İş Yargılamasında İspat Yükü ve Bilirkişilik Prof. Dr. Talat CANBOLAT Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

İş Yargılamasında

İspat Yükü ve Bilirkişilik

Prof. Dr. Talat CANBOLAT

Marmara Üniversitesi

Hukuk Fakültesi

Bilirkişilik kurumu, geçmişi çok eski tarihlere dayanan köklü bir kurum olup geçmişten beri uyuşmazlıkların çözümünde özel ve teknik bilgi sahibi kişilerden yararlanılmıştır.

Bilirkişilerin;

 Tarafsız,

 Objektif,

 Bilim ve fennin

gerektirdiği kurallara göre rapor vermesi

- Hukuki-teknik konu ayırımı yapılmıyor - Dosyaların % 90’ından fazlası bilirkişiye

gönderiliyor.

- Bir dosyada birden fazla rapor alınıyor.

- Bilirkişi raporlarına sık itiraz edilmektedir.

MEVCUT BİLİRKİŞİLİKTEN ŞİKAYET

 HAKİMLER

 AVUKATLAR

 TARAFLAR

 BİLİRKİŞİLER

 TARAFLAR

Bilirkişilik, usul hukukunun bir birine bağlı temel ilke kurallarının çiğnenmesi sonucu doğru ve güvenli (adil) yargılamayı olumsuz etkilemektedir. Bu nedenle

«YAZLAŞAN», «ÇÜRÜYEN», «KANAYAN YARA» ve

«KÖKLERİNDEN KOPARILMIŞ» bilirkişi kurumundan yaygın bir biçimde söz edilmektedir.

Sorun, yasalardan değil, tersine yasa buyruklarının

yanlış uygulanmasından ve göz ardı edilmesinden

kaynaklanıyordu. Oysa politikacı, senelerdir, yargı

sorunlarının çözümünü yasalarda aradı ve arıyor,

özdeki gerçek sorunlara eğilmedikleri için de sürekli

başarısız olunuyor»

Tarafsızlığa Gölge Düşüyor

Hukukun Üstünlüğü Tartışmalı Hale Geliyor

Saygınlık Azalıyor

Yargılama Pahalı Hale Geliyor

Hakim/Savcı/Avukatlar Bilgi ve Yeteneklerini Geliştiremiyor

Hukuk Bilimi Olumsuz Etkileniyor

BİLİRKİŞİ

-Teknik Uzmanlık/

Özel Bilgi -Tecrübeli -Bağımsız -Tarafsız

TARAF

HAKİM

YARGITAY /BAM

YARGISAL FAALIYETTE YER ALAN SÜJELER

Ve ROLLERİ (Görevleri)

Yargılamaya Hakim Olan İlkeler

 Tasarruf İlkesi

 Taleple Bağlılık İlkesi

 Taraflarca Getirilme İlkesi

 Re’sen Araştırma İlkesi

 Teksif İlkesi

 Hukuki Dinlenilme Hakkı

 Usul Ekonomisi İlkesi

Dava malzemesi: vakıalar ve delillerdir.

 Hâkim, kural olarak taraflarca getirilmeyen bir vakıaya dayanarak hüküm kuramaz. İstisnası re’sen araştırma ilkesinin uygulandığı davalardır.

 Hakim taraflarca getirilmeyen delili de dikkate alamaz.

 Hangi vakıanın hangi delille ispatlanacağını da davacı somutlaştırmak zorundadır.

 Bilirkişi deliline başvurmak da kural olarak taraflara

Tasarruf ilkesi

MADDE 24- (1) Hâkim, iki taraftan birinin talebi olmaksızın, kendiliğinden bir davayı inceleyemez ve karara bağlayamaz…

Taraflarca getirilme ilkesi

MADDE 25- (1) Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim , iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz.

(2) Kanunla belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz.

Taleple bağlılık ilkesi

M.26- (1) Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir.

(2) Hâkimin, tarafların talebiyle bağlı olmadığına ilişkin kanun hükümleri saklıdır.

“Dava dilekçesinde ve yargılamanın hiçbir aşamasında

“kadının kocasını her fırsatta arayarak nerede ve kiminle olduğunu sorgulayan, hemen eve dönmesini talep eden şekilde baskı uyguladığı” vakıasına dayanmadığı halde, mahkemece bu şekildeki tanık beyanı esas alınarak karşı davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi”

9HD; Kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ve ücret alacakları işçi tarafından bilinmekle kural olarak belirsiz alacak davasına konu edilmez. Ancak hesabın unsurları olan sosyal hakların (ayni olarak sağlanan yemek yardımı gibi) miktarının belirlenmesi işveren tarafından sunulacak belgelere göre belirlenecek ise, kıdem ve ihbar tazminatı belirsiz alacak davasına konu edilebilir.

Ücret miktarını davacı ispatla yükümlü olup mahkeme resen araştırma yapamaz.

«Gerçek ücretin saptanmasında iş yeri kayıtları, ücret bordroları araştırılmalı, işyeri kayıtları ve bordrolardan hareketle gerçek ücretin belirlenememesi hâlinde işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu, emsal işçilerin aldığı ücret dikkate alınarak emsal ücret araştırması yapılmalıdır».

Taraflarca getirilme ilkesine aykırıdır.

 İşe Giriş Tarihi

 İşten Ayrılış(fesih) Tarihi

 Ücret ve Ücret Ekleri

 Ücret vs. miktarını işçi, ödendiğini işveren ispatlamalıdır.

 İş Sözleşmesinin tazminata hak kazanmayacak şekilde sona erdiğini işveren ispatlamalıdır.

 Eşitliğe aykırılık veya Sendikal tizminatta işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut

olmadığını ispat etmekle yükümlü olur(m.5, 6356 m.25).

 Mobing ihtimalini güçlü şekilde ortaya koyarsa işveren olmadığını ispatla yükümlüdür.

 Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir(m.20)

YAKLAŞIK İSPAT KAVRAMI İSABETLİ DEĞİLDİR

İSPAT HUKUKUNA İLİŞKİN TEMEL KAVRAMLAR

İspat Kavramı: medenî yargı açısından ispatsız kalan vakıa yok farz edilir ;

esastan karar verilir.

Ceza yargısında bir fiil ispatlanamamış ise

delil yetersizliğinden beraat kararı verilir. Bu usule

ilişkin bir karardır.

İspatın Konusu - Tarafların Getirdiği Vakıadır Hangi Vakıanın Hangi Delille İspat edileceği de

Taraflara aittir

 (İşe giriş tarihi, ayrılış tarihi, ücret, ücret ekleri…)

 Somutlaştırma Yükü: Zaman, mekân gibi özellikler bakımından bir vakıanın diğer vakıalardan ayırt edilebilir hâle getirilmesidir.

HMK 194. göre bir yüktür. Eğer taraf yerine getirmezse, o vakıa yok kabul edilir.

 Hukuki sebep ispatın konusunu oluşturmadığı gibi ispat edilmez, tam tersine tespit edilir.

 İspatta bir inandırma, kanaat edindirme faaliyetidir.

Vakıaların ve delillerin ne zaman, hangi aşamaya kadar mahkemeye getirileceğini düzenleyen ilkedir.

vakıalar ve deliller bakımından ayrım yapılmıştır.

HMK 141-(1) Taraflar, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe; ön inceleme aşamasında ise ancak karşı tarafın açık muvafakati ile iddia veya savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler… Ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra iddia veya savunma genişletilemez yahut değiştirilemez.

Deliller bakımından; HMK m. 119-121-129 Dava dilekçesine ekleyeceğini öngörmektedir.

m. 140: “Ön inceleme duruşmasında, taraflara dilekçelerinde gösterdikleri, ancak henüz sunmadıkları belgeleri mahkemeye sunmaları veya başka yerden getirtilecek belgelerin getirtilebilmesi amacıyla gereken açıklamayı yapmaları için iki haftalık kesin süre verilir. Bu hususların verilen kesin süre içinde tam olarak yerine getirilmemesi hâlinde, o delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılmasına karar verilir”.

m.145:“Taraflar, Kanunda belirtilen süreden sonra delil gösteremezler.Ancak bir delilin sonradan ileri sürülmesi yargılamayı geciktirme amacı taşımıyorsa veya süresinde ileri sürülememesi ilgili tarafın kusurundan kaynaklanmıyorsa, mahkeme o delilin sonradan gösterilmesine izin verebilir”.

HGK «..yıllık izin belgelerinin, yargılamanın devamı sırasında gerek davacı işçinin beyanlarında gerekse davalı işveren şirketin savunmalarında yer almadığı, kaldı ki davalı işveren tarafından belgelerin yargılama aşamasında sunulmamasına yönelik bir mazeretin dahi ileri sürülmediği, yine bahsi geçen belgelerin davacı işçinin imzasını taşıdığı, bu yönü ile söz konusu belgelerden izin hakkının kullanıldığının ve bu itibarla hakkın doğmadığının tespit edildiği, dolayısıyla sonradan dosyaya eklenen bu belgelerin borcu söndüren bir belge niteliğinde bulunmadığı, tam aksine bu nitelikteki belgelerin borcun doğmadığını gösteren belge olduğu açıktır.

…hukuk davasında mahkemenin taraflarca HMK gereğince verilen süreler içerisinde sunulan belgelere göre karar vereceği, temiz aşamasında sunulan belgelenin incelenmesi hükmü kabul edilirse anılan Yasadaki sürelerin anlamının olmayacağı, temyiz aşamasında sunulan belgelerin değerlendirilmesi uygulaması kabul edildiğinde hiçbir yargılamanın zamanında

«6100 Sayılı Kanun'un 25. maddesi gereğince hâkimin mevcut olmayan bir vakıaya dayanması, hatta bunu hatırlatması mümkün olmayacaktır. İddia edilmeyen bir şeyin ispatına yönelik faaliyetten de söz edilemez. Kısaca, iddia yoksa, ispat da yoktur…Somutlaştırmak, bir iddiayı, zaman, mekân, kişi, oluş şekli gibi unsurlarıyla algılamaya, anlamaya, tartışmaya, ispata elverişli şekilde ortaya koymaktır. Vakıaların somutlaştırılmasından sonra, karşı tarafça savunma yapılabilir ve mahkemece bir vakıa tam olarak algılanabilir, ispat faaliyeti yürütülebilir ve vakıa üzerinde inceleme ve tartışma yapılarak karar verilebilir.

22.HD - E. 2016/11089 - K. 2016/12255 - T. 25.4.2016

«Soyut ve genel ifadelerle dilekçe yazmak, tarafın kendi bilmediği bir şeyi karşı tarafın bilmesini ve mahkemenin de talepte dahi bulunanın bilmediği, somut olarak ileri sürmediği, belirsiz bir şeyden sonuç çıkarmasını beklemek anlamına gelir ki, bu durum hukuk kuralları bir yana mantık kurallarıyla da bağdaşan bir durum değildir..

Somutlaştırma yükünün yerine getirmemenin yaptırımı, ispat yükünü yerine getirmemektir. Bu ise, aslında vakıanın ispata elverişli kabul edilememesi ve bunun sonucu olarak da belirsizlik rizikosuna katlanma şeklinde gerçekleşecektir. Böyle bir durumda, somutlaştırma yükü ve dolayısıyla ispat yükü yerine getirmediğinden, ispat edilemeyen davanın reddi sonucu doğacaktır ki, bu da davanın esastan reddi olup işin esası

BİLİRKİŞİ

Bilirkişi incelemesine çözümü özel veya teknik bilgiyi gerektiren bir durumda başvurulması gerekmektedir.

Hukuki konuda bilirkişi incelemesine başvurulamaz.

Aksine davranış yargılama yetkisini devri anlamındadır.

İstisnası:

1) Yabancı hukuk 2) Geçmiş hukuk

3) Örf ve adet kuralları

M.266- (1) Mahkeme,

çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi

M.279/4) Bilirkişi, … çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi

Bilirkişinin görev alanının belirlenmesi

MADDE 273- (1) Mahkeme, tarafların da görüşünü almak suretiyle bilirkişinin görevlendirilmesine ilişkin kararında, aşağıda belirtilen hususlara yer vermek zorundadır:

a) İnceleme konusunun bütün sınırlarıyla ve açıkça belirlenmesi.

b) Bilirkişinin cevaplaması gereken sorular.

c) Raporun verilme süresi.

(2) Bilirkişiye, görevlendirme yazısının ekinde, inceleyeceği şeyler, dizi pusulasına bağlı olarak ve gerekiyorsa mühürlü bir biçimde teslim edilir; ayrıca bu husus tutanakta gösterilir.

MADDE 3 - (2) Bilirkişi, raporunda çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamaz; hukuki

nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamaz.

(3) Genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.

(6) Çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren sorun açıkça belirtilmeden ve inceleme yaptırılacak konunun kapsamı ile sınırları açıkça gösterilmeden bilirkişi görevlendirilemez.

(7) Aynı konuda bir kez rapor alınması esastır; ancak rapordaki eksiklik veya belirsizliğin giderilmesi için ek rapor istenebilir.

M.10/4: (4) Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alam dışında

6754- BİLİRKİŞİLİK KANUNU

 Bilirkişilik Danışma Kurulu

 Bilirkişilik Daire Başkanlığı

 Bilirkişilik Bölge Kurulları

KURUMSAL YAPI

M.10/

(4) Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı

dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu ve birinci

fıkradaki şartları taşıdığını belgelendirmediği

takdirde, bilirkişilik siciline ve listesine

kaydedilemez.

ANAYASA MAHKEMESİ

5/7/2018, e.2017/20 – 2018/75

Delilleri değerlendirmesi; tanık beyanları hakkında görüş bildirerek, iddia edilen alacağın varlığı, yokluğu veya miktarı yönelik açıklamalar, kimin kusurlu olduğu ya da kusur oranı konusunda görüş bildirilmesi hukukidir.

HUKUKİ KONU – TEKNİK KONU AYIRIMI

HİÇBİR BİLİMSEL KARŞILIĞI YOK

- Kusur bilirkişisi, - Hesap bilirkişisi, - Sendika uzmanı,

- Sosyal güvenlik uzmanı,

- İş kazası uzmanı gibi dosyanın özelliğine

göre bilirkişi unvanları kullanılmaktadır

MESLEKİ – BİLİMSEL – TEKNİK KONULAR

 FİZİK – KİMYA – MATEMATİK – TIP -MESLEK

 BİLİRKİŞİYE GÖRE DEĞİŞMEZ

 İMZA İNCELEMESİ

 BELGENİN (Ücret Pusulası–İzin Bel. Vs.) SAHTELİĞİ

 İŞ GÜVENLİĞİNDE (HUKUK NORMALARI DIŞINDAKİ) TEKNİK KONULAR

 …

HUKUKİ KONULAR

 ÜCRETİN TESPİTİ (Net/Çıplak/Giydirilmiş)

 HİZMET SÜRESİNİN TESPİTİ

 FESİH NEDENİ (Haklı/Geçerli Fesih)

 HUKUKİ NORM – HAK KAZANIP KAZANMADIĞI

V AK IA = DELİL = İSP A T

 FM, HT, UBGT, İZİN

AVUKATLIK KANUNU m.2

«Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır.

Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabilir^».

UZMANLIK-DAVA DİLEKÇESİ-VAKIA-SOMUTLAŞTIRMA-İSPAT

Zararın ve kusurun ispatı

MADDE 50- Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır.

Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler.

III. Tazminat 1. Belirlenmesi

MADDE 51- Hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler.

Davacı işçi, işverenin hangi önlemleri almadığını, ne gibi kusurlu hareketlerde bulunduğunu, kazanın ne şekilde ve neden meydana geldiğini iddia ve ispatla yükümlüdür.

Kusur = Uygun illiyet bağıdır. Hakimin takdirindedir.

Bölünemez, orantılanamaz.

Kazanın ne şekilde meydana geldiğini hakimin anlaması için talep üzerine teknik rapor talep edilebilir. Hangi konuda rapor alınacağı da bilirkişi deliline başvuran tarafa aittir.

«Dosyada mevcut birden çok rapor arasında bariz çelişki bulunması durumunda bu çelişkinin giderilmesi gerekir. Ancak, her çelişkinin giderilmesi için yeni bir bilirkişi incelemesi yapılması zorunlu değildir.

Buradaki kıstas maddi gerçeğin hiçbir şüpheye yer verilmeyecek biçimde ortaya çıkarılmasıdır. Bilirkişiye başvurulma nedeni olan çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar yeterince açıklığa kavuştuğu ahvalde, artık yeni bir bilirkişi incelemesi yapılmasına gerek yoktur.

Dosyada bulunan bilirkişi raporları arasında olayın gerçekleşme şekli ve tarafların taksirli davranışlarının neler olduğu hususlarında bir çelişki bulunmadığından, takdiri hakime ait olan kusur durumu ile ilgili raporlardaki farklılıklar sebebiyle yeni bir bilirkişi incelemesi yapılması gerekmemektedir».

CGK- E. 2015/12-1149- K. 2016/182-5.4.2016

«.şirketi çalışanlarının gerekli tedbirleri alarak çalışmalarına devam ettikleri sırada, ölenin kendisine verilen iş kapsamında çalışma alanında bir görevinin bulunmamasına ve girmemesi konusunda uyarılara rağmen ilgili bölüme girerek, dikkatsiz ve tedbirsiz şekilde ızgara döşenmekte olan kısımdaki delikten düşerek öldüğü olayda, ölene olaydan yaklaşık 3 ay önce ilgili fabrika yetkilileri tarafından iş sağlığı ve güvenliği eğitiminin verildiği, gerekli sağlık raporunun aldırıldığı, kendisine gerekli iş ve koruyucu malzemelerin teslim edildiği, çalışma alanında iş güvenliği konularıyla İlgili gerekli uyarıcı levha ve işaretlerin yer aldığı, benzer işte yıllardır çalıştığı da dikkate alınarak tecrübeli olduğu, olayın gerçekleştiği çalışma yapılan kısmın güvenlik şeridi ile çevrili bulunduğu, kaynak yapılan ilgili kısımda ölenin bir görevinin bulunmadığı, tamamen ölenin dikkatsiz ve tedbirsiz hareketi neticesinde gerçekleştiği anlaşılan olayda, …bilirkişi tarafından münhasıran hakimin yetkisinde bulunan kusurluluk konusunda, herhangi bir değerlendirme yapılmaması gerekmekle birlikte bu yöndeki bir

AYM 31 Ocak 2019 E.2015/10393

Bilirkişiden istenilen husus, "verilen idari para cezasının unsurlarının oluşup oluşmadığı" olarak formüle edilmiştir.

Raporda ayrıca "idari yaptırım kararında bir usulsüzlük tespit edilemediği" ve "itirazın haksız olduğu« belirtilmiştir. Üstelik bilirkişi raporunu düzenleyen kişi de bir hukuk müşaviridir.

Bu durumda aleyhine yargılama giderlerine hükmedilmesi suretiyle mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin başvurucuya yüklediği külfet, içerdiği kamu yaran amacıyla dahi meşru kılınamamaktadır.

Anayasa’nın 35.maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. AYM 31 Ocak 2019 E.2015/10393

Sabrınız için teşekkürler…

Prof.Dr. Talat CANBOLAT

Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

tcanbolat@marmara.edu.tr