romalılar imkânsızlığı, ifa güçlüğünden ayırmış ve farklı hükümlere tabi tutmuşlardır.

Edimin imkânsızlaşmasında temel kural; edimin mücbir sebep (vis maior) veya beklenmedik olay (casus fortuitus) yüzünden imkânsız hale gelmesiyle, kusuru olmayan borçlunun borcundan kurtulmasıdır. Söz konusu temel kuralın uygulanmayacağı, geçerli olmayacağı durumlar da mevcuttur³²⁰. Bu durumlardan ilki sözleşmenin yapıldığı an kararlaştırılan şartlarla ilgilidir.

Örneğin satıcının sözleşme yapılırken açık veya zımni olarak ifanın mümkün olduğunu garanti etmesi ya da ne olursa olsun sorumluluğu kabul etmesi durumlarında mücbir sebep ve beklenmeyen hal gibi durumlar dikkate alınmaz.

ZIMMERMANN, “obligations”, s. 784, MARZO, s. 364, MEARS, s. 306.

319 WATSON, “digest”, 235, ZIMMERMANN, “obligations”, s. 784.

320 RAMSDEN, s. 95.

D.19.2.13.5: “Si gemma includenda aut insculpenda data sit eaque fracta sit, si quidem vitio materiae fractum sit, non erit ex locato actio, si imperitia facientis, erit.

huic sententiae addendum est, nisi periculum quoque in se artifex receperat: tunc enim etsi vitio materiae id evenit, erit ex locato actio.”

D.19.2.13.5: “Bir mücevherin düzenlenmesi ya da kazınması için bir zanaatkâra teslim edilmesi ve daha sonra kırılması halinde, eğer kırılma durumu taştaki bir sorun nedeniyle gerçekleşmişse sözleşme olmayacaktır. Ancak taşın (mücevherin) kırılması işçinin tecrübesizliğinden kaynaklanıyorsa bu durumda sorumluluk olacaktır. Zanaatkâr riski kendisi üstlenebilir. Eğer kişi riski üstlenirse bu durumda taşın kırılması taştaki bir kusur nedeniyle gerçekleşse bile sorumluluk olacaktır”³²¹.

Yukarıdaki örnekte normalde kusuru olmadığını ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilecek olan kişinin³²², riski üstlendiği için taştaki kusurdan kaynaklanan kırılmadan bile sorumlu olabildiğini görüyoruz.

Temel kuralın bir diğer istisnası ise makul bir öngörü ve özen ile imkânsızlığın engellenebileceği durumlarda ortaya çıkar³²³.

D.13.6.5.4: “…proinde et si incendio vel ruina aliquid contigit vel aliquid damnum fatale, non tenebitur, nisi forte, cum possit res commodatas salvas facere, suas praetulit.”

D.13.6.5.4: “…Bu nedenle, yangın veya binanın çökmesi veya herhangi bir kaçınılmaz kaybın meydana gelmesi sonucu ortaya çıkan herhangi bir hasar durumunda,

321 WATSON, “digest” s. 103, ZIMMERMANN, “obligations”, s. 398, DOMAT, s.

109

322 ADDISON C.G.: A Treatise on the Law of Contracts and Rights and Liabilities Ex Contractu, Londra 1847, s.770.

323 RAMSDEN, s. 95.

taraf sorumlu olmayacaktır. Ancak malı kurtarabilecek durumda iken kendi mallarını kurtarmışsa sorumluluk doğar.

Kullanım ödüncü yani ariyet sözleşmesi ile ilgili bir diğer metin de (Paul sent.

2.4.2) çok benzer bir düzenleme içerir. Buna göre “eğer verilen şey; yangın çıkması, evin yıkılması, gemi batması ya da buna benzer bir sebepten dolayı kaybolduysa ariyet alan sorumlu tutulamaz. Ancak eğer kendi mallarına verdiği özeni o mala verseydi kurtarabilecekti ise sorumlu tutulur³²⁴.”

Genel olarak borçlu ile aynı şartlarda bulunan, normal makul bir kişinin alabileceği makul tedbirlerle önlenebilecek bir ihlal varsa ihlal kaçınılamaz kabul edilmez ve borçlunun sorumluluğu söz konusu olur. Bu ölçü kaçınılmazlık bakımından aranan asgari bir ölçüdür³²⁵. Bu durum aşağıdaki metinde şu şekilde ifade edilmiştir;

D.18.1.35.4.: “Si res vendita per furtum perierit, prius animadvertendum erit, quid inter eos de custodia rei convenerat: si nihil appareat convenisse, talis custodia desideranda est a venditore, qualem bonus pater familias suis rebus adhibet: quam si praestiterit et tamen rem perdidit, securus esse debet, ut tamen scilicet vindicationem rei et condictionem exhibeat emptori.”

D.18.1.35.4: Eğer satılan şey hırsızlık nedeni ile kaybolduysa, dikkate alınması gereken ilk şey tarafların malı güvende tutma kanısında nasıl bir anlaşma yaptıklarıdır.

Eğer bu konuda bir anlaşma yapmadılarsa, satıcıdan beklenen, iyi bir ev başkanının kendi çalışmalarında (işlerinde) göstereceği ilgidir. Eğer satıcı bu standartı koruduysa

324 ZİLELİOĞLU, “Custodia”, s.144.

325 KURT, s. 193.

ve buna rağmen satışın konusu kaybolduysa (çalındıysa), kişinin bir sorumluluğu doğmayacaktır. Ancak alıcıya şahsi dava hakkını ve istihkak hakkını vermesi gerekir³²⁶.