TEMSİL I. GENEL BİLGİ

1

T

I. GENEL BİLGİ

Fiil ehliyetine sahip olan herkes bir hukuki işlemi bizzat yapabilir. Bir sözleşmeye taraf olmak, sözleşmeyi feshetmek, yenilik doğuran bir beyanda bulunmak (örneğin ön alım hakkını kullandığını bildirmek) için hiç kimsenin yardımını almak zorunda değildir. Hatta davasını bile bizzat açıp yürütebilir.

Ancak bu kimse söz konusu hukuki işlemleri kendi nam ve hesabına yapacak bir başka kimsenin yardımından da yararlanabilir. Bu yardım, TBK md. 40-48 hükümlerinde düzenlenen “temsil kurumu” sayesinde mümkün olmaktadır. Şu halde temsili, bir hukuki işlemi bir başkasının nam ve hesabına yapılması” şeklinde tanımlayabiliriz.

Bu tanıma göre;

 hukuki işlemi bir başkası nam ve hesabına gerçekleştiren kimseye temsilci (T),

 bu şekilde yapılan hukuki işleme “temsil yoluyla yapılan hukuki işlem”,

 nam ve hesabına işlem yapılan kimseye ise temsil olunan (TO),

 hukuki işlemin muhatabına ise üçüncü kişi (Ü) diyebiliriz.

T’nin temsil yoluyla yaptığı hukuki işlemin hukuki sonuçları TO üzerinde doğar. Örneğin T, TO’nı temsilen Ü ile bir kira sözleşmesi imzalarsa, kira sözleşmesi TO ile Ü arasında kurulmuş olur. Sözleşmeyi kuran irade beyanlarından biri (öneri veya kabul) bizzat T tarafından yapıldığı halde, T değil TO sözleşmeye taraf olur. Bu husus TBK md. 40/f. I’de şu şekilde ifade edilmiştir: “Yetkili bir temsilci tarafından bir başkası adına ve hesabına yapılan hukuki işlemin sonuçları, doğrudan doğruya temsil olunanı bağlar.”

Benzer biçimde, bir beyanın mutlaka beyanda bulunulacak kimsenin şahsına yapılması da gerekmez. Onun bir temsilcisi varsa, beyan temsilciye de yapılabilir. Pasif temsil dediğimiz bu durumda, örneğin kiralayan sıfatını taşıyan Ü, kiracısı TO’ya göndereceği temerrüt veya fesih ihbarını onun temsilcisi olan T’ye de gönderebilir. Bu durumda ihtar doğrudan TO’ya yapılmış gibi sonuç doğurur.

Pasif temsil kurumu BK’da düzenlenmemiştir. Ancak aktif temsile ilişkin hükümler pasif temsile de kıyasen uygulanır. Bir kimseye verilen TY (temsil yetkisi), aksi açıkça anlaşılmadıkça, pasif temsil yetkisini de içerir.

Verdiğimiz örneklere dikkat edilirse, TY’nin kaynağı TO’nın iradesidir. Bu nedenle, temsilin bu şekline “iradi temsil” denir. Buna karşılık sınırlı ehliyetsizin veli (MK 342) veya vasi (MK 403/I, 448) tarafından ya da sınırlı ehliyetlinin kayyım (MK 403/II), terekenin (miras şirketinin) tereke temsilcisi (MK 640/III), iflas masasının iflas idaresi (İİK 226) tarafından temsilinde bu yetki doğrudan kanuna dayandığından “yasal temsil” olarak adlandırılır.

Bu ikisi arasındaki en önemli fark şudur: İradi temsilde TO, dilerse hukuki işlemi bizzat gerçekleştirebilir. Hâlbuki yasal temsilde ilke olarak tam veya sınırlı ehliyetsizin hukuki işlemi kendi yapma yetkisi bulunmaz. Ancak sınırlı ehliyetsiz (ayırt etme gücü bulunan küçük veya kısıtlı) kendisini borç altına sokmayan hukuki işlemleri bizzat yapabilir.

Tüzel kişinin organı vasıtasıyla temsilinde gerçek anlamda temsil söz konusu değildir.

Organ bizzat tüzel kişinin iradesini açıklamaktadır. Organın beyanı tüzel kişinin beyanı sayılır. Ancak tüzel kişi de dilerse kendisine iradi temsilci atayabilir.

2

Temsilci, haberci değildir; çünkü haberci gibi başkasının irade açıklamasını bir diğerine ulaştırmaz. T kendi iradesini açıklar ama bu açıklamanın sonuçları TO üzerinde doğar. Bu nedenle habercinin fiil ehliyetine sahip olup olmaması önemli değildir (çünkü kendisi bir irade beyanında bulunacak değildir); buna karşılık temsilcinin ayırt etme gücüne sahip olması gerekir. Bu, T bir borç altına gireceğinden değil, TO’yu bağlayacak şekilde irade beyanında bulunmasının zorunlu olmasındandır.

Dolaylı Temsil: Temsilci, bu sıfatından söz etmeksizin üçüncü kişi ile işlemi yaparsa;

hukuki işlemin sonuçları kendi üzerinde doğmuş olur. Hukuki işlem bu şekliyle başka hukuki işlemlere göre bir özellik taşımaz. Ancak o, bu şekilde elde ettiği hakları ve üstlendiği borçları TO’ya naklederse, bu durumda dolaylı veya vasıtalı temsilden söz edilir. Doğrudan temsilde hukuki işlem TO’nun nam ve hesabına yapılırken, dolaylı temsilde hukuki işlem temsilcinin kendi namına ama TO hesabına yapılmaktadır. Hâlbuki dolaylı temsilde gerçek anlamda bir temsil söz konusu değildir. TBK md. 532’de düzenlenen komisyonculukta, komisyoncular dolaylı temsil esasına göre çalışır.

Roma Hukukunda sadece dolaylı temsil tanınıyordu. Böylece, aradaki temel ilişkiye göre – ki çoğu zaman vekâlettir- T’nin, TO hesabına elde ettiği hakları ona devretme yükümlülüğü bulunur. Bunun için de taşınırlarda zilyetliğin devri, taşınmazlarda tapu kütüğüne tescil gerekir. Dolaylı temsilde ancak hak ve borçların TO’na geçirilmesi üzerine, TO ile Ü arasında hukuki ilişki kurulmuş olur. Bunun tek istisnası TBK md. 509’da öngörülmüştür:

TBK 509- Vekilin, kendi adına ve vekâlet veren hesabına gördüğü işlerden doğan üçüncü kişilerdeki alacağı, vekâlet verenin vekile karşı bütün borçlarını ifa ettiği anda, kendiliğinden vekâlet verene geçer.

Vekilin iflası hâlinde vekâlet veren, bu alacağın kendisine geçmiş olduğunu iflas masasına karşı da ileri sürebilir.

Vekâlet veren, vekilin kendi adına ve vekâlet veren hesabına edinmiş olduğu taşınır eşyanın iflas masasından ayrılarak kendisine verilmesini isteyebilir. Vekilin sahip olduğu hapis hakkından iflas masası da yararlanır.

Dikkat edilirse, vekilin dolaylı temsil yoluyla elde ettiği hak ve alacakları, kanun (TBK md. 509/I) gereği, düzenlemedeki şart gerçekleşince (müvekkil vekile karşı borçlarını ifa edince) kendiliğinden müvekkile geçmektedir.

Bu açıklamalar, gerçek anlamı ile temsilin, doğrudan temsil olduğunu ortaya koymaktadır. Buna vasıtasız temsil de denir. Kural olarak bütün hukuki işlemler (tek taraflı – çift taraflı / borçlandırıcı – kazandırıcı [tasarrufi] işlemler) temsil yoluyla yapılabilir.

Buna karşılık evlenme, nişanlanma, vasiyetname düzenleme gibi kişiye sıkı sıkıya bağlı hakların kullanılmasında temsil olmaz. Ancak bu tür haklarda, hak sahibi bu hakkını kullanmaya karar verdikten sonra gerekli işlemlerin yapılması için bir temsilci atayabilir.

Örneğin boşanma davasını açmak için avukata temsil yetkisi verebilir.

Temerrüt veya ayıp ihbarı gibi hukuki işlem benzeri fiiller de temsile konu olabilir. Buna karşılık maddi fiillerde temsil söz konusu olmaz. Örneğin eser sözleşmesi gereğince üstlendiği inşaat işinin tamamını veya bir bölümünü bir başkasına yaptıran yüklenici, işi temsilcisine yaptırmış olmaz, ifa yardımcısı (TBK md. 116) kullanmış olur.

II. DOĞRUDAN TEMSİLİN ŞARTLARI

Doğrudan temsilden söz edilebilmesi için T’nin temsil yetkisinin bulunması ve hukuki işlemi TO adına yapması gerekir. T hukuki işlemi kendi adına yapıyorsa, TY bulunsa bile

3

doğrudan temsilden söz edilemez. Burada aslolan tarafların iradesidir. Yani T, TO’yu temsil etme iradesiyle hukuki işlemi gerçekleştirecek, Ü de işlemin TO’nun nam ve hesabına yapıldığını bilecektir.

T’nin temsil yetkisi bir sözleşmeden, örneğin vekâletten kaynaklanıyor olabilir. Bu takdirde T’nin hukuki işlemi TO nam ve hesabına yapması borcu da doğmuş olabilir. Ama buna rağmen T hukuki işlemi yaparken kendi nam ve hesabına hareket etmişse temsilden söz edilemez. T bu şekilde davranmakla vekâlet sözleşmesinden doğan borcuna aykırı davranmış olur; ancak işlem yine de temsil yoluyla yapılmış olmaz.

Taraflar arasında hukuki işlemin TO’nun nam ve hesabına yapılıp yapılmadığı konusunda ortaya çıkan anlaşmazlık, güven teorisine göre çözümlenir. Yani Ü, hukuki işlemin TO’yu temsilen yapıldığını kabul etmekte haklı ise işlem temsil yoluyla yapılmış sayılabilir. Örneğin T, elindeki vekâletnameyi (temsil belgesini) mağaza sahibi Ü’ye gösterdikten sonra, TO için almayı düşündüğü buzdolabını seçerken Ü’nün gösterdiği bir buzdolabını çok beğenip kendisi için almak istese, ancak bunu Ü’ye belirtmese, Ü, satışın TO için yapıldığını kabul etmekte haklı görülebilir. Çünkü T’nin iç iradesi dış âleme yansımamıştır.

T, hukuki işlemi TO adına yaptığını (temsilci sıfatını) Ü’ye söz veya yazıyla bildirebileceği gibi, böyle hareket ettiğini gösteren bir davranış da sergilemiş olabilir.

TO’nun adı açıklanmadan, “ilgili şahıs adına” denilerek temsil yoluyla işlem yapılabileceği, TO’nın adının sonradan açıklanabileceği kabul edilmektedir. Bu durumda

“ilgili için işlem” veya “ilgili için açık işlem” söz konusu olur. Şu halde ilgili şahsın işlem sırasında bilinmemesi de işlemin temsil yoluyla yapılmasına engel değildir. Ancak hukuki işlem şekle bağlı ise, bu takdirde ilgili için işlem yoluna başvurulamaz. Çünkü örneğin taşınmaz veya motorlu araç satımında alıcının adının şekilde yer alması gerekir. Şu halde, T’nin temsil iradesiyle hareket etmesi yeterli olmaz; bunun Ü’ye bildirilmiş olması da gerekir.

Aksi takdirde işlem T ile Ü arasında kurulmuş olur. Ancak TBK 40 bu kurala iki istisna getirmiştir:

1) Ü, kendisine bildirilmiş olmasa da, T’nin TO adına hareket ettiğini durumdan çıkarıyorsa veya çıkarması gerekiyorsa, temsilin sonuçları yine de doğar. Örneğin, bir şirkete ait ticarethaneden mal satın alan kimse (Ü), satışı yapan kimsenin (T) şirketi (TO) temsil ettiğini durumdan anlaması gerekir. Bunun için satıcının temsilci sıfatını bildirmesine gerek yoktur. Banka memuruyla işlem yapanın da memurun bankayı temsil ettiğini durumdan çıkarması gerekir.

2) Bu ihtimal gerçekleşmese, yani T temsilci sıfatını bildirmese Ü de T’nin TO’yu temsil ettiğini durumdan çıkaramasa bile, şayet Ü açısından işlemin tarafının T veya TO olması farksız ise, bu takdirde de temsilin sonuçları doğar. Örneğin kapıcının marketten alışveriş yaparken bağımsız bölüm maliklerinden biri adına hareket ettiğini söylememesi, satıcının da bu durumu anlamamasına karşın, satışın bağımsız bölüm malikine veya kapıcıya yapılmış olması arasında satıcı açısından fark yoktur. Ancak TO’nun ekonomik durumu iyi değilse bu sonuca varılmaz.

Bu iki durum da söz konusu değilse, bu takdirde T işlemi kendi adına yapmış olur;

temsilin sonuçları gerçekleşmez. İşlemin sonuçları T üzerinde doğar. T, iç ilişki dolayısıyla TO’ya bu hukuki işlem dolayısıyla sahibi olduğu hak ve borçları devralmasını talep edebilir (TBK 40/III). Bu gerçekleştiğinde artık dolaylı temsil söz konusu olur.

Temsil yoluyla yapılan işlemin geçerli olması için T’nin temsil yetkisinin bulunması veya sonradan bunun yaptığı işleme TO’nun icazet (onay) vermesi gerekir. Aksi takdirde işlem kesin hükümsüz olur.

4

Temsil yetkisi, TO’nın tek taraflı ve temsilciye yöneltilecek irade beyanı ile T’ye verilir.

Bunun için bir sözleşme ilişkisine gerek bulunmamaktadır. Beyanın hüküm ifade etmesi için varması gerektiği de savunulmaktadır. Bu görüşler arasındaki farkın pratik önemi şudur:

Yöneltilmeyi yeterli sayan görüşe göre, kendisine temsil yetkisi verildiğini bilmeyen T, nasıl olsa bu yetki verilir diye temsilci sıfatıyla bir hukuki işlem yaparsa, temsilin bütün sonuçları doğacaktır. Ancak beyanın varmasını şart koşanlar da, bununla T’nin TY’den haberdar olmasını değil, bu yöndeki beyanın onun egemenlik alanına girmesini kastetmektedir. Dolayısıyla, onlara göre de, beyandan haberdar olunmasa bile, T “nasıl olsa onay alırım” düşüncesiyle bir işlem yaparsa, beyanın egemenlik alanına girmiş olması koşuluyla bu işleme yetkisiz değil doğrudan temsilin hükümleri uygulanır.

TY kanaat verici davranışla da verilebilir. Esasen bir işin yönetimi kendisine bırakılan kimseye bu iş için gerekli hukuki işlemleri yapma yetkisi verilmiş olur (TBK 504/II).

TY şarta bağlı olarak da verilebilir. Şart geciktirici ise, şart gerçekleşene kadar temsil yetkisi yoktur. Bozucu şarta bağlı ise, önceki devrede temsil yetkisinin varlığı kabul edilecek, şart gerçekleşince yetki sona erecektir.

Şekil şartı: Temsil yetkisinin verilmesi kural olarak bir şekle bağlı değildir. Ancak TY ile yapılacak işlem şekle bağlı ise, bu konuda yetki verilmesinin de aynı şekle bağlı olması gerekir. Nitekim TBK 583/I bu hususu kefalet bakımından düzenlemiştir. TST (Tapu Sicil Tüzüğü) 13 de tapuda temsilci sıfatıyla işlem yapılabilmesi için TY’nin noterce düzenleme şeklinde yapılmasını öngörmektedir.

TO’nun açıkça veya örtülü olarak T’ye beyanda bulunarak TY vermesine iç temsil denir.

Dış temsilde ise TO, T’yi yetkilendirdiğini T’ye değil Ü’ye bildirir. Kanunda Ü’ye bildirerek TY verilebileceğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte, TO bu yolu seçerse, yani Ü’ye T’yi temsilci seçtiğini bildirirse, kanun üçüncü kişinin bu beyana güvenini korumuştur (TBK 41/II): “Temsil yetkisi üçüncü kişilere bildirilmişse temsil yetkisinin içeriği ve derecesi, bu bildirime göre belirlenir.”

Bu hüküm hem yetkinin daha dar verilmesine karşın daha geniş gösterilmesine, hem de hiç yetkisi olmayan birinin yetkili gösterilmesine uygulanır. Şu halde Ü, TO’nun bildirimine karşın T’ye TY verilmediğini veya yetkilendirme işleminin geçersiz olduğunu biliyorsa veya gerekli özeni gösterseydi bilecek durumdaysa, artık kötüniyetli sayılır ve korunacak bir güvenin varlığından söz edilemez.

TBK 41/II burada iyiniyetin gerektiğini düzenlememiştir.

Ancak burada bir örtülü boşluk (gerçek olmayan boşluk) bulunduğu, bu hükmün “iyiniyet” şartı eklenerek doldurulduğu kabul edilir.

Dış temsil açık irade beyanıyla, örneğin Ü’ye gönderilen bir yazı veya gazeteye ilan ya da bizzat T’ye verilen temsil belgesinin T tarafından Ü’ye bildirilmesiyle verilebilir. Ayrıca davranışla da dış temsil yetkisinin verildiği sonucuna varılabilir. T’nin kendisinin (TO’nun) temsilcisi gibi davrandığını, Ü’nün de buna dayanarak T’yi yetkili temsilci zannederek işlem yapabileceklerini bilen ve bu durumu önleme imkânı olduğu halde önlemeyen TO’nun, sessiz kaldığı için bu ihmalinin sonuçlarından sorumlu tutulması gerektiği kabul edilebilir (Dikkat!

Yukarıdaki örnek dış temsil yetkisine ilişkindir).

Hâlbuki T kendisine örtülü irade beyanıyla TY verildiğini kabul etmekte haklı ise, artık Ü’nün dış temsil yetkisine dayanmasına gerek yoktur. Çünkü bu durumda zaten T, temsilci sıfatını kazanmıştır. Yukarıdaki örnekte, T’ye karşı böyle örtülü beyan anlamına gelecek bir yetkilendirme olmamasına karşın T’nin böyle davranması, Ü’nün ise bu davranışı T’ye TY verildiği şeklinde anlaması yeterlidir.

5

Temsil ile vekâlet arasındaki en önemli fark; temsil yetkisinin tek taraflı bir irade beyanı ile verilmesine karşılık, vekâletin bir sözleşme olmasıdır. Ancak uygulamada temsil ve vekâlet çokça birbirine karıştırılır. Temsil yetkisi, temsil olunacak kimsenin tek taraflı, temsilci olacak kimseye yöneltilmesi gereken bir irade beyanında bulunması ve bu beyanın temsilcinin hukuki alanına girmesiyle verilmiş olur. Temsil yetkisi bu yalın haliyle, temsilcinin bu sıfatla yaptığı hukuki işlemin sonuçlarının temsil olunan üzerinde doğacağını ifade eder. Dolayısıyla temsilin, taraflar arasında sözleşme ilişkisinin varlığı veya yokluğunu belirlemek açısından çoğu kez bir önemi bulunmaz. Temsil ancak başka olgularla birlikte sözleşme ilişkisinin varlığını gösterebilir. Sözleşme ilişkisinden söz edebilmek için, temsilcinin aldığı yetkiyle bir işi temsilen görme borcu altına girmiş olması gerekir. Bunun için de tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının varlığı şarttır. Tek taraflı irade açıklamaları bu sonucu sağlamaya yetmez.

Temsil yetkisinin varlığı ve geçerliliği bir temel ilişkinin varlığına bağlı değildir.

Temsilsiz bir vekâlet olabileceği gibi, herhangi bir temel ilişkiye dayanmayan bağımsız bir temsil yetkisinin varlığı da mümkündür. Vekâletin her zaman bir sözleşme ilişkisinin varlığına işaret etmesine karşılık temsil yetkisini içermesi şart değildir. Kendi adına ve fakat müvekkili hesabına bir taşınırı satın alan vekil, vekâlet sözleşmesinden kaynaklanan borcunun ifası için söz konusu taşınırın mülkiyetini müvekkile geçirir. Vekil satın alma işlemini yaparken iş sahibini (en azından doğrudan) temsil etmemiştir. Ama aralarındaki vekâlet sözleşmesi mülkiyeti devir borcunu doğurmaya yeterlidir.

Vekâletin konusu bir hukuki işlemin yapılması olmayan durumlarda bu farklılık daha net görülür. Örneğin hekim ile hasta arasındaki vekâlet ilişkisinde temsilin yeri yoktur. Vekâlet sözleşmesinin konusunu bir başka maddi fiilin yerine getirilmesi oluşturabilir. Örneğin hukuki mütalaa verilmesi, özel ders çalıştırılması da vekâletin konusunu oluşturabilir. Ancak bunlarda temsil söz konusu olmaz. Temsil yetkisinin dayandığı temel ilişki vekâlet dışında hizmet, ortaklık gibi başka bir sözleşme de olabilir. Bu sözleşme T ile TO arasındaki iç ilişkiyi oluşturur. Temsil yetkisi, bu iç ilişkinin geçersizliğinden etkilenmez. Bu durum öğretide genellikle temsilin temel ilişkiden soyut olması biçiminde tanımlanır. Ancak bunun isabetli olmadığı, temsilin temel ilişkiden bağımsız olduğunu söylemenin daha doğru olduğu ileri sürülmektedir.

Temsil yetkisi bulunmasına karşın temel ilişkinin söz konusu olmadığı hallere, ayırt etme gücü bulunan ancak ergin olmayan kimsenin taraf olduğu vekâlet sözleşmesi örnek verilir.

Sınırlı ehliyetsiz, yasal temsilcinin izin veya onayı olmadan borç altına giremez; dolayısıyla bunun yaptığı vekâlet sözleşmesi geçersiz olur. Ancak bu sözleşme dolayısıyla kendisine verilen temsil yetkisi gene de geçerliliğini korur. (buna karşılık Hatemi haklı olarak, sınırlı ehliyetsiz temsil yetkisiyle işlem yaptığında vekile hesap verme borcu altında olacağından, bu durumda dahi temsil yetkisinin geçerli olmadığını savunmaktadır.)

Ancak temsil yetkisi veren de sınırlı ehliyetsiz ise, bu takdirde sadece vekâlet değil temsil yetkisinin verilmesi de geçersiz olacaktır. Bu örneğe karşı, burada da bir temel ilişkinin bulunduğu, TY’nin kullanılmasıyla bu ilişkinin vekâletsiz iş görme olduğu ileri sürülmektedir.

III. TEMSİL YETKİSİNİN KAPSAMI

TBK 41, TY’nin kamu hukukundan doğmuş olması halinde, kapsamının bu konudaki yasal hükümlere göre belirleneceğini öngörmektedir. İradi temsilde ise TY hukuki işleme dayanır. Bu nedenle, TY’nin kapsamı söz konusu hukuki işleme, daha doğrusu yetkinin

6

verildiği irade beyanına göre belirlenir. Yapılacak yorumda TY verenin gerçek arzusu belirlenmelidir. Ancak güven teorisi burada da devreye girer. Yani, temsilcinin TO’nun beyanına güven teorisi çerçevesinde vereceği anlam esas alınır. Yetki üçüncü kişilere bildirilmişse, yetkinin kapsamı bu bildirime göre belirlenir (TBK 41/II).

İsviçre Federal Mahkemesi bu durumda üçüncü kişinin iyiniyetli olmasını aramaktadır.

Yani, temsil yetkisinin kapsamının bildirimdekinden daha dar olduğunu bilen üçüncü kişi, bildirime güvendiğini ileri süremez. Bizde aksi görüş kabul edilmektedir. Ancak, bu bildirimden sonra temsilcinin yetkisi daraltılmış ve üçüncü kişi bu durumu biliyorsa, artık iyiniyetli olmaması sonucu etkileyecektir.

TY her türlü hukuki işlemi veya belirli bir kategoriye giren her türlü işlemi yapma yetkisini veriyorsa genel temsil yetkisi söz konusudur. Belirli bir veya birkaç hukuki işlem için verilen yetki ise özel temsil yetkisidir. Bazı hukuki işlemlerin ancak özel temsil yetkisiyle yapılabilmesi öngörülmüştür. Bunların genel temsil yetkisiyle yapılması mümkün değildir.

TBK 504/III- Vekil, özel olarak yetkili kılınmadıkça dava açamaz, sulh olamaz, hakeme başvuramaz, iflas, iflasın ertelenmesi ve konkordato talep edemez, kambiyo taahhüdünde bulunamaz, bağışlama yapamaz, kefil olamaz, taşınmazı devredemez ve bir hak ile sınırlandıramaz.

HMK 74’de de yargılama hukuku bakımından özel yetkiyi gerektiren işlemler sayılmıştır.

HMK 74- (1) Açıkça yetki verilmemiş ise vekil; sulh olamaz, hâkimi reddedemez, davanın tamamını ıslah edemez, yemin teklif edemez, yemini kabul, iade veya reddedemez, başkasını tevkil edemez, haczi kaldıramaz, müvekkilinin iflasını isteyemez, tahkim ve hakem sözleşmesi yapamaz, konkordato veya sermaye şirketleri ve kooperatiflerin uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırılması teklifinde bulunamaz ve bunlara muvafakat veremez, alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına başvuramaz, davadan veya kanun yollarından feragat edemez, karşı tarafı ibra ve davasını kabul edemez, yargılamanın iadesi yoluna gidemez, hâkimlerin fiilleri sebebiyle Devlet aleyhine tazminat davası açamaz, hangileri hakkında yetki verildiği açıklanmadıkça kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarla ilgili davaları açamaz ve takip edemez.

Talimat ile yetki arasında da bir ayırım yapılmalıdır: Talimat verme, TY’nin dayanağı olan iç ilişkiden kaynaklanan, yenilik doğuran bir haktır. Tek taraflı, varması gereken bir irade beyanını gerektirir. Talimat verilmekle, temsilcinin yetkisini nasıl kullanacağı belirlenmiş olur. Dolayısı ile talimat TY’ni daraltabileceği gibi kapsamını genişletebilir de.

Örneğin bir taşınmazının satışı için T’ye yetki veren TO, sonraki talimatıyla taşınmazının B, C ve D’ye satılmaması direktifini verebilir. Veya satış bedelinin asgari miktarını da belirtmiş olabilir. Talimatla TY’nin daraltılmasının üçüncü kişileri nasıl etkileyeceği ayrı bir sorundur.

TY belirli bir süre için verilebileceği gibi süresiz de verilmiş olabilir. Süreli veya süresiz her türlü TY, her zaman geri alınabilir. TO’nun bu yetkiden feragat etmesi geçerli olmaz.

Süreli TY, süre geçince sona erer. Kuşkusuz süre sona ermeden TO yetkiyi sonlandırabilir veya uzatabilir.

Bir kimse ölümden sonraya etkili temsil yetkisi verebilir (mandatum post mortem).

Bunun ölüme bağlı bir tasarruf olup olmadığı tartışma konusudur. Ancak her halde ölümden sonra artık ölenin temsilinden söz edilemez. T artık ya mirasçıların temsilcisi ya da vasiyeti tenfiz memuru sayılacaktır.

TO, hukuki işlemin kimlerle yapılacağına dair bir sınırlandırma koyabilir. Bu sınırlandırma geçerlidir ve bu takdirde hukuki işlem ancak TY’de belirtilen kişi veya kişilerle yapılabilir. Böyle bir sınırlandırma yapılmadığında, temsilcinin kendisi ile sözleşme yapıp yapamayacağı veya iki tarafın da temsilcisi (çift temsil) olup olmayacağı sorunu ortaya çıkar.

7

Temsilcinin kendisi ile hukuki işlem yapabilmesi TO açısından tehlike arz eder (bu durumda T sözleşmenin bir tarafında asaleten diğer tarafından temsilen yer almaktadır). Bu nedenle İsviçre Federal Mahkemesi bu tür işlemlerin yapılabilmesi için TO’nun buna açıkça izin vermiş olmasını veya temsilcinin kendisiyle işlem yapmasının TO için hiçbir tehlike yaratmamasını aramaktadır. Örneğin, fiyatı borsada kayıtlı mallar için böyle bir tehlikenin bulunmadığı kabul edilmektedir.

Çift temsilde (yani hukuki işlemin tarafları farklı olmakla birlikte temsilcilerinin aynı kişi olduğu durumlar) de aynı sonuca varılmaktadır. Her iki halde de TO’nın sonradan vereceği icazet ile işlem geçerli olur.

TY birden çok temsilciye verilmiş olabilir. Bunlardan her biri tek başına işlemi yapmaya yetkili ise müteselsil (dayanışmalı) temsil yetkisinden söz edilir. Bunlar ancak birlikte işlem yapmaya yetkili kılınmışsa (TO’yu ayrı ayrı temsile yetkileri bulunmuyorsa) birlikte veya müşterek temsil yetkisi söz konusu olur.

IV. DOĞRUDAN TEMSİLİN HÜKMÜ

Doğrudan temsilin hukuksal sonucu, temsil yoluyla yapılan işlemin sonuçlarının TO üzerinde doğmasıdır. Hukuki işlemi yaparken temsilci kendi iradesini açıklar. Bu nedenle, AEG sahip olması gerekir. Ancak tam ehliyetli olması gerekmez. Kendisi borç altına girmeyeceğinden, sınırlı ehliyetsiz olması (ayırt etme gücüne sahip küçük veya kısıtlı) yeterlidir.

Bununla birlikte, temsil yoluyla yaptığı hukuki işlemin hesabını TO’ya vereceğinden bu görüşe karşı çıkılabilir. Çünkü hesap vermek zorunda kalması, sınırlı ehliyetsizin borç altına girmesi anlamına gelir.

Temsilcinin irade beyanında yanılma, aldatma veya korkutma nedeniyle oluşan sakatlıklar hukuki işlemin geçerliliğini etkiler. TO’nun bu sakatlıklara dayanarak işlemi iptal etme hakkı mevcuttur. T’nin işlemi iptal etmesi veya onaylaması mümkün değildir. Ancak TO rıza gösterirse iptal beyanı da temsilen yapılabileceği gibi işleme temsilen de onay verilebilir.

Aşırı yararlanmada Yargıtay iptal hakkını tek bir halde tanımaktadır: Buna göre tüm değerlendirmeler TO tarafından yapılmış ve sözleşmeyi yapma kararı TO tarafından alınmış, sadece imzanın atılması T tarafından yapılmıştır. Örneğin pazarlıklar TO tarafından yapılmış ama tapuda devir işlemini T yapmıştır. Yargıtay bu durumda aşırı yararlanma nedeniyle sözleşmenin iptal edilebileceğini kabul etmektedir. Buna karşılık öğretide, temsilcinin deneyimsizlik veya düşüncesizliğinden yararlanma durumunda da TO’nun aşırı yararlanmaya dayanma imkânı olduğu savunulmaktadır.

Temsilcinin aldatması (hile) TO’nun, yani tarafın aldatması sayılır; ÜK’nin aldatması sayılmaz. Dolayısı ile TO aldatmadan haberdar olmasa da karşı taraf işlemi iptal edebilir.

İyiniyetle hak kazanılmasına yol açan bir hukuki işlemin temsilen yapılması halinde iyiniyet temsilcide aranır. T, hakkın kazanılmasına engel olan durumu biliyorsa TO hakka sahip olmaz. Kuşkusuz TO da iyiniyetli olmalıdır. Şu halde, kendisi kötüniyetli olmayan TO, T’nin iyiniyetinden yararlanabilecektir.

Yorumda temsilcinin irade beyanına verilecek anlam araştırılır. Karşı tarafın irade beyanının anlamı araştırılırken de bu beyana temsilcinin vereceği anlam araştırılmalıdır.

Hak ve borçların TO’ya ait olmasının bir gereği olarak hukuki işlemin sonuçlarının doğduğu anda TO bir gerçek veya tüzel kişi olarak mevcut olmalıdır.

TO’nun hak ehliyetine sahip olması yeterlidir; ayrıca fiil ehliyetine sahip olması aranmaz.

Önemli olan TY’nin verildiği anda söz konusu işlem bakımından fiil ehliyetine sahip olmasıdır. T’nin işlemi yaptığı anda TO’nun fiil ehliyetinin bulunmaması, örneğin o anda sarhoşluk veya başka bir sebeple ayırt etme gücünü kaybetmiş olması hukuki işlemin

8

geçerliliğini etkilemez. Ancak TO’nın fiil ehliyetini sürekli olarak kaybetmesi temsil yetkisini sona erdirir. Dolayısıyla fiil ehliyetinin sürekli olarak kaybından sonra T’nin temsilci sıfatıyla yaptığı işlemler yetkisiz temsil hükümlerine tabi olur.

Tasarruf işlemlerinin temsil yoluyla yapılmasında işlem yapılırken TO’nun tasarruf yetkisine sahip olması gerekir. Örneğin TO sahibi olmadığı bir şeyin satışı için T’ye yetki vermiş olsa, T’nin yaptığı satış geçerli olur ancak mülkiyeti devredemez. Çünkü o anda TO mülkiyet hakkına, dolayısıyla tasarruf yetkisine sahip değildir.

Temsil yoluyla yapılan işlemin hükümsüzlüğü sonucunu doğuran bir sebebin varlığı halinde bunu ileri sürme hakkı T’ye değil TO’ya aittir. Hukuki işlemin karşı tarafı da hükümsüzlük iddiasını T’ye değil TO’ya karşı ileri sürebilir.

V. YETKİSİZ TEMSİL

Temsil yetkisi bulunmayan bir kimsenin bir başkası (TO) adına hukuki işlem yapması

“yetkisiz temsil” olarak adlandırılır. TO hiç temsil yetkisi vermemişse veya T verilen TY’nin dışına çıkmışsa veya verilmiş yetki sona ermişse, T’nin TO adına yaptığı işlem yetkisizdir.

Yetkisiz temsilde T’nin işleminin TO açısından bağlayıcı olabilmesi için TO’nun bu işleme onay (icazet) vermesi gerekir. Onay verilinceye veya onay verilmeyeceği anlaşılıncaya kadar işlemin geçerliliği askıdadır.

İşlemin karşı tarafı, belirleyeceği uygun bir süre içinde TO’nun işleme onay verip vermeyeceğini bildirmesini isteyebilir. TO kendisine süre verilmeden önce veya verilen süre içinde işleme onay verirse, onay geriye etkili olarak hüküm ifade eder (TBK 46). Yani hukuki işlem, sanki baştan itibaren TY varmış gibi hüküm ifade eder.

“İcâzet-i lâhika vekâlet-i sâbıka gibidir” (Mecelle 1453). “İzin ve icâzet tevkîldir” (Mecelle 1452).

TO’nın vereceği onay, yenilik doğuran bir işlemdir. Bu nedenle kural olarak şarta bağlanamaz. Tek taraflı bir beyanla verilir. Beyan T’ye veya Ü’ye yöneltilebilir. Beyan, muhataba ulaşmasıyla hükümlerini doğurur ve artık bundan sonra onay geri alınamaz.

Kural olarak onama bir şekle bağlı değildir. Ancak TY verilmesi için bir şekle uyulması şartı bulunuyorsa onayın da aynı şekle uyularak verilmesi gerekir.

TO onay vermeyeceğini beyan eder veya Ü’nün kendisine verdiği uygun süre içinde onay vermezse, artık Ü de hukuki işlem ile bağlı olmaktan kurtulur. TO’nun kendisine verilen süre içinde sessiz kalması, onay vermeme sonucunun doğması için yeterlidir. Burada TO’nun amacı önemli değildir. Kanun bu sonuca engel olmak isteyen, yani işleme onay vermek isteyen TO’ya bir “susmama yüklentisi” yüklemiştir. Bu nedenle, sürenin geçmesinden sonra verilen onay hüküm ifade etmez. Ancak taraflar dilerse hukuki işlemi yeni baştan yapabilir.

Onay verilip verilmeyeceğinin belli olmadığı dönemde işlem askıdadır; TO bu süre içinde işlemle bağlı değildir, ancak Ü bağlıdır. Bu bağlılık onay verilmediğinin beyan edilmesine veya onay verilmeyeceğinin anlaşılmasına kadar devam eder.

Onayın verilmemesi sebebiyle Ü zarara uğramış olabilir. Bu zarara, kendisini yetkili temsilci gösteren kimse neden olmuştur. Dolayısıyla bu zararının tazminini Ü, T’den isteyebilir. Bu sorumluluk kusura bağlı değildir (TBK 47). T bu sorumluluktan kurtulmak için yetkisinin bulunmadığını Ü’nün bildiğini veya bilmesi gerektiğini ispatlamak durumundadır.

“Hakkaniyet gerektiriyorsa, kusurlu yetkisiz temsilciden diğer zararların giderilmesi de istenebilir” şeklindeki TBK 47/II hükmü nasıl anlaşılmalıdır? T, TY’nin olmadığını biliyorsa, Ü ile hukuki işlemi yapmakta kusurluysa, hakkaniyet de gerektiriyorsa, hâkim tazminat miktarını olumsuz zararı aşacak şekilde belirleyebilecektir. Bu bir culpa in contrahendo sorumluluk durumudur. Haksız fiil zamanaşımı (TBK 72) uygulanır. Bununla birlikte

9

dürüstlük kuralına dayanarak sözleşmeye aykırılık kurallarının uygulanacağını savunanlar da bulunmaktadır.

Onay verilmemesi nedeniyle işlem hükümsüz olur. Bu durumda yetkisiz temsille yapılmış hukuki işleme dayanılarak edinilmiş hakların iadesi gerekir. İade, mülkiyetin geçmesi durumunda sebepsiz zenginleşmeye, mülkiyetin geçmemiş olması halinde istihkak davasına dayanır. Yetkisiz temsilcinin yaptığı işlem nedeniyle TO ile aralarında vekâletsiz iş görme hükümleri uygulanır. Esasen aralarında bir sözleşme ilişkisi varsa, yetkisiz temsilcinin sorumluluğu bu kez söz konusu sözleşmeye aykırılık çerçevesinde belirlenir.

Yetkisiz temsilin hukuki sonuçlarına ilişkin yukarıda açıklanan kuralların istisnaları da bulunmaktadır. Örneğin T ve işlem yaptığı Ü, TY’nin sona erdiğini bilmiyorsa, TO ve halefleri işlemin sonuçlarıyla bağlıdır. Yani işlem temsil yetkisi varmış gibi sonuç doğurur (TBK 45).

TO, TY verdiğini üçüncü kişilere bildirmiş ama yetkiyi kaldırdığını bildirmemişse, TY’nin kaldırıldığını bilmeyen ve bilmesi de gerekmeyen kimselere karşı TY’nin bulunmadığını ileri süremez (TBK 42/III).

TO veya halefleri TY’nin sona ermesi üzerine yetki belgesini geri almakta ihmal göstermişlerse, iyiniyetli üçüncü kişilerin TY sona erdikten sonra T ile yaptıkları işlemlerin hükümsüzlüğü yüzünden uğradıkları zararları tazminle yükümlü olur (TBK 44). Bu hüküm sadece TY’nin kendiliğinden sona erdiği hallerde uygulanır. Çünkü TO bu yetkiyi kendisi kaldırmışsa, TBK 42/III gereğince bunu üçüncü kişilere bildirmemişse, TY’nin bulunmadığını bunlara karşı ileri süremez. Bu yüzden TBK 44/II sadece TY’nin kendiliğinden sona erdiği hallerde uygulanır.

Emin sıfatıyla zilyetten mülkiyet iktisabında tasarruf yetkisi eksikliğini gideren MK 988 temsil yetkisi eksikliğini de giderir mi? İki görüş de savunulmaktadır. Ancak dikkat edilirse, düzenleme hak sahibinin güvenerek malını verdiği kimseden, bu kimsenin hak sahibi olduğu zannıyla hareket eden üçüncü kişinin iyiniyetini korumaktadır. Ancak burada, yetkisiz temsilci, malın maliki olduğunu değil, malikin temsil yetkisine sahip olduğunu söylemektedir.

Buradan hareket edildiğinde, zilyedin TY bulunduğuna duyulan güvenin hak iktisabına esas olmayacağı savunulabilir.

VI. TEMSİL YETKİSİNİN SONA ERMESİ

TY sadece belirli bir süre hüküm ifade etmek üzere verilebilir. Bu durumda TY sürenin dolması ile sona erer. Uygulamada süresiz TY veren vekâletnamelerin 10 yılda zamanaşımına uğradığı kabul edilmektedir.

Belirli bir işlem için verilen temsil yetkisi işlemin yapılması ile sona erer.

İstifa ve azil de TY’ni sona erdirir. TBK 42/I, TO’nın T’yi azletmesi için “geri alma”, TY’ni kısmen kaldırmasına ise “sınırlama” demektedir:

Geri alma, tek taraflı ve T’ye yöneltilecek bir irade beyanı ile yapılır ve şekle bağlı değildir. Ancak geri almanın (azlin) ispatı bakımından yazılı şekilde, hatta noterden ihtarname ile yapılması tavsiye edilir.

Geri almanın hüküm ifade etmesi için T’ye varması gerekir. Geri alma beyanı sağlığında TO, ölümünden sonra ise mirasçıları tarafından yapılabilir. TO bu hakkından feragat edemez (TBK 42/II). TO, TY’ni geri almayacağını taahhüt etse bile bu yetkiyi her zaman geri alabilir, sınırlandırabilir. Ancak bu taahhüdüne aykırı hareket etmesi, iç ilişkiden doğan yükümlülüğün ihlali olarak tazminata yol açabilir. Bu nedenle, TY’nin geri alınmayacağı yolundaki taahhüdün kategorik olarak TBK 42/II hükmüne aykırı olduğu sonucuna varılmamalıdır.

10

Bir eser sözleşmesi kapsamında imar durumu, ruhsat gibi konularda başvurularda bulunabilmesi için yükleniciye temsil yetkisi verilmesi ve bu yetkinin geri alınmayacağının taahhüt edilmesi hali düşünülmeye değerdir. Uygulamada avukatlık sözleşmesinin iş sahibinin azliyle sona erdirilmesinin cezai şarta bağlanması, iş sahibinin azil hakkını emredici düzenlemeye aykırı olarak sınırlandırdığı gerekçesiyle geçersiz sayılmaktadır. Bu tür durumlarda da somut olayın farklı sonuçlara varılmasını gerektirebileceği görüşündeyiz.

Burada iç ilişki ile dış ilişki arasındaki farkı hatırlatmak gerekir. TY örneğin iç ilişki olan vekâlet sözleşmesine dayalı olarak verilmişse, bu ilişkiyi sona erdirmeye yönelik beyanın (fesih veya dönme) TY’yi de sona erdireceği kabul edilmelidir. Ancak taraflar bunun aksini kararlaştırabileceği gibi kanun da farklı bir çözüm öngörmüş olabilir. Avukatlık K. md. 41/I buna bir örnek oluşturur: “Belli bir işi takipten veya savunmadan isteği ile çekilen avukatın o işe ait vekâlet görevi, durumu müvekkiline tebliğinden itibaren onbeş gün süre ile devam eder.”

TBK 43, TY’nin kendiliğinden sona erdiği durumları düzenlemiştir. Bu haller T’nin veya TO’nın ölümü, gaipliği, fiil ehliyetinin kısıtlanması ve iflasıdır. Tüzel kişilerde kişiliğin sona ermesi de bu sonucu doğurur. Ancak kanun aksinin kararlaştırılabileceğini veya işin özelliği gereği bu hallere rağmen TY’nin devam edebileceğini öngörmüştür. Örneğin, ölümden sonraya etkili vekâlette temsil yetkisi, TO’nın bu yöndeki iradesi gereği devam eder. Örneğin müflisin boşanma davası iflas masasına girmez, dolayısıyla boşanma konusunda verdiği TY (işin özelliği gereği) iflastan sonra da devam eder.

TY sona erdikten sonra T’nin temsil yoluyla yaptığı işlemler yetkisiz temsil esaslarına tabi olur ve kural olarak TO’yu bağlamaz. Ancak kanun buna bazı istisnalar tanımıştır: T’nin TY’nin sona erdiğini bilmediği sürece yaptığı işlemler TO’nı bağlar. Ancak ÜK yetkinin sona erdiğini biliyorsa bu kural uygulanmaz (TBK 45). TY’nin kaldırıldığının ÜK’ye bildirilmiş olması halinde böyledir. Bu durumda T yetkisinin kaldırıldığını öğrenmemiş olsa da hukuki işlem TO’nı bağlamaz.

Burada Kanun sadece bilmekten bahsetmekte, iyiniyetli olmaktan söz etmemektedir.

Ancak öğretide, bilmesi gerekmek de yeterli sayılmaktadır. Yani ÜK gerekli özeni gösterse idi yetkinin sona erdiğini öğrenebilecek durumda ise bu takdirde TBK 45’e dayanamaz. Buna karşılık T, yetkisinin sona erdiğini bilmesine rağmen ÜK ile işlem yapmışsa, bu takdirde işlem TO’yu bağlamaz. Ancak iyiniyetli ÜK’nin korunmasına ilişkin hükümler mevcuttur.

Bunlar temsil yetkisinin sona eriş biçimine göre farklılık arz eder:

TBK 42/III gereğince, TO’nun T’ye bir temsil veya yetki belgesi vermiş olması halinde (yani TY üçüncü kişilere bildirildiğinde) yetkinin kaldırıldığını veya sınırlandırıldığını ÜK’ye bildirmemişse, bu durumu iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri süremez.

Temsil yetkisi kendiliğinden sona ermişse, yetkinin sona erdiğini bilen T’nin işlemi TO’nı bağlamaz. Bu durumda ÜK yetkisiz temsil kurallarına göre T’nin sorumluluğuna gidebilir (TBK 47).

T’ye yetki belgesi (vekâletname) verilmişse, TY’nin sona ermesi durumunda bu belgenin TO’na iadesi gerekir. T kendiliğinden belgeyi iade etmezse hâkime başvurularak T’nin belgeyi hâkimin belirleyeceği yere bırakması hükme bağlanabilir (TBK 44/I). TO veya mirasçıları belgeyi geri almak için üzerlerine düşeni yapmamışsa, iyiniyetli ÜK’nin temsil belgesine güvenerek yaptıkları işlemlerden uğradığı olumsuz zararın tazminine mahkûm edilebilirler (TBK 44/II). Bu sorumluluk kusur esasına dayanır. Burada, sözleşme görüşmelerindeki kusurun (culpa in contrahendo) özel bir görünüm şekli söz konusudur.

Yrd. Doç. Dr. Nejat ADAY