Prof. Dr. Levent AKIN
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Girne Amerikan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı
Çok teşekkür ederim hocam. Bir kere öncelikle bu toplantıyı hazırlayan herkese, emeği geçen herkese çok teşekkür ediyorum. Sema Hanım okula o kadar çok geldi gitti ki, bir ara kadroya geçti filan zannettim bizim okulda. Ellerinize sağlık, çok güzel olmuş. Lütfen bağışlayın, ben programı 16.30’da ayrılmak üzerine yapmıştım, uçağa yetişeceğim. O nedenle toplantıdan hemen sonra, konuşmadan sonra çıkacağım. Sorular varsa zaten elimden geldiği kadarıyla bu konuda bir şeyler yazmaya çalışıyorum. Bana ulaşılan bir yerde mutlaka sorularınızı cevaplama imkânım olacaktır. Şimdiden çok özür dilerim, gidecek olmam sebebiyle.
Şimdi bedensel zararlarla ilgili toplantının oluşum sırasında değerli panelistlerle konuşmadan evvel, konunun hazırlanması aşamasında şunu düşünmüştüm. Dedim ki, bu konuda bir toplantı yapıldığında, katılımcıların hemen hepsi konuya vakıf kişiler olacak, bunlara elemanter bilgi vermenin hiçbir manası yok. O nedenle ben doğrudan konuya girerek, birtakım tespitlerime yer vermeye çalışacağım. Mutlaka konuya çok vakıf kişiler var karşımızda.
Bununla ilgili söyleyeceğim ilk şey bu. Bunun dışında özellikle bedensel zararlardan kaynaklanan tazminatlarda –sabahki oturumları izledim- şöyle bir problem olduğunu görüyorum. Aslında bedensel zararlarla ilgili konuşmaların hemen hepsinde, özellikle hesaplamalara, hesaplamalarda ortaya çıkan daire farklılıklarına, kavram farklılıklarına değiniliyor. Bence konu biraz daha farklı bir tarafını görmek lazım; çünkü yargı kararları üzerinden konuya yaklaşırsanız şöyle bir hata yaparsınız. Çünkü biz bunu bu altıncı toplantım benim bu tazminatlarla ilgili, Sema Hanımla konuştuk daha önce de zaten bunu. Zaten bunu 95’te biz Galatasaray’da başlattık, sonra 2001’de bir daha yaptık, Ankara’da bir daha yaptık, İstanbul’da üç kere daha yaptık. Bu beşincisi mi altıncısı mı ne oluyor, anlatmaya çalışıyoruz.
Şuna bence dikkat etmek lazım: Aslında konunun bazı esasları var, o esaslar üzerinde fikir beyan etmekte bence yarar var. Doğru olabilir, yanlış olabilir, ben başka düşünürüm, siz başka düşünürsünüz, ama hesaba çok angaje olursanız şöyle bir hata yaparsınız gibi geliyor bana. Çünkü hesaplamalara Yargıtay, hesaplama nasıl yapıldığı yönünde bakmıyor. Daha ziyade rakamın bir hesaplama ürünü olup olmadığıyla ilgili olarak bakıyor. Bir itiraz gelmediği sürece de ana ilkeler varsa hesaplamaya itibar ediyor. Zamanında çünkü 21’in –Sevgili Nurten Hanım da burada dostum- bir formül karar hazırlamak için benden de yardım istemişlerdi, hazırlamıştık. O kararda bile çok elamenter bazı unsurlara değinmekle yetinmiştik. O nedenle ben olabildiğince bu konuda temel sorumluluk esasları üzerinde durmanın daha yararlı olacağını, hukuki anlamda daha katkı sağlanabileceğini düşünüyorum. O nedenle ben de kusurun takdirini kendi çapımda anlatmaya çalışacağım sizlere.
Şimdi kusurun takdiri meselesi anlatılacağı zaman, ben sizin yerinizde olsam ne beklerdim diye düşünüyorum. Şunu beklerdim: Bir kere kusur takdirinde ne önemli olan, kusurun rolü nedir bizim konumuzdan? Peki, bu nasıl takdir edilecek? Kimin kusuru ne kadar olacak? Bulduktan sonra ne işe yarayacak? Temelde dört başlığı var bu işin. Bununla ilgili kısa kısa hemen anlatmaya çalışayım.
Şimdi kusurun rolü nedir? Madem takdirini anlatmaya çalışıyoruz. Kusurun rolü şu aslında, bizde kusurun rolü temelde sorumluluğu doğuran unsur olarak görülmez idi. Ne zamana kadar? Kusursuz sorumluluk terk edilene kadar; çünkü Yargıtay’ın özellikle iş
kazalarından kaynaklanan sorumluluğu risk esasına dayalı bir kusursuz sorumluluk olarak gördüğü dönemlerde, kusura bakılmadığını görebilirsiniz. İstisnalar hariç. O nedenle kusur o dönemde, sorumluluğu doğuran etken olarak görülmemiştir. Neye yaramıştır? Tazminat miktarını belirlemeye yaramıştır. Ama bu konuda çok önemli bir değişiklik oldu. Yargıtay artık kusura dayalı sorumluluk noktasına vardı ve Hukuk Genel Kurulunun 2014 yılında verdiği çok temel bir kararda bunu dile getirdi. Tebliğim benim 40 sayfa civarındadır, bunu ben ulaştıracağım baroya, orada ayrıntılarını göreceksiniz, hepsini anlatamayacağım o nedenle.
Hukuk Genel Kurulunun 2014 yılında verdiği karar çok önemli bir karardır. Çünkü bu kararda Yargıtay acaba kusura dayalı sorumluluğu mu kabul ediyor? Kusursuz sorumluluktan yana mı tartışmalarına son noktayı koydu. Ondan önce verdiği kusura dayalı sorumluluğu destekleyen kararlarından farklı olarak. Nedir fark? Aşağı yukarı üç-dört yıldan beri kusura dayalı sorumluluk kararları geliyordu zaten. Fakat çok enteresan bu genel kurul kararı. Bu kararda kusurun nasıl belirleneceği konusunda değerlendirmede bulundu.
Müsaade ederseniz okuyacağım, çünkü benim kitabımdan alındığı için, rahat rahat kendi adıma okuyorum. Karardaki metin kitabımdan alındığı için rahat rahat okumayı tercih ediyorum. Lütfen dikkat buyurun. Diyor ki bakın: “Kusur işlemi kendisi için getirilen yükümlülüklere aykırı davranmasını ifade eder. Ancak bu kusurlu davranışın…” Bu arada çevirmenlerden çok özür diliyorum, zamanım dar çok hızlı gideceğim, ne kadar çevirebilirler?
Onlar da haklarını helal etsinler, yani hakikaten sıkıntılı bir durum. O nedenle lütfen kusura bakmasınlar. “Ancak bu kusurlu davranışın yaratacağı hukuksal sonuçlar, iş sağlığı ve güvenliği mevzuatında değil, genel hüküm niteliği taşıyan Borçlar Kanununda düzenlenmektedir.”
Bu noktada hemen söyleyeyim, bizim konumuzun başlığı sorumluluk hukuku anlamında iş hukukundaki sorumluluk ilkeleri gibi görünüyor başlıkta. Aslında biz de borçlar hukuku ilkelerini kullanıyoruz, ama kendimize adapte ediyoruz, farklı bir şey yok. “Dolayısıyla –önemli yer burası- sorumluluğun hukuksal temeli ve niteliği, anılan kanundaki kural, yani kusura dayalı sorumluluktur.” Şimdi bu kural kusura dayalı sorumluluk ilk defa bu kararda ortaya konmadı. Bunu neden anlatıyorum? Bu karar bir uçak kazası kararı. Çok enteresandır, tehlike sorumluluğu olan bir dosyadır bu ve o nedenle bu davada dahi kusura dayalı sorumluluk yönünde hareket edilmesi gerektiği söylenmiş. Hatta yetinilmemiş, denilmemiş ki illiyet bağı varsa var, yoksa problem değil denilmemiş, illiyet bağıyla yetinilmemiş.
Nedensellik bağına bakın, ama kusur da var mı diye bakın demiş. Bu çok önemli, bu bence yol ayrımıdır. Yani Yargıtay artık nedensellik bağıyla sınırlı bir kusurlu sorumluluktan yana değildir. O nedenle çok önemli. Artık kusurlu sorumluluk, nedensellik bağının ötesine geçip, gerçekten olayda kusurun varlığını arayan sorumluluk haline dönüşmüştür ki, iftihar edilecek bir şeydir bu, çok üzerine düşündüğümüz, yıllarca anlattığımız konuydu. Çok şükür bu noktaya geldi. Artık kusur bakılacaktır ve kusur nasıl bakılacaktır?
Şimdi bu noktada söylenecek çok şey var. Bir kere kusurun değerlendirilmesiyle ilgili çok ayrıntılı şeyler hazırladım, tebliğde göreceksiniz. Kusurun özellikle değerlendirilmesiyle ilgili şöyle bir sorunla karşı karşıya kalıyorsunuz. Çalışma yaşamıyla ilgili anlatıyorum bunu.
Kusur nereye göre belirlenecek, nereye bakılarak karar verilecek? Bu konuda malum, 6031 çıkartıldı İş Sağlığı Güvenliği Kanunu. İş Sağlığı Güvenliği Kanununun özelliği nedir?
Sorumluluk yaratmaz. Sorumluluğa dayandırılan kusuru tavsif eder. Yani kusuru kodifiye eder. Dolayısıyla siz bir kimsenin kusuru var mı yok mu diye bir yasaya bakarken, oradaki görevlerini yerine getirip getirmediğine bakarsınız. 6031’in de işlevi budur, öyle hazırladık onu. Yani İş Sağlığı Güvenliği Kanununun temel felsefesi, görevleri anlatmaktan ibarettir. İş Sağlığı Güvenliği Kanununu lütfen gözünüzde büyütmeyin. İnsanlar kanuna çok büyük şeyler vehmediyorlar. Zannediyorlar ki kanun her şeyi çözdü. Hiçbir şeyi çözeceği filan yok, öyle bir
niyeti de yok. Sadece görevleri anlattı. Zaten yönetmelikten biliyorsunuz kanuna dönüştürülmüş bir yapıya sahiptir. O nedenle bizim İş Sağlığı Güvenliği Kanunumuz kusuru tavsif eder.
Peki, kusuru nasıl tavsif eder? Kusuru tavsif ederken tanımlarken, işverenle işçiyi ayrı ayrı söyler. Der ki, işveren açısından kusur, yani kanunun 4. maddesi, 6031’in İş Sağlığı Güvenliği Kanununun 4. maddesi; işverenin genel yükümlülüğü. Bu 4. madde bizim eski İş Kanunundaki 77’nin biraz daha geliştirilmiş halidir, ama bir madde okuyacağım ki, zaten üç kelimesini okumam yetecek, konu bitecek orada. “Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dahil –bakın önemli kısım burası- her türlü tedbirin alınması işverenin yükümlülüğündedir” bitti, konu bitti nokta. Yani işverenin kusur sorumluluğunun çapı, objektifleştirilmiş bir kusur olarak tavana dayandırılmıştır.
Dikkat buyurun, burada objektifleşmiş kusurdan bahsediyoruz. Yani işverenlerde kusur düzeyi objektif belirleniyor. Yani o işverenin, o işyerinin, o iş sahasının, o bölgenin, o coğrafyanın kötü alışkanlıkları eksiklikleri kusur için mazeret oluşturmuyor. İşverenin ekonomik zafiyeti, sektördeki kötü alışkanlıklar, onun kusurunun daha alt düzeyde belirlenmesine yol açmıyor. Bu ne demektir? Kusur o düzeydeki bir işverenin, en iyisinden beklenen özeni göstermekten ibarettir. O nedenle yasa 4. maddesiyle, işverenin sorumluluğunu çok net belirlemiştir. Yani her türlü şeyi yapması bekleniyor.
Yargıtay buna bir şey daha eklemiştir; teknolojinin gerekli olduğu şeyler Türkiye’de yoksa yurtdışında varsa, onu da yapmalısın demiştir. Yani teknoloji Çin’de de olsa git bul diyor. Zaten Çin’de bu aralar, git bu diyor. Dolayısıyla sizin Türkiye’de bu teknoloji yok da ondan kaza oluştu deme lüksünüz de yok. Bu nereden çıkıyor? İçtihatlardan çıkıyor. Doğru mu? Doğru, yıllardır böyle.
Peki, işçiler açısından kusur nasıl belirleniyor? Bu önemli, burada çok atlanıyor çünkü.
Şimdi bizde iş kazalarında kusur tavsifi yapılırken genellikle işçilerin mağduriyeti konusunda hiçbir tereddüt yok. Özellikle büyük kazalarda mağduriyet insanlarda psikolojik anlamda da çok daha başka hislerle değerlendirmeye yol açıyor, ama soğukkanlı bakmak lazım olaya.
Olayın, yani kazanın büyüklüğüyle değerlendirmelerimizi farklılaştırmamamız lazım. Biz hukukçuyuz, objektif davranmalıyız. Bu konuda da bu 19. maddeye bakıyoruz. Yasa yazmış, bakın onu da okuyorum, çok basit. Yani İş Sağlığı Güvenliği Kanununun 19. maddesi
“Çalışanların Yükümlülükleri” başlığı, işçinin kusuru neye göre? Çalışana kusur neye göre belirlenir? Onu anlatmaya çalışıyorum. Çalışanlar diyor, iş sağlığı güvenliğiyle ilgili aldıkları – burası çok önemli- çalışanlar iş sağlığı ve güvenliğiyle ilgili aldıkları eğitim ve işverenin bu konudaki talimatları doğrultusunda kendilerinin ve hareketlerinin veya yaptığı işten etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşürmemekle yükümlüdürler. Uzun cümle, şunu söylüyor: Çalışanların işveren tarafından verilen eğitim ve talimatlar doğrultusunda yükümlülükleri şunlardır. Yani diyor ki, ben işçiyi ancak şu durumda kusurlu sayarım diyor. Aldığı eğitim ve verilen talimatlara olan davranışları; yani eğitim almış onunla kıyaslarım, talimat verilmiş o davranışı onunla kıyaslarım.
Bakın bu çok enteresan bir şeydir, atlanır bu. Yani işçinin kusur değerlendirmesinde, onun objektif özellikleri dikkate alınmıyor yasada. Verilen eğitim, verilen talimatlar dikkate alınıyor. O nedenle işçi kusurları değerlendirilirken, işçilerin olması gereken vasıfları üzerinde durmak mümkün değil 19. maddeye göre. Ha o zaman ne olacak? İşçideki bazı ileri bilgiler, daha iyi bilgiler, onun aleyhine sonuç doğuracak mı? Hayır, bak buna göre doğurmayacak.
Verilen eğitim o değil çünkü verilen talimat da o değil.
O halde nasıl bakmak lazım? İşçilerin kusurları değerlendirilirken –çok önemli burası- işverenin verdiği talimata uygun davranıp davranmadığına bir; almışsa, verilen eğitime uygun
hareket edip etmediğine göre belirlenecek. Eğitim almamışsa, talimat verilmemişse, genelde olduğu gibi ne olacak? İşte orada çok kötü durum. O zaman işte işçinin kusurunu tavsif edecek bir temel bulamıyoruz. O zaman ne oluyor? O zaman işveren tarafından olaya bakıyoruz ve diyoruz ki, işçi aslında bir melek. O zaten bunu bilemezdi demeye başlıyoruz.
Oysa olay böyle değil, işçinin birtakım şeyleri bilemeyeceğini, onun hiçbir şey yapamayacağını düşünmek en çok ona zarar veriyor. Çünkü onlarda bir atalete neden oluyor. Zaten patron söylemedi, zaten mühendis var denilmeye başlanıyor. O nedenle işçilerin ve işverenlerin kusurları değerlendirilirken, işverenin kusuru zaten tavanda, kusur değerlendirmesinde yükümlülüğü. İşçinin kusuru değerlendirilirken objektif bazı kriterlere yön vermek yol vermek lazım. O nedenle biz bakanlıkta defaatle anlattık, meslek eğitimine çok önem vermeniz lazım, mesleki eğitimle elde edilen sınırlı bilgi düzeyi, o kişinin evsafını belirleyecektir. Ona aykırılıklar kusura tavsif edilebilecektir dedik. Başlangıç noktasındayız, belki 15 yıl sonra bunu daha rahat söyler hale geleceğiz.
O halde işçi ve işverenin kusuru 6031’e göre belirlenmektedir. Eğitim ve talimat yoksa problem olmaktadır. O zaman işte çok daha olayı ciddi analiz etmek gerekir. Onu anlatmam çok zaman alacağı için giremiyorum ona.
Şimdi bu kusura etkisi, son başlığım kusurun takdiri. Şimdi kusurun takdiri meselesi çok enteresan; çünkü kusurun takdirinde hepimizin bildiği şöhretli bir 43. madde var, yeni 51.
madde. Bu 43 iyi ki vardı. Çünkü 43 böyle kadı usulü, önümüze gelen bütün maddelere rakamlara tırpanlıyorduk ekliyorduk, acayip bir madde 43. Yani bunu yurtdışında anlatmaya kalkılırsa çeviremiyorsunuz bile. 43’ü anlattığınızda, ya diyor sizde kadılar mı iş yapıyor?
Değil, 43 ciddi teknik bir iş, ama uygulamada öyle bir hale gelmiş ki, 43’e göre indirim artırım deniliyor. 43’e göre indirim artırım, hâlbuki artırım 44’te. O bile geçmiş, yani o kadar dili alışmış ki 43’e, hatta sonra alıştılar 43-44’e göre indirim artırım. Hangisine göre indirim artırım? Bu kadar hoyratça bir ifade olur mu? 43-44’e göre indirim artırım. Birinde de artırım var, öbüründe de artırım var. Birinde de indirim var, öbüründe de var, hangisine göre? Çok farklı çünkü! Biri müterafik kusur, biri kişinin kendi kusuru, hangisine göre arttırdık, hangisine göre azalttı? Belli olmuyordu.
Şimdi bu noktada 51. madde bir şey değiştirdi mi? Değiştirmedi. Ancak bizim açımızdan çok önemli bir nüvesi vardı, o korunuyor. Şimdi yabancı dostlarımız burada değiller birçoğu.
İngiliz Amerikan hukuk sisteminde, onun ayrıntılarını anlatmam mümkün değil de, şöyle küçük bir bilgi vereyim size. İngiliz Amerikan hukuk sistemindeki tazminat yapısı, bakiye zararı karşılama mantığıyla bize çok benzer. Onlarda da sigorta yardımları vardır, azdır çoktur, bakiyeyi isterler, yapı aynıdır. Fakat orada şöyle bir fark var. Onların sigorta mantığıyla yaptıkları yardımlar, bizden farklı. Biz birtakım prime esas kazanca endeksliyoruz, adamın gelirine bakıyoruz, küsuratını alıyoruz, bilmem ne yapıyoruz, bir rakam çıkarıyoruz.
Onlar bir örnek verildi zaten, Amerikalı meslektaşımız göz örneğini verdi. Alabama ve Pennsylvania’daki, benzer örnek İngiltere’de vardır. Yani İtalya’da vardır. Kuzey İtalya’da kulak fiyatıyla, Güney İtalya’da kulak fiyatı farklıdır. Niye? Milano işte sanayi bölgesi, aşağısı Sicilya tarım bölgesi. Yukarıdaki kulaklar daha pahalı, kulak kesilmesi orada 100 bin liret, aşağıda 10 bin liret, aynı mantık orada da var. Bizde bu yok, bizde rakam teşhisi yok.
Amerika’da da var, bizde yok.
Bizde ne var? Hâkimin takdir yetkisi var. İşte o kusur takdiri burada çok önemli hale geliyor. Bakın 43’ü hatırlayın diye okuyorum: “Hâkim hal ve mevkiin icabına –burası önemli- hatanın ağırlığına göre tazminatının suretini ve şümulün derecesini tayin eder.” Anladınız, Türkçesi 51: “Hâkim tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini durumun gereğine ve özellikle –burası önemli- kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler.”
Şimdi burada iki kriter var; duruma bak, kusura bak. Bizim davaların yüzde 90’ında duruma bakılır, kusura bakılmaz. Niye? Çünkü kusur tuhaf bir şey, matematiksel bir şey; bir rakam geliyor önünüze, fakat hâkim ikna olmuyor, 43’ü kullanıyor. Ya 43’te kusurun ağırlığı da var. Yok diyor, ben ona göre değil, duruma göre karar veriyorum. Şimdi bu durum Türk insanına uygun bir durum. Kusura göre, yani siz rakamı kusura endeksli olarak belirlerseniz, o zaman hatalar olabiliyor. Neden? Çünkü önünüzdeki olaya vakıf oluyorsunuz, ama rakam durumu yansıtmıyor, daha ajite bir tablo var, daha mağdur bir işçi var, daha mağdur bir işveren var. O nedenle burada kusurun ağırlığı çok çok önemli olmaktan çıktı 43’ten beri, durumun özelliği dikkate alındı.
Fakat ironik olan şey şudur: Durumun özelliği nedir diyorsunuz hâkime, kusur fazla diyor. O başka bir şey zaten, o ayrıca var. Yani bizde durumun özelliği, kusurun ağırlığı olarak algılanmaya başlandı. O nedenle benim buradaki tavsiyem, 43 yani yeni 51’in uygulamasında, durumun özelliğine bakarak tazminatlarda değerlendirmenin sürmesi gerektiği.
Şimdi bu konuda ilk oturumda söylendi, hakkaniyet meselesi, onunla bitireceğim.
Hakkaniyet meselesi, bu 55. madde meselesi. 55. maddede hakkaniyetle ilgili düzenleme yapıldı. Fakat bir de biliyorsunuz 50’de bir düzenleme var. Yani aslında olay çok enteresan, sonradan eklendiği düşünülen madde gerçekten de sonra eklenmiş belli ki. 50. madde diyor ki bakın, yeni Borçlar Kanunu 50. Çok enteresan... “Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa, hâkim –burası önemli- olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak –burası önemli- zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler.”
Zararı hakkaniyete uygun olarak belirler diyor. Hakkaniyet kalktı diyorlar, var.
55’e geliyoruz, 55 diyor ki: -Burası önemli, önemli yeri okuyacağım, hepiniz biliyorsunuz konuyu- “Hesaplanan tazminat miktarı esas alınarak, hakkaniyet düşüncesinde arttırılamaz azaltılamaz.” Hakkaniyeti zarar tespitinde kullanabiliyorsunuz yasaya göre, tazminata dönüştürürken kullanamıyorsunuz diyor 55.
Ne yapılabilir? Yasanın ifadesinden giderseniz ki, Yargıtay’ın genel eğilimi eski hakkaniyet kriterini uygulama yönünde. Çünkü Borçlar Yasası genel yasa, genel yasanın özel hükmü de denilmiyor, genel hüküm çünkü bu. Yargıtay kendi alışkanlığını sürdürebilir. Ama diyebilirsiniz ki 55. maddeyi şöyle değerlendirebiliriz diyebilirsiniz. Hesaplanan tazminat miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesiyle indirilemez artırılamaz. Yani eskiden ne yapılırdı? Yargıç derdi ki, bu rakam çok az, adamın kolu bacağı gitmiş yarım porsiyon, çıka çıka 50 milyar tazminat çıkmış, artıralım deyiverirdi. Niçin derdi? Rakam az diye derdi bunu.
Şimdi öyle demeyecek, zarar büyük diyecek mesela yine kullanabilecek onu.
Dolayısıyla gerekçeye verdiğiniz sürece, yani artırmaya ya da azaltmaya miktar dışında bir gerekçe bulduğunuz sürece, 55. maddenin işlevsiz hale geldiğini söylemek mümkün olmaz.
