AVRUPA TOPLULUKLARI ADALET DİVANI’NIN “VELİ TÜM VE MEHMET DARI KARARI”NA DAİR
KISA BİR DEĞERLENDİRME
Hacı CAN* Türkiye ile Avrupa (Ekonomik) Topluluğu1 ve üye devletleri ara-sında 1963 yılında Ankara’da imzalanan bir anlaşma2 ile kurulan or-taklık ilişkisi, Türkiye’nin Avrupa’yla bütünleşmesini öngörmüştür. Ancak bu gaye, değişen konjönktür nedeniyle gerçekleştirilememiştir. Bunun en önemli nedenlerinden birisi, kuşkusuz anlaşmanın yorum ve uygulanmasında taraflar arasında ortaya çıkacak uyuşmazlıkla-rı çözecek kurumsal bir yapılanmanın (yargının) olmayışından kay-naklanmaktadır. Ortaya çıkan sorunların çözümü tümüyle tarafların iyi niyet ve dürüstlüğüne kalmıştır. Gerçi hukuki ihtilaflar, Ortaklık Antlaşması’nın 25. maddesi gereğince, Ortaklık Konseyi’nde veya ora-da alınacak bir karar ile tahkim yoluyla uluslararası mahkemelerde çözüme kavuşturulabilir. Fakat bu, işlemesi mümkün bir mekanizma değildir. Çünkü bir hukuki sorunun veya uyuşmazlığın çözümü her halükârda Ortaklık Konseyi’nde bir karar alınmasını zorunlu kılmak-tadır. Söz konusu alınması sadece her iki tarafın rızasıyla mümkün ol-ması nedeniyle sözleşmeye aykırı davranan tarafın kendisi aleyhine bir işlem yapmaya yanaşmasını beklemek gerçekçi değildir. Zaten gü-nümüze kadar da Ortaklık Antlaşması’nın 25. maddesinde öngörülen uyuşmazlıkların çözüm yolu hiç işletilememiştir.
Avrupa Toplulukları Adalet Divanı (ATAD) bir ölçüde bu boşluğu doldurmuştur. Türkiye-AT Ortaklığı’nın bir organı olmamasına rağ-men, aralıksız olarak ortaklık ilişkisinin sorunları ile meşgul olmuştur. Adalet Divanı, topluluğun uluslararası antlaşmalarının topluluk bakı-mından Roma Antlaşması’nın 234. maddesi anlamında bir “organ ta-sarrufu” teşkil ettiğini ve bu nedenle topluluk hukukunun ayrılmaz bir parçası olduğunu kabul ederek, bunları topluluk hukuku kapsamında
� Yrd. Doç. Dr., D.E.Ü. Hukuk Fakültesi Avrupa Birliği Hukuku Ana Bilim Dalı öğ-retim üyesi.
1 Avrupa Ekonomik Topluluğu, Maastricht Antlaşması ile Avrupa Topluluğu olarak isimlendirilmiştir.
2 Türkiye ile Avrupa Ekonomik Topluluğu Arasında Bir Ortaklık Yaratan Anlaşma-nın onaylanması, TBMM tarafından 4 Şubat 1964 tarih ve 397 sayılı kanunla uygun bulmuştur (bkz. Resmi Gazete, 12 Şubat 1964, sayı 11631).
yorumlamaktadır.3 Adalet Divanı, Türkiye-AT Ortaklık Anlaşmasını ve bunun uygulanmasını sağlamak üzere Ortaklık Konseyi tarafından çıkartılan düzenlemelerin ve özellikle tarafları bağlayıcı niteliği olan kararların yorumuna ilişkin olarak, Roma Antlaşması’nın 234. madde-si uyarınca ön karar davası yoluyla çok sayıda yorum kararları vermiş-tir.4 Bu suretle Adalet Divanı, Avrupa Birliği üye devletlerinin birçok sınırlama ve yasaklarla dolu yabancılar hukukunun uygulama alanla-rını önemli derecede daraltmıştır. Söz konusu kararlar, bir taraftan üye devletlerinde çalışan Türk vatandaşlarının kendilerinin ve aile bireyle-rinin Avrupa Birliği hukukunun koruması altına alınmasını sağlamış, diğer taraftan da ortaklık ilişkisinin Avrupa Birliği hukuku açısından
3 ATAD, 30 Nisan 1978 tarih ve 181/73 sayılı Haegemann kararı, Slg. 1974, 460. 4 ATAD, 30 Eylül 1987 tarih ve 12/86 sayılı, Demirel kararı, Slg. 1987, 3719; 14 Kasım
1989 tarih ve 30/88 sayılı Yunanistan/Komisyon kararı, Slg 1989, 3711; 20 Eylül 1990 tarih ve C-192/89 sayılı Sevince kararı, Slg. 1990, I-3461; 16 Aralık 1992 tarih ve C-237/91 sayılı Kuş kararı, Slg. 1992, I-6781; 5 Ekim 1994 tarih ve C-355/93 sayılı Eroğlu kararı, Slg. 1994, I-5113; 6 Haziran 1995 tarih ve C-434/93 sayılı Bozkurt kararı, Slg. 1995, I-1475; 10 Eylül 1996 tarih ve C-277/94 sayılı Taflan-Met kararı, Slg. 1999, I-4085; 17 Nisan 1997 tarih ve C-351/95 sayılı Kadıman kararı, Slg. 1997, I-2133; 23 Haziran 1997 tarih ve C-171/95 sayılı Tetik kararı, Slg. 1997, I-329; 29 Ma-yıs 1997 tarih ve C-386/95 sayılı Eker kararı, Slg. 1997, I-2697; 5 Haziran 1997 tarih ve C-285/95 sayılı Kol kararı, Slg. 1998, I-7747; 30 Eylül 1997 tarih ve C-36/96 sayılı Günaydın kararı, Slg. 1997, I-5159; 30 Eylül 1997 tarih ve C-98/96 sayılı Ertanır kararı, Slg. 1997, I-5193; 19 Kasım 1998 tarih ve C-210/97 sayılı Akman kararı, Slg. 1998, I-7537; 26 Kasım 1998 tarih ve C-1/97 sayılı Birden kararı, Slg. 1998, I-7747; 4 Mayıs 1999 tarih ve Sürül kararı, C-262/96 sayılı Slg. 1999, I-2766; 10 Şubat 2000 tarih ve C-340/97 sayılı Nazlı kararı, Slg 2000, I-957; 14 Mart 2000 tarih ve C-102/98 ve 211/98 sayılı Koçak ve Örs kararı, Slg. 2000, I-1287; 16 Mart 2000 tarih ve C-329/97 sayılı Ergat kararı, Slg. 2000, I-1487; 11 Mayıs 2000 tarih ve C-37/98 sayılı Savaş kararı, Slg. 2000, I-2927; 22 Haziran 2000 tarih ve C-65/98 sayılı Eyüp kararı, Slg. 2000, I-4747; 19 Kasım 2002 tarih ve C-188/00 Kurz kararı, Slg. 2002, I-10961; 8 Mayıs 2003 tarih ve C- 171/01 sayılı Waehlergruppe Gemeinsam kararı, Slg. 2003, I-4301; 21 Ekim 2003 tarih ve C-317/01 ve C-369/01 sayılı Abatay ve diğerleri ka-rarı, 29 Nisan 2004 tarih ve C-373/02 sayılı Öztürk kararı; 30 Eylül 2004 tarih ve C-275/02 sayılı Ayaz kararı; 11 Kasım 2004 tarih ve C-467/02 sayılı Çetinkaya ka-rarı; 25 Haziran 2005 tarih ve C-136/03 sayılı Ünal kararı, 7 Temmuz 2005 tarih ve C-283/03 sayılı Doğan kararı; 7 Temmuz 2005 tarih ve C-373/03 sayılı Aydınlı kararı; 7 Temmuz 2005 tarih ve C-374/03 sayılı Gürol kararı; 10 Ocak 2006 tarih ve C-230/03 sayılı Sedef kararı; 16 Şubat 2006 tarih ve C-502/04 sayılı Torun kararı; 48/02 sayılı Ergin kararı; 26 Ekim 2006 tarih ve 4/05 sayılı Güzeli kararı; C-296/05 sayılı Güneş kararı; 18 Temmuz 2007 tarih C-325/05 sayılı Derin kararı; 4 Ekim 2007 tarih ve C-349/06 sayılı Polat kararı; Halen görülmekte olan önkarar davaları: C-228/06 sayılı Soysal ve diğerleri davası; C-242/06 sayılı Şahin davası; C-294/06 sayılı Payır ve diğerleri davası; C-92/07 sayılı Komisyobn/Hollanda da-vası; C-453/07 sayılı Er dada-vası; C-337/07 sayılı Altun davası.
konumunun aydınlatılmasına yardımcı olmuştur. Ayrıca Türkiye’nin Avrupa bütünleşmesine dahil edilmesine katkı sağlamıştır.
Adalet Divanı bağımsız şekilde çalışan Türk vatandaşlarına iliş-kin olarak üç önemli karar vermiştir. Bu kararlar, Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrasının işadamı, gazeteci, sporcu, sergi açmak ve konferans vermek için seyahat edenler ve serbest meslek sahibi vs. Türklere yeni kısıtlamaların getirilmesini yasakladığını açıkça hükme bağlamışlardır.
Savaş ve Abatay ve diğerleri kararlarından sonra 20 Eylül 2007 tarihinde yeni bir karar vermiştir. Bu son karar, bir iş yeri kurmak veya mesleki faaliyetini sürdürmek isteyen Türk vatandaşların vize almaksızın İngiltere’ye (keza aynı şekilde benzer konumda bulunan diğer üye devletlere de) gidip, orada yerleşmelerinin önünü açmak-tadır. Bununla, İngiltere’de veya benzer durumda bulunan diğer üye devletlerde daha önce mülteci veya kaçak olarak yaşayan ve Ankara Anlaşması’na dayalı çalışma vizesine başvuran binlerce Türk vatanda-şı için oturum ve çalışma izni alma ümidi doğmuştur.
Ne var ki, Adalet Divanı’nın bu kararı üzerine oldukça değişik yorumlar yapılmaktadır. Öyle ki Türk vatandaşlarının Avrupa Birliği üyesi ülkelere artık vizesiz gidebileceği iddia edildiği gibi vize alma zorunluluğunun devam ettiği de hatırlatılmaktadır.
Bu nedenle aşağıda bu kararın Türkçe çevirisi ve incelemesi yapıl-ması amaçlanmaktadır.
VELİ TÜM VE MEHMET DARI / BİRLEŞİK KRALLIK DAVASI
Çev.: Hacı CAN ADALET DİVANI KARARI
(İKİNCİ DAİRE) 20 Eylül 2007
“AET-Türkiye Ortaklık Anlaşması − Madde 41 fıkra 1 Katma Protokol − Mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralı − Geçerlilik − Bir üye devletin, Katma Protokol’ün yürürlüğe girmesinden sonra kendi ülkesinde yerleşme serbestisini kullanmak isteyen Türk vatandaşlarının kabul edilmesine ilişkin yeni kısıtlamalar getiren hukuk kuralları“
House of Lords (Birleşik Krallık) tarafından Veli Tüm, Mehmet Darı’nın
Secretary of State for the Home Department karşı
The Queen davasında,
(19 Ocak 2005 tarihinde Adalet Divanına ulaşan) 2 Aralık 2004 tarihli bir karar ile madde 234 AT’ye göre bir önkarar istemine ilişkin olarak sunulan C-16/05 sayılı davada
ADALET DİVANI (İkinci Daire)
Daire başkanı C.W.A. Timmermans Yargıçlar R. Schintgen (Raportör) ve
J. Klučka
R. Silva de Lapuerta ve L. Bay Larsen’in katılımında, Genel Savcı: L.A. Geelhoed,
Katip: K. Sztranv-Slwaiczek, genel sekreter,
Yazılı yargılama ve 18 Mayıs 2006 tarihli duruşma nedeniyle, - N. Rogers ve J. Rothwell, Barristers ve ayrıca L. Baratt ve M. Kud-dus, Solicitors tarafından temsil edilen Tüm ve Darı’nın,
- P. Saini, Barrister’in yardımında önce yetkili M. Bethell tarafından, sonra yetkili E. O’Neill tarafından temsil edilen Birleşik Krallık Hükümetinin,
- Yetkili C.M. Wissels tarafından temsil edilen Hollanda Hükümeti’nin,
- Yetkili R. Procházka tarafından temsil edilen Slovak Hüküme-ti’nin,
- Yetkililer C. O’Reilly und M. Wilderspin tarafından temsil edilen Avrupa Toplulukları Komisyonu’nun
açıklamaları dikkate alınarak,
Genel Savcının nihai mütalasının 12 Eylül 2006 tarihli oturumda dinlenilmesinden sonra
aşağıdaki kararı vermektedir.
1. Ön karar istemi, 23 Kasım 1970 tarihinde Brüksel’de imzalanan ve konseyin 19 Aralık 1972 tarih ve 2760/72 sayılı (AET) Tüzüğü’yle top-luluk adına akdedilen, onaylanan ve tasdik edilen Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrasının yorumlanmasına ilişkindir (ABl. L 293, S. 1, bundan sonra sadece Katma Protokol olarak değinilecek).
2. Bu istem, bir yanda Tüm ve Darı ve diğer yanda Secretary of State for the Home Department (İçişleri Bakanlığı, bundan sonra sade-ce Secretary of State olarak değinilesade-cek) olmak üzere bunlar arasında cereyan eden ve Büyük Britanya ve Kuzey İrlanda Birleşik Krallığı ül-kesine bir işyeri kurmak amacıyla yerleşmek için davacıların yapmış oldukları ülkeye giriş izni başvurularını reddeden ve onların sadece geçici şekilde kabul edildikleri Birleşik Krallık’tan sınır dışı edilmele-rini hükme bağlayan kararlar yüzünden ortaya çıkan iki hukuki ihtilaf çerçevesinde sadır olmaktadır.
Hukuki Çerçeve
AET-Türkiye Ortaklık Sözleşmesi
3. Türkiye Cumhuriyeti bir yanda, AET üye devletleri ve toplu-luk diğer yanda olmak üzere bunlar tarafından 12 Eylül 1963 tarihinde Ankara’da imzalanan ve konseyin 23 Aralık 1963 tarih ve 64/732/AET sayılı kararıyla topluluk adına akdedilen, kabul ve tasdik edilen
Avru-pa Ekonomik Topluluğu ile Türkiye arasında bir ortaklığın kurulması-na dair Anlaşma (ABl. L 64, 217, S. 3685, bundan sonra sadece Ortaklık Anlaşması olarak değinilecek), 2. maddesinin 1. fıkrası gereğince şöyle amaca sahiptir: Türkiye ekonomisinin hızlandırılmış kalkınmasını ve Türk halkının çalıştırılma seviyesinin ve yaşama şartlarının yüksel-tilmek ve daha sonra Türkiye Cumhuriyeti’nin topluluğa katılmasını kolaylaştırmak için (Ortaklık Anlaşması’nın dibacesinin 4 no’lu ben-di ve 28. maddesi), işçilerin serbest dolaşımının kademeli şekilde ku-rulması (Ortaklık Anlaşması’nın 12. maddesi) ve yerleşme serbestisi (Ortaklık Anlaşması’nın 13. maddesi) ile hizmetlerin serbest dolaşımı (Ortaklık Anlaşması’nın 14. maddesi) kısıtlamalarının ortadan kaldı-rılması suretiyle, işgücü de dahil olmak üzere taraflar arasındaki ticari ve ekonomik ilişkileri aralıksız ve dengeli olarak güçlendirmeyi teşvik etmektir.
4. Bunun için Ortaklık Anlaşması, Türkiye Cumhuriyeti’ne ekono-misini topluluğun yardımlarıyla sağlamlaştırılmasını mümkün kılan bir hazırlık dönemini (Ortaklık Anlaşması’nın 3. maddesi), bir güm-rük birliğinin kademeli şekilde kurulmasını ve ekonomi politikaların yakınlaştırılmasını güvence altına alan bir geçiş dönemini (Ortaklık Anlaşması’nın 4. maddesi) ve gümrük birliğine dayanan ve akit taraf-ların ekonomi politikataraf-larının sıkı bir koordinasyonunu içeren bir son dönemi (Ortaklık Anlaşması’nın 5. maddesi) kapsamaktadır.
5. Ortaklık Anlaşması’nın 6. maddesi şöyle ifade etmektedir: “Ortaklık rejiminin uygulanmasını ve gittikçe gelişmesini sağlamak için akit taraflar, anlaşma ile verilen görevlerin sınırları içinde eylemde bulunan bir Ortaklık Konseyi’nde toplanırlar.”
6. Ortaklık Anlaşması’nın (“Geçiş döneminin uygulanması”) baş-lıklı II. Kısımda yer alan 8. madde düzenlemektedir ki:
“4. maddede anılan amaçların gerçekleşmesi için Ortaklık Konseyi, geçiş döneminin başlamasından önce ve Geçici Protokol’ün 1. maddesinde öngörü-len usule göre, topluluğun kurulmasına dair antlaşmanın göz önüne alınması gereken münferit maddi alanlarına ilişkin hükümlerin uygulanma koşulla-rını, ayrıntılarını ve takvimini belirler. Bu husus, özellikle bu kısımda yer alan maddi alanlar ve yararlı olarak gözüken her türlü koruma önlemleri için geçerlidir.”
7. Ortaklık Anlaşması’nın 12 ila 14. maddeleri, aynı şekilde II. Kı-sım altında (“Ekonomik nitelikteki sair hükümler”) başlıklı 3. Bölümde yer almaktadır.
8. 12. madde önmgörmektedir ki:
“Akit taraflar, aralarında serbest işçilerin serbest dolaşımını kademeli olarak gerçekleştirmek için, [48, 49 AT ve 50 AT] maddelerinden esinlene-ceklerini kararlaştırılar.”
9. 13. madde belirtmektedir ki:
“Akit taraflar, yerleşme serbestliği kısıtlamalarını aralarında kaldırmak için, [52 ilâ 56 AT ve 48 AT] maddelerinden esinleneceklerini kararlaştırır-lar.”
10. 14. madde ifade etmektedir ki:
“Akit taraflar, hizmetlerin serbest dolaşımı kısıtlamalarını aralarında kaldırmak için, [45 EG, 46 EG und 48 EG bis 54 EG] maddelerinden esinle-neceklerini kararlaştırırlar.”
11. Ortaklık Anlaşması’nın 22. maddesinin 1. fıkrası öngörmekte-dir ki:
“Anlaşma amaçlarının gerçekleştirilmesi için, Anlaşmanın öngördüğü hallerde Ortaklık Konseyinin karar alma yetkisine sahiptir. İki taraftan her biri, verilmiş kararların yerine getirilmesinin gerektirdiği tedbirleri almakla yükümlüdür...”
12. Kendi 62. maddesi gereğince Ortaklık Anlaşması’nın parçası olan Katma Protokol, 1. maddesinde anlaşmanın 4. maddesinde ön-görülen geçiş döneminin koşullarını, ayrıntılarını ve zaman planını düzenlemektedir.
13. Katma Protokol’ün I. Bölümü “İşgücü” başlığına ve II. Bölü-mü ise “Yerleşme Hakkı, Hizmetler ve Ulaştırma” başlığına ilişkin olan bir Kısım II (“Serbest Dolaşım ve Hizmetlerin Dolaşımı”) içermektedir.
14. Katma Protokol’ün I. Bölümde yer alan 36. maddesi, topluluk üye devletleri ile Türkiye arasında işçilerin serbest dolaşımı, Ortaklık Anlaşması’nın 12. maddesinde yer alan ilkelere göre, anlaşmanın yü-rürlüğe girişinden sonraki onikinci yılın sonu ile yirmiikinci yılın sonu arasında kademeli olarak gerçekleştirilmesini ve Ortaklık Konseyi’nin bu konuda gerekli kuralları düzenleyeceğini öngörmektedir.
15. Katma Protokol’ün II. Bölüm’ünde yer alan 41. maddesi şöyle ifade etmektedir:
“(1) Akit taraflar, aralarında, yerleşme hakkı ve hizmetlerin serbest dola-şımına yeni kısıtlamalar getirmeyeceklerdir.
(2) Ortaklık Konseyi, Ortaklık Anlaşması’nın 13. ve 14. maddelerinde yer alan ilkelere uygun olarak, Akit tarafların yerleşme serbestisi ve hizmet-lerin serbest dolaşımının kısıtlamalarını aralarında gitgide kaldırmalarında uygulanacak süreci ve ayrıntıları tespit eder.
Ortaklık Konseyi, değişik faaliyet dalları sürecini ve ayrıntılarını belir-lerken Topluluğun bu alanlarda daha önceden çıkarmış olduğu hükümleri ve Türkiye’nin özel ekonomik ve sosyal durumunu gözetir. sıra, süre ve usulleri, çeşitli faaliyet dalları için bu alanlarda Topluluğun daha önce koyduğu hü-kümleri ve Türkiye’nin ekonomik ve sosyal alanlardaki özel durumunu göz önüne alarak, tespit eder. Üretimin ve ticari dolaşımın gelişmesine özellikle katkıda bulunan faaliyetlere öncelik verilir.”
16. Ortaklık Anlaşması’yla getirilen, bir yandan Avrupa Birliği üye devlet hükümetleri ve Konseyi ve Avrupa Toplulukları Komisyo-nu üyelerinden, diğer yandan Türk Hükümeti üyelerinden oluşan Or-taklık Konseyi’nin (bundan sonra OrOr-taklık Konseyi olarak anılacak), şimdiye kadar Katma Protokol’ün 41. maddesinin 2. fıkrası temelinde hiçbir karar çıkarmamış olduğu sabittir.
17. Buna karşılık Ortaklık Konseyi, 19 Eylül 1980 tarihinde “Or-taklığın Geliştirilmesine” ilişkin 1/80 sayılı Kararı (bundan sonra: 1/80 sayılı karar) çıkarmıştır.
18. 1/80 sayılı kararın (“Sosyal Hükümler”) başlıklı II. Bölüm’ünde yer alan 13. maddesi şöyle ifade etmektedir:
“Topluluk üye devletleri ve Türkiye, ikametleri ve çalışmaları ülkelerinde usulüne uygun olan işçi ve aile bireyleri için işgücü pazarına giriş koşullarına yeni kısıtlamalar getiremezler.”
Ulusal Hukuk
19. 1971 tarihli Göç Yasası’nın Bölüm 11 (1), “Birleşik Krallık’a” gi-rişi şöyle tanımlamaktadır:
“Bir gemi veya uçak ile Birleşik Krallığa gelen kimse, gemi veya uçaktan ayrılıncaya kadar bu Yasanın amaçları bakımından Birleşik Krallık’a girmiş sayılmaz. Bir deniz veya hava limanında gemi veya uçaktan ayrılırsa, bir göç-menlik işleri memuru tarafından limanın bu amaçla belirlenen bir alanında bulunduğu sürece Birleşik Krallığa girmiş sayılmaz. Diğer bir şekilde Birleşik Krallık’a girmemiş olan kimse, (…) tutuklanmış, geçici olarak kabul edilmiş olduğu veya geçici şekilde tutukluktan serbest bırakıldığı sürece ülkeye girmiş sayılmaz.”
20. Katma Protokol’ün Birleşik Krallık’ta yürürlüğe giriş günü olan 1 Ocak 1973 tarihinde bir firmanın kurulması ve hizmetlerin geti-rilmesine geçerli olan önemli göç hükümleri Statement of Immigration Rules for Control on Entry (House of Commons Paper 509) içinde yer almaktaydı (bundan sonra sadece 1973 tarihli göç mevzuatı olarak de-ğinilecek).
21. 1973 tarihli göç mevzuatının 30. fıkrası (“İş Adamları”) şöyle ifade etmekteydi:
“[Bir işyeri kurma amacıyla] bir ülkeye giriş iznini belgelendiremeyen, fakat muhtemelen aşağıdaki iki fıkradan birisinin koşullarını yerine getirebi-len yolcular, en yüksek iki aylık bir süre için ve bu esnada kendilerine bağım-sız bir çalışma yasaklanmak suretiyle geçici olarak ülkeye kabul edilirler ve kendilerine durumlarını Home Office bildirmeleri talimatı verilir.”
22. 1973 tarihli göç mevzuatının 31. fıkrasına göre başvuran kişi, mevcut bir işe yatırım yapabilmek ve oluşacak zararlarda payını kar-şılayabilmek için yeterli mali araçlara sahip olmak zorundaydı. Bunun yanı sıra başvuranın özellikle kendisinin ve aile fertlerinin geçimini sağlamak durumunda olması ve firmanın işletilmesine aktif şekilde katılmış olması gerekmekteydi.
23. 1973 tarihli göç mevzuatının 32. fıkrası belirlemektedir ki: “Başvuran kişi, bağımsız bir şekilde çalışmak için Birleşik Krallık’ta yer-leşmek isterse, işini kurmak için yeterli mali araçları ülkeye getireceğini, bu-nunla kendisinin ve gerektiğinde aile bireylerinin bir çalışma izninin gerekli olduğu bir işyeri açmaya gerek kalmadan geçinebileceklerinin beklenebilir ol-duğunu ispat etmek zorundadır.”
24. Bu tarihten itibaren Birleşik Krallık, bir işin kurulması veya hizmetlerin getirilmesi için ülkeye giriş yapmak isteyen kişiler için git-tikçe daha katı göç kuralları getirmiştir.
25. Bu konuyla ilgili ayrıntılı kurallar, House of Commons tara-fından 1994 yılında çıkarılan göç mevzuatının 1 Ekim 1994 tarihinden beri uygulanabilen, halen değişik bir metin içerisinde geçerli olan 201 ila 205. fıkralarında yer almaktadır. (bundan sonra sadece 1994 tarihli göç mevzuatı olarak değinilecek).
26. Birleşik Krallık’ta halen geçerli olan 1994 tarihli göç mevzua-tının bu ülkede bağımsız bir uğraşıyı yerine getirmek için yerleşmek isteyen kişilerin vize başvurularının ele alınması söz konusu olduğu çerçevede 1973 tarihli göç mevzautından daha katı olduğu tartışma-sızdır.
Ulusal Mahkemede Görülen Temel Dava ve Başvuru Soruları 27. Mahkemenin başvuru kararından, Tüm’ün Kasım 2001 tarihin-de Almanya’dan ve Darı’nın Ekim 1998 tarihintarihin-de Fransa’dan itibaren deniz yoluyla Birleşik Krallık’a gelmiş oldukları anlaşılmaktadır.
28. İltica başvurularının reddedilmesinden sonra, 15 Haziran 1990 tarihinde Dablin’de imzalanan “Avrupa Topluluklarının Bir Üye Dev-letinde Sunulan İltica Dilekçesi İçin Yetkili Devletin Belirlenmesine” dair sözleşme (ABl. 1997, C 254, S. 1) uyarınca Tüm ve Darı’nın sınırdışı edilmelerine karar verilmiştir. Fakat karar yetkili ulusal resmi makam-lar tarafından uygulanmamıştır. Böylece bu kişiler, Birleşik Krallığın ülkesinde halen kalmaya devam etmektedirler.
29. Tüm ve Darı, 1971 tarihli Göç Yasası’nın 11 (1) bölümü uyarın-ca her ikisine sadece ülkeye geçici kabul izni verilmiş olması, bunun Birleşik Krallık hukukuna göre bu üye devlete şekli bir giriş izniyle eş-değer olmaması ve ayrıca bir çalışma yasağıyla bağlanması nedeniyle Birleşik Krallık’ta bağımsız bir şekilde çalışmak amacıyla yerleşmek için bir giriş vizesine başvurmuşlardır.
30. Bu amaçla Ortaklık Anlaşması’na dayanmışlardır. Burada özellikle Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrası gereğince ev sa-hibi üye devlete giriş vize başvurularının Katma Protokol’ün Birleşik Krallık’ta yürürlüğe giriş gününde, yani 1 Ocak 1973 tarihinde uygula-nabilen ulusal göç mevzuatına göre değerlendirilmesi gerektiğini ileri sürmüşlerdir.
tarihinde geçerli olan ulusal göç düzenlemesi nedeniyle reddetmiştir. 32. Tüm ve Darı, bu red kararlarına karşı yargı yoluna başvurmuş-lardır. Başvurular, High Court of Justice (İngiltere & Galler), Queen’s Bench Division (Administrative Court) tarafından birlikte incelenmiş olup, 19 Kasım 2003 tarihli karar ile haklı bulunmuştur. Bu karar, Court of Appealin (İngiltere & Galler) (Civil Division) 24 Mayıs 2004 tarihli kararıyla esas itibariyle onaylanmıştır. Bu mahkemelerin görü-şüne göre, her iki Türk vatandaşının durumunun hilekâr davranışla-ra dayanmadığı gibi kamu düzeni, kamu güvenliği ve toplum sağlığı gibi devletin haklı menfaatlerinin korunmasını da tehlikeye düşürme-mektedir. Dolayısıyla söz konusu mahkemeler, davacıların, Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrasının mevcut durumun kötüleş-tirilmemesi kuralına dayanarak, Birleşik Krallık’ta bir işyeri açmak amacıyla yerleşmek için yapmış oldukları ülkeye giriş başvurularının 1973 tarihli göç mevzuatına göre incelenmesini haklı olarak talep ede-bileceklerini tespit etmişlerdir.
33. Bunun üzerine Secretary of State, hukuki ihtilafların House of Lords’a gönderilmesi için yetkili hale gelmiştir.
34. House of Lords, ulusal yargıda görülen dava taraflarının, 41. maddenin 1. fıkrasında yer alan mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralının Birleşik Krallık’ta yerleşme serbestinden faydalanmak iste-yen Türk vatandaşlarının ülkeye ilk kabul edilmesine ilişkin Birleşik Krallık düzenlemesine uygulanıp uygulanamayacağını tartıştıkları için yargılamayı durdurup, Adalet Divanına aşağıdaki soruyu ön ka-rar için sunmuştur:
Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrası, bir üye devlete, pro-tokolün bu üye devlette yürürlüğe girdiği günden itibaren ülkesinde bağımsız bir çalışma yapmak amacıyla yerleşmek isteyen bir Türk va-tandaşına ülkesine giriş koşulları ve usulü bakımından yeni kısıtlama-lar getirilmesini yasaklamakta olduğu yönünde yorumlanabilir mi?
Ön Karar Başvuru Sorularına İlişkin Olarak Adalet Divanı Önünde Yapılan Açıklamalar
35. Birleşik Krallık Hükümeti’nin görüşüne göre, Tüm ve Darı gibi bu üye devletin ülkesine asla şeklen girmemiş olan yabancılar,
Kat-ma Protokol’ün 41. Kat-maddesinin 1. fıkrasının mevcut durumun kötü-leştirilmemesi kuralıyla getirilen garantilerden yararlanamazlar. Zira bu hükmün uygulanma alanı, 11 Mayıs 2000 tarihli Savaş kararının (C-37/98, Slg. 2000, I-2927) temel oluşturduğu davada söz konusu olan Türk vatandaşında olduğu gibi, bir üye devlete yasal olarak giriş yapan ve bunun sonucunda bir iş yeri kurmak için oraya yerleşmeye girişen yabancılara sınırlanmaktadır. Tüm ve Darı’nın Birleşik Krallı-ğa giriş için şeklen usulüne uygun bir başvuru yapmış olmaları önem arzetmemektedir.
36. Dolayısıyla Birleşik Krallık, 1971 tarihli Göç Yasası’nın Bölüm 11 (1) anlamında Birleşik Krallık’a giriş yapmamış olan ulusal yargıda görülen davalarda ilgili her iki Türk vatandaşları karşısında, özellikle diğerlerinin yanı sıra bir üye devletin ülkesinde yerleşme serbestisin-den yararlanmak isteyen yabancıların geçerli bir giriş vizesine sahip olmalarını yeni koşul olarak düzenlemek suretiyle 1 Ocak 1973 tari-hinde geçerli olan hükümlerden daha katı olan mevcut 1994 tarihli göç mevzuatını uygulamaya yetkilidir.
37. Birleşik Krallık Hükümeti, bu görüşünü Savaş kararına dayan-dırmaktadır. Savaş kararının 58 ila 68. paragraflarından ortaya çıkmak-tadır ki; bir üye devlete kurallara uygun şekilde kabul edilmemiş olan bir kimse, Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrasında imtiyazlı kılınanlar çevresinin dışında kalmış sayılmak zorundadır. Çünkü bu hüküm, sadece yerleşme ve bununla bağlı ikamet koşullarını düzen-lemektedir. Bu çerçevede, bir Türk vatandaşına Birleşik Krallık’a ilk giriş vizesinin verilmesi kararı ile Birleşik Krallık ülkesinde daha ön-ceden usulüne uygun şekilde kabul edilmiş olan bir Türk vatandaşına iş adamı olarak orada ikamet etmesini müsaade eden karar arasında önemli bir fark bulunmaktadır. Savaş kararında sadece, bir Türk va-tandaşının bir üye devletin ülkesine yasal şekilde girmiş olduğunda ve gerçi bu hükme dayandığı günde bu devlette artık yasal şekilde bulunmadığında da Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrasında yer alan mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralına dayanabileceği saptanmıştır. Buna karşılık mevcut durumun kötüleştirilmemesi ku-ralı, Türk vatandaşının ilk defa bir giriş vizesine başvurduğu zaman uygulanamaz. Türkiye Cumhuriyeti’nin Avrupa Birliği üye devleti ol-madığı sürece bu soru, münferit üye devletlerin münhasır yetkilerinde kalmaya devam edecektir (bu anlamda krş. özellikle Savaş kararının 58. paragrafına).
38. İhtiyaten Birleşik Krallık Hükümeti, Katma Protokol’ün iltica başvurusu reddedilen ve 15 Haziran 1990 tarihli Dablin Sözleşmesi’ne göre diğer bir üye devlete sınırdışı edilebilen ilticacı kişiye haklar verilmesini amaçlamadığını ileri sürmektedir. Bu nedenle, Birleşik Krallık’ta iltica hakkı tanınmamış olan Tüm ve Darı gibi aynı durumda bulunan Türk vatandaşlarının, Katma Protokol’de öngörülen avantaj-ların her birinden mahrum oldukavantaj-larını, diğer her yorumun hukukun istismar edilmesine yol açabileceğini ifade etmektedir.
39. Hollanda Hükümeti, duruşmada esas itibariyle Birleşik Krallık Hükümeti gibi aynı görüşü savunmuştur.
40. Tüm ve Darı, mevcut durumun kötüleştirilmemesi kurallının bizzat kendilerine yerleşme veya ikamet veya bu ülkeye giriş hakkını vermediğini ve böyle haklara ilişkin ihtilafların ilgili üye devletin ulu-sal hukukuna göre değerlendirilmesi gerektiğini kabul etmektedirler. Ancak görüşlerine göre, bu kuralın uygulanma alanı yalnızca yerleşme ve ikamet koşullarını değil, aynı zamanda tutarlı bir şekilde bununla doğrudan bağlantılı olan koşulları, yani Türk vatandaşlarının ev sahi-bi üye devletin ülkesine giriş koşullarını da kapsamaktadır. Bu neden-le, Birleşik Krallık’ta bağımsız şekilde bir uğraşının yerine getirilmesi amacıyla bir giriş vizesi başvurusu, 1 Ocak 1973 tarihinde geçerli olan-dan daha katı olmayan göç mevzuatına göre değerlendirilmelidir.
41. Tüm ve Darı, görüşlerini dayandırmak için özellikle şunları ifade etmektedirler:
- Önceki yorum, Ortaklık Anlaşması ve Katma Protokol’ün yerleş-me serbestisi kısıtlamalarının tedricen giderilyerleş-mesi amacına uymakta-dır.
- Adalet Divanı’nın topluluk hukukuna ilişkin yorumuna göre yerleşme serbestisi, hem bir üye devletin ülkesine giriş koşullarına, hem de yerleşme hakkının kullanılmasının zorunlu tamamlanması olarak bu bölgedeki ikamet koşullarını kapsamaktadır (bu anlamda krş. diğerlerinin yanı sıra 8 Nisan 1976 tarihli Royer kararının 50. pa-rargrafı, Rs. 48/75, Slg. 1976; 12 Aralık 1990 tarihli Kaefer ve Procac-ci kararının 15. paragrafı, verb. Rs. C-100/89 ve C-101/89, Slg. 1990, I-4647 ve 27 Eylül 2001 tarihli Barkoci ve Malik kararının 44, 50, 58 ve 83. paragrafları, Rs. C-257/99, Slg. 2001, I-6557); Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrasında yer alan mevcut durumun
kötüleştirilmeme-si kuralının, özellikle Ortaklık Anlaşması’nın 13. maddekötüleştirilmeme-sinde konulan amacın dikkate alındığında bu şekilde anlaşılmaması için bir neden bulunmamaktadır.
- Mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralı, üye devletlere Türk vatandaşlarının ülkelerine girişini zorlaştırmalarına veya hatta tama-men imkânsız kılmalarına müsaade edildiğinde içeriğini boşaltmış ve her pratik geçerliliğini kaybetmiş olurdu. Çünkü o zaman mevcut sta-tünün güvence altına alınmasının yerleşme ve/veya ikamet koşulları açısından pratik bir önemi olmayacaktı.
- Ne söz konusu mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralı, ne de -daha genel olarak- AET/Türkiye ortaklığına ilişkin kurallar, bu kuralın sadece ikamet ve yerleşme serbestileri koşullarına geçerli ol-duğunu, fakat giriş koşullarını kapsamadığına ilişkin dayanak nokta-larını içermektedirler. Katma Protokol’ün 41. maddesindeki mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralının ve 1/80 sayılı kararın 13. mad-desinde yer alan işçiler için geçerli olan benzer kuralın farklı lafızları, bunun bir göstergesidir. Kaldı ki, Adalet Divanı’nın ilgili içtihatları genel olarak geçerlidir.
42. Tüm ve Darı, yaklaşımlarının ayrıca Savaş kararıyla tasdik edilmiş olduğunu görmektedirler. Bu kararın sonucu olarak anılan mevcut durumun kötüleştirilmemesi kurallarından ilkinin on bir yıl boyunca hukuka aykırı şekilde Birleşik Krallık’ta bulunan bir kimseye uygulanabilirken, kendileri bizzat Birleşik Krallık’a usulüne uygun şe-kilde bir giriş için vizeye başvurmuşlardı. Adalet Divanı’nın, savaşın başarılı bir şekilde bu kurala dayanabileceğini ve dolayısıyla başvuru-sunun 1973 tarihli mevzuattan daha katı olmayan ulusal hükümlerin temelinde karara bağlanmak zorunda olduğunu saptamıştır.
43. Nihayet Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrasının du-rumlarına uygulanabilir olup olmadığı sorusunun cevaplandırılması, iltica dilekçelerinin reddedilmiş olmasıyla bağlı değildir.
44. Slovak Hükümeti ve Avrupa Toplulukları Komisyonu, ana hat-larıyla Tüm ve Darı tarafından savunulan yoruma katılmaktadırlar.
Adalet Divanının Cevabı
45. Gönderen mahkemenin sorusunun cevaplandırılması için, Tüm ve Darı’nın, bu kararın 29. paragrafında saptanmış olduğu gibi,
1971 tarihli Göç Yasası’nın 11 (1) maddesi gereğince Birleşik Krallık’ın ülkesine girmemiş olduklarının kabul edildiğinin hatırlatılması gere-kir. Çünkü onlara bu üye devlete bir giriş izninin bulunmamakla bir-likte geçiçi olarak verilen fiili kabul, ilgili ulusal düzenlemeye göre bu üye devlete gerçek bir giriş iznine eşdeğer değildir.
46. Bu bağlamda tartışma götürmemektedir ki, Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrası üye devletlerde doğrudan bir etkiye sahiptir ve böylece uygulanabilir olduğu Türk vatandaşları, iç hukukun çelişen kurallarının uygulanmasını ortadan kaldırmak için ulusal mahkeme-ler önünde kendimahkeme-lerine verdiği haklara dayanabilirmahkeme-ler. Zira bu hüküm, açık, belirgin ve koşullara bağlanmamış seçik bir mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralını içermektedir. Nitekim akit tarafların hu-kuken bariz bir hareketsiz kalma yükümlülüğünü kurmaktadır (krş. Savaş kararı, 46 ila 54 paragraflar ve 71. paragrafın ikinci bendi ve 21 Ekim 2003 tarih ve C-317/01 ve C-369/01 sayılı Abatay ve diğerleri kararının 58 ve 59. paragraflar ve 117. paragrafın ilk bendi, Slg. 2003, I-12301).
47. Bunun ötesinde sabittir ki, Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrasının Türk vatandaşlarının Ortaklık Anlaşması gereğince yer-leşme serbestisinden yararlanmak istedikleri bir üye devlete ilk defa kabul edilmesine uygulanabilir olduğunun kabul edilmesi altında, Secretary of State’nin Tüm ve Darı’nın başvuruları hakkında ona daya-narak karar verdiği göç mevzuatı, Katma Protokol’ün bu hükmü anla-mında “yeni bir kısıtlama” getirmektedir. Çünkü ulusal yargıda görülen davanın tarafları arasında tartışma götürmemektedir ki, 1 Ekim 1994 tarihinden itibaren uygulanabilir olan bu ulusal mevzuat, Türk vatan-daşlarının Birleşik Krallık’a girişlerinin Katma Protokol’ün Birleşik Krallık’ta yürürlüğe girdiği günde, yani 1 Ocak 1973 tarihinde geçerli olan mevzuattan daha katı maddi ve/veya usulü koşullara tabi olma-sını amaçlamakta, en azından da ortaya çıkmaolma-sını sağlamaktadır.
48. 41. maddenin 1. fıkrasında yer alan mevcut durumun kötüleş-tirilmemesi kuralının maddi geçerlilik alanının belirlenmesinde dikkat edilmelidir ki; bu kural, lafzına göre de diğerlerinde olduğu gibi “yer-leşme serbestisinin” yeni kısıtlamalarını yasaklamaktadır.
49. Bu çerçevede Adalet Divanı’nın içtihatlarından, bu mevcut du-rumun kötüleştirilmemesi kuralının bir üye devleti bir Türk vatanda-şının kendi ülkesinde yerleşmeyi ve bununla ortaya çıkan ikametini
Katma Protokol’ün orada yürürlüğe girdiği tarihte geçerli olan koşul-lardan daha katı koşullara tabi tutulmasını amaçlayan veya sonucu olan yeni önlemler çıkarmasından men etmekte olduğu çıkmaktadır (krş. Savaş kararının 69. paragrafı ve Abatay ve diğerleri kararının 66. paragrafı).
50. Bu içtihatın Türk vatandaşlarının ev sahibi üye devletin ülkesi-ne ilk defa kabul edilmesiülkesi-ne ilişkin olduğu açık değildir.
51. Zaten Adalet Divanı, hem Savaş kararında ve hem de Abatay ve diğerleri kararında bunun hakkında karar vermek zorunda değildi. Çünkü hem bay Savaş, hem de Abatay ve diğerleri kararının temel oluşturduğu davalarda yer alan tır sürücüleri, ilgili ulusal düzenle-meye göre verilmiş olan vizeler nedeniyle söz konusu üye devletlere kabul edilmişlerdi.
52. Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrasında mevcut du-rumun kötüleştirilmemesi kuralının önemi açısından ayrıca içtihattan, ne bu kuralın ne de onu içeren hükmün, kendiliğinden bir Türk vatan-daşına bir yerleşme hakkını ve buna bağlı şekilde doğrudan Topluluk hukukundan çıkan ikamet hakkını sağlayabileceği sonucu çıkmaktadır (krş. Savaş kararının 64. paragrafı ve 61. paragrafının üçüncü bendi ve Abatay ve diğerleri kararının 62. paragrafı). Bu, bir Türk vatandaşının bir üye devletinin ülkesine ilk girişi için de geçerlidir.
53. Fakat bu içtihata göre böyle bir mevcut durumun kötüleştiril-memesi kuralının, Türk vatandaşlarının bir üye devlete yerleşmesini Katma Protokol’ün orada yürürlüğe girdiği tarihte bu kişiler için ge-çerli olanlardan daha katı kurallara tabi tutulmasını amaçlayan veya sonucu olan yeni önlemlerin getirilmesini yasakladığı yönünde oldu-ğu anlaşılmaktadır. (krş. Savaş kararının 69, 70. paragraflar ve 71. pa-ragrafın dördüncü bendi ve Abatay ve diğerleri kararınn 66. paragrafı ve 117. paragrafın ikinci bendi).
54. Böylece Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrasından, Türk vatandaşlarına bir üye devletin ülkesine giriş hakkının verilmek zorunda olduğu çıkmamaktadır. Çünkü böyle bir pozitif hak, hâliha-zırda geçerli olan topluluk hukukundan çıkarılamaz, aksine ulusal hu-kuka tabi olmaya devam etmektedir.
55. Dolayısıyla Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrasında yer aldığı gibi bir mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralı, yerine
geçtiği ilgili maddi hukuku uygulanmaz durumuna getiren maddi bir kural etkisine sahip değildir, aksine pratik olarak bu üye devlette yerleşme serbestisinden faydalanmak isteyen bir Türk vatandaşının durumunu bir üye devlet mevzuatının hangi hükümlerine göre de-ğerlendirilmesi gerektiğini zamansal bir açıdan düzenleyen bir usulü kural teşkil etmektedir.
56. O halde, Birleşik Krallık Hükümeti’nin öne sürdüğü, ulusal yargıdaki davaların davacılarının görüşünün, Adalet Divanı tarafın-dan yerleşik içtihatta yorumlanmış olduğu üzere üye devletlerin göç konularına münhasır yetkili olduğu ilkesinin kabul edilemez bir ihlali-ne yol açtığı açıklamasının reddedilmesi gerekmektedir.
57. Her ne kadar Adalet Divanı’nın yerleşik içtihatlarına göre bir Türk vatandaşının bir üye devlete ilk kabul edilmesi hususu topluluk hukukunun hâlihazırdaki durumu karşısında kural olarak yalnızca bu devletin iç hukukuna tabi olsa da (krş. Savaş kararının 58 ve 65. parag-rafları ve Abatay ve diğerleri kararı, 63 ve 65. paragraflar); Adalet Di-vanı, bu saptamayla sadece Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fık-rasında yer alan mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralının kendi başına bir Türk vatandaşına yerleşme serbestisi alanında belirli pozitif haklar verip veremeyeceği sorusunu olumsuz yönde cevaplandırmak istemiştir (Savaş kararının 58 ila 67. paragraflar ve Abatay ve diğerleri kararının 62 ila 65. paragraflar).
58. Öte yandan mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralı, üye devletlerin ulusal göç politikalarının düzenlenmesine ilişkin ilkesel yetkilerini tartışmaya açmamaktadır. Zira böyle bir kuralın yürürlüğe girişinden itibaren onunla bu devlete bu alandaki eylem alanını belirli derecede sınırlandırıldığı bir hareketsiz kalma yükümlülüğünü yükle-diği durumu, bu yolla yabancılar hukukuna ilişkin egemen yetkileri-nin özünde dokunulmuş olduğunun kabul edilmesine olanak verme-mektedir (bununla ilgili olarak krş. 16. Mayıs 2006 ve C-372/04 sayılı Watts kararının 121. paragrafı, Slg. 2006, I-4325).
59. Savaş kararına göre bir Türk vatandaşının bir üye devlete an-cak usulüne uygun şekilde girmiş olması halinde bu mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralına dayanabileceğine ve bu durumda ev sa-hibi üye devletteki ikametinin yerleşme başvurusu yapıldığı sırada hukuka uygun olup olmadığının önem taşımadığına, buna karşılık mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralının bir Türk vatandaşının
bir üye devletin ülkesine ilk girişi bakımından uygulanacak koşullar için geçerli olmadığına ilişkin Birleşik Krallık Hükümeti’nin görüşü, reddedilmesi gerekmektedir.
60. Bunun için saptanmalıdır ki; Katma Protokol’ün 41. maddesi-nin 1. fıkrası, genel olarak diğerlerin yanı sıra “yerleşme serbestisi”maddesi-nin yeni kısıtlamalarına ilişkindir ve uygulanma alanını, 1/80 sayılı Kara-rın 13. maddesininde olduğu gibi belirli özel açıları kendisi tarafından kabul edilen koruma alanından istisna tutma suretiyle sınırlamamak-tadır.
61. Eklenmelidir ki; Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrası, devlet içi mercilere belirli bir zaman noktasında mevcut olan koşulla-rın zorlaştırılmasıyla bu serbesti için yeni engeller getirilmesine ilişkin mutlak yasağını yükleyerek, üye devletler ile Türkiye Cumhuriyeti arasında yerleşme serbestisinin kademeli şekilde kurulmasının uygun koşullarını yaratılmasına yönelmektedir –böylece yerleşme serbesti-sinin bu kademeli gerçekleştirilmeserbesti-sinin koşulları zorlaştırılmamakta-dır.– Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrası, bununla Ortaklık Anlaşması’nın 13. maddesinin gerekli tamamlanması olarak çıkmak-tadır. Onun çerçevesinde yerleşme serbestisinin devlet içi kısıtlama-larının kademeli giderilmesi için vazgeçilemez önkoşulunu oluştur-maktadır (Abatay ve diğerleri kararının 68 ve 72. paragrafları). Her ne kadar bu serbestliğin kademeli kurulmasının ilk dönemi esnasında yerleşme serbestisi alanında mevcut devlet içi kısıtlamalar hâlâ muha-faza edilebilseler de (Bununla ilgili olarak krş. 23 Mart 1983 ve 77/82 sayılı Peskeloglou kararının 13. paragrafı, Slg. 1983, 1085 ve Abatay diğerleri kararının 81. paragrafı), bu serbestinin kademeli bir şekilde getirilmesini fazladan engelleyebilecek yeni bir engel getirilmeyeceği-ne dikkat edilmelidir.
62. Fakat Ortaklık Konseyi, akit tarafların yerleşme serbestisinin mevcut kısıtlamalarının Ortaklık Anlaşması’nın 13. maddesinin ilkele-rine göre etkin bir şekilde kaldırmaları yönünde şimdiye kadar Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrası temelinde hiçbir önlem almamış-tır. Bundan başka, Adalet Divanının içtihadına göre bu hükümlerin ne biri ne de diğeri doğrudan bir etkiye sahiptir (Savaş kararının 45. paragrafı).
63. O halde, Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrasında yer alan mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralının, Ortaklık
Anlaş-ması kapsamında yer alan yerleşme serbestisinden faydalanmak iste-yen Türk vatandaşlarının bir üye devlete ilk kabul edilmelerine uygu-lanacak mevzuat için de geçerli olduğu esas alınmalıdır.
64. Birleşik Krallık’ın, diğer her aksi yorumun sonunda kandırıcı veya istismar edici davranışların bir desteklenmesine yol açacağı için, ulusal yargıda görülen davadaki davacılar gibi sınırdışı edilen iltica arayan kişilerin Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrasına dayan-malarının engellendiğine ilişkin destekleyici argümanına ilişkin ola-rak söylenmelidir ki; yerleşik içtihada göre hak sahibi yurttaşlar, bunu kandırma veya istismar etme düşüncesiyle yaptıklarında topluluk hu-kukuna dayanamazlar ve ulusal mahkemeler, somut olayda ilgilinin istismar veya kandırmaya yönelik davranışlarını objektif koşullar te-melinde dikkate alarak, gerektiğinde onlara topluluk hukukunun ileri sürülen hükümlerinden çıkan avantajı reddebileceklerdir (krş. diğer-lerinin yanı sıra 9 Mart 1999 tarih ve C-212/97 sayılı Centros kararının 25. paragrafı, Slg. 1999, I-1459).
65. Fakat ulusal yargıda görülen davalarda, mahkeme tarafından Adalet Divanı’na sunulan belgelerden sadır olmaktadır ki, halihazırda House of Lords’da görülen davaların maddi konuları üzerinde daha önceden karar vermiş olan mahkemeler, Tüm ve Darı’nın aleyhine kandırmaya yönelik hiçbir eylemin isnat edilemediğini ve burada kamu düzeni, kamu güvenliği veya kamu sağlığı gibi korunması ge-rekli haklı devlet menfaatlerinin de söz konusun olmadığını açıkça saptamışlardır (krş. bu kararın 32. paragrafını).
66. Şuda var ki, Adalet Divanı önünde ulusal yargıda görülen da-vaların davacılarının Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrasının mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralının uygulanmasına yal-nızca topluluk hukukunda öngörülen avantajlara istismar edici bir şe-kilde elde etmek için dayanmış olduklarının kabul edildiği somut bir biçimde ortaya konulmamıştır.
67. Bu koşullar altında, Tüm ve Darı’nın Birleşik Krallık’a giriş için başvuru yapmadan önce, yerleşme serbestisinden faydalanmak amacıyla iltica başvurusu yapmış olmalarının ve bu başvurunun bu üye devletin yetkili makamları tarafından reddedilmiş olmasının için-de bir istismar ve dolandırıcılık görülemez.
68. Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrası, uygulanma ala-nını bu resmi makamlar tarafından mülteci/sığınmacı statüsü
verilme-yen Türk vatandaşları karşısında bir sınırlandırılmasını da içermemek-tedir. Dolayısıyla Tüm ve Darı’nın iltica başvurularının reddedilmesi, bu hükmün ulusal yargıda görülen davalarda uygulanabilir olup ol-madığının hükme bağlanması için tamamen önemsiz kalmaktadır.
69. Tüm bunlardan sonra ön karar başvuru sorusu şöyle cevap-landırılmalıdır: Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrası, Katma Protokol’ün ilgili üye devlette yürürlüğe giriş tarihinden itibaren bu devlette bağımsız bir şekilde çalışmak amacıyla yerleşmek isteyen Türk vatandaşlarının bu devletin ülkesine ilk defa kabul edilmesine ilişkin maddi ve/veya usulü koşulları ilgilendiren kısıtlamalar da da-hil olmak üzere yerleşme serbestisinin kullanılmasına ilişkin yeni kı-sıtlamalar getirilmesini yasakladığı yönünde yorumlanmalıdır.
Masraflar
70. Bu dava, ulusal yargıda görülen davanın tarafları için gönde-ren mahkemede derdest olan hukuki ihtilafta bir ara ihtilaftır. Bu ne-denle, masraflara ilişkin karar bu mahkemenin konusudur. Diğer ka-tılanların Adalet Divanı önünde yapmış oldukları açıklamalara ilişkin masraflar geri ödenebilir değildir.
71. Bu nedenler dolayısıyla Adalet Divanı (İkinci Daire), aşağıdaki hükmü kabul etmiştir:
“23 Kasım 1970 tarihinde Brüksel’de imzalanan ve 19 Aralık 1972 ta-rih ve 2760/72/ sayılı AET) Konsey Tüzüğü ile Topluluk adına akdedilen, kabul ve tasdik edilen Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrası, Katma Protokol’ün ilgili üye devlette yürürlüğe giriş tarihinden itibaren, bu devlette bağımsız bir şekilde çalışmak amacıyla yerleşmek isteyen Türk vatandaşları-nın bu devletin ülkesine ilk defa kabul edilmesine ilişkin maddi ve/veya usulü koşulları ilgilendiren kısıtlamalar da dahil olmak üzere, yerleşme serbestisinin kullanılmasına ilişkin yeni kısıtlamaların getirilmesini yasakladığı yönünde yorumlanmalıdır.”
III. Kararın İncelenmesi A. Davanın Hukuki Temeli
Avrupa Toplulukları Adalet Divanı’nın Tüm ve Darı kararı, Kat-ma Protokol’ün 41. Kat-maddesinin 1. fıkrasının yorumlanKat-masına iliş-kindir. Bu kararın temelini oluşturan dava, Büyük Britanya Birleşik Krallığı House of Lords (Lordlar Kamarası) tarafından madde 234 AT Antlaşması’na gereğince sunulan bir önkarar istemine dayanmakta-dır.5
B. Davanın Maddi Konusu
Türk vatandaşları Veli Tüm 2001 yılında Almanya’dan, Mehmet Darı ise 1998 yılında Fransa’dan deniz yoluyla İngiltere’ye gelmiş olup, 1971 tarihli Büyük Britanya Birleşik Krallık Göç Yasası’nın 11 (1) maddesi uyarınca ülkeye geçiçi olarak kabul edilmişlerdir. Ancak bu kabul, onlara bağımsız bir şekilde çalışma izni verildiği anlamını taşı-mamaktaydı. Bu ülkede bulundukları sırada Mehmet Darı, Londra’nın Herne Bay semtinde bir pizzacı dükkanı açarken, Mehmet Tüm ise Kuzey Londra’da bir temizlik şirketi kurmuştur. Her ikisi de İngiliz makamlarından bu işyerlerini işletebilmek için ülkeye 1971 tarihli Göç Yasa uyarınca ülkeye yasal şekilde girebilmek için başvurmuşlardır. Fakat 12 Mayıs 2003 tarihli kararında Secretary of State, 1971 tarihli göç mevzuatına göre değil de 1994 yılında getirilen değişiklikleri esas alarak, Tüm ve Darı’nın başvurularının reddedilmesine karar vermiş-tir. Bu red kararına karşı açılan iptal davasında High Court of Justice, 19 Kasım 2003 tarihinde Tüm ve Darı’yı haklı bularak başvurularının 1973 yılında yürürlükte olan göç kurallarına göre değerlendirilmesi gerektiğine karar vermiştir. Mahkeme, kararında Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen mevcut durumun kötüleş-tirilmemesi kuralının bu bağlamda uygulanması gerektiğini açıkça hükme bağlamıştır. High Courtun bu kararı, 24 Mayıs 2004 tarihinde Court of Appeal (İngiltere&Galler) tarafından uygun bulunmuştur. 9 Temmuz 2004 tarihinde Secretary of State, Court of Appealın kararına
5 Adalet Divanı, topluluğun uluslararası antlaşmalarının topluluk bakımından Roma Antlaşması’nın 234. maddesi anlamında bir “organ tasarrufu” teşkil ettiğini ve bu nedenle topluluk hukukunun ayrılmaz bir parçası olduğunu kabul etmekte ve bun-ları topluluk hukuku kapsamında yorumlamaya kendisini yetkili görmektedir Bkz. ATAD, 30 Nisan 1978 tarihli Haegemann kararı, Rs. 181/73, Slg. 1974, 460.
karşı Lordlar Kamarası nezdinde temyiz talebinde bulunmuştur. Hou-se of Lords, bu tartışmalı hususun açıklığa kavuşturulması amacıyla AT Antlaşması’nın 234. maddesi uyarınca görüş istemek üzere Adalet Divanına yapmıştır.
C. Önkarar Sorusu
House of Lords’un önkarar sorusu şöyledir:
“Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrası, bir üye devlete, Protoko-lün bu üye devlette yürürlüğe girdiği günden itibaren ülkesinde bağımsız bir çalışma yapmak amacıyla yerleşmek isteyen bir Türk vatandaşına ülkesine giriş koşulları ve usulü bakımından yeni kısıtlamalar getirilmesini yasakla-makta olduğu yönünde yorumlanabilir mi?”
D. Adalet Divanı Önündeki Yargı Süreci 1. Adalet Divanı Önünde Yapılan Açıklamalar
İngiliz Hükümeti, Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrasının Türk vatandaşlarınca suistimal edildiğini belirterek, daha önce iltica başvurusunda bulunmuş veya ülkeye kaçak yollardan girmiş kişile-re oturum verilmemesi gekişile-rektiğini savunmuştu. Çünkü Savaş kararı gereğince bir Türk vatandaşı, ancak bir üye devlete usulüne uygun şekilde girmiş olması halinde mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralına dayanabilmekteydi. Adalet Divanı önünde açıklama yapan Hollanda Hükümeti, Birleşik Krallık’ın görüşlerini esas itibariyle pay-laşmıştır. Aynı şekilde Adalet Divanı Genel Savcısı L. A. Geehoed, ön karar sorusunun olumsuz cevaplandırılmasını önermişti. Görüşüne göre, Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrasında yer alan yerleş-me serbestisinin, Türk vatandaşlarının üye devletlere giriş ve orada oturma izni alma şartlarını kapsamamaktadır. Böylece, oturma veya ülkeye giriş hakkı ile çalışma hakkının ayrı ayrı değerlendirilmesi so-nucu çıkmaktaydı.
Buna karşılık, Veli Tüm ve Mehmet Darı ise bu kişilerin her han-gi bir sosyal yardım almadan, ticaret yaptıklarını ve hukuksal açıdan oturum ve çalışma hakkına sahip olmaları gerektiğini öne sürmüşler-dir. Adalet Divanı önünde açıklama yapan Slovak Hükümeti, Türk va-tandaşlarının görüşlerine genel olarak katılmıştır.
2. Adalet Divanının Yaptığı Ön Saptamalar
a. Türk Vatandaşların Ülkeye Usulüne Uygun Şekilde Girmemiş Olduklarının Saptanması
Adalet Divanı, ilk önce söz konusu Türk vatandaşların Birleşik Krallığın ülkesine girmemiş olduklarının altını çizmiştir.
b. Mevcut Durumun Kötüleştirilmemesi Kuralının Doğrudan Etkisinin Saptanması
Daha sonra Adalet Divanı, Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralının Topluluk hukukunda doğrudan bir etkiye sahip olduğunu yeniden te-yit etmiştir.
c. Üye Devlet Mevzuatının Yeni Bir Kısıtlama Teşkil Ettiğinin Saptanması
Adalet Divanı, Büyük Britanya Birleşik Krallığı’nın halen uygu-lanmakta olan göç mevzuatının Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen kötüleştirmeme kuralı anlamında “yeni bir kısıt-lama” getirdiğini açıkça ifade etmiştir. Ayrıca, taraflar arasında bu bağ-lamda herhangi bir ihtilafın söz konusu olmadığının altı çizilmiştir.
d. Mevcut Durumun Kötüleştirilmemesi Kuralının Kendiliğinden Haklar Yaratmadığının Saptanması
Mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralı, Türk vatandaşları-nın bir üye devlete yerleşmesini Katma Protokol’ün orada yürürlüğe girdiği tarihte geçerli olanlardan daha katı kurallara tabi tutulmasını amaçlayan ve sonucu olan yeni önlemlerin getirilmesini yasaklamak-tadır. Ne var ki ne bu kuraldan ne de onu içeren Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrasından kendiliğinden bir Türk vatandaşına bir yerleşme hakkı ve buna bağlı şekilde bir ikamet hakkı çıkmamaktadır. Kuşkusuz bu durum ev sahibi üye devletin ülkesine ilk giriş için de geçerlidir.
Çünkü böyle bir pozitif hak, hâlihazırda geçerli olan topluluk hu-kukundan çıkarılamaz, aksine ulusal hukuka tabi olmaya devam
et-mektedir. Keza Ortaklık Konseyi, akit tarafların yerleşme serbestisinin mevcut kısıtlamalarını Ortaklık Anlaşması’nın 13. maddesinin ilkele-rine göre etkin bir şekilde kaldırmaları yönünde şimdiye kadar Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrası temelinde henüz hiçbir önlem almamıştır.
Böylece Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrasında yer aldı-ğı gibi bir mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralı, yerine geçtiği ilgili maddi hukuku uygulanamaz duruma getiren maddi bir kural etkisine sahip değildir, aksine pratik olarak bu üye devlette yerleşme serbestisinden faydalanmak isteyen bir Türk vatandaşının durumunu bir üye devlet düzenlemesinin hangi hükümlerine göre değerlendiril-mesi gerektiğini zamansal bir açıdan düzenleyen bir usul kuralı teşkil etmektedir. O halde mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralı, üye devletlerin ulusal göç politikalarının düzenlenmesine ilişkin ilkesel yetkilerini tartışmaya açmamaktadır. Zira bununla bağlanan bir hare-ketsiz kalma yükümlülüğü, bu yolla yabancılar hukukuna ilişkin üye devletlerin egemen yetkilerinin özünde dokunulmuş olduğunun ka-bul edilmesine olanak vermez.
3. Adalet Divanının Karar Gerekçesi
Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen mev-cut durumun kötüleştirilmemesi kuralı, 1/80 sayılı Kararın 13. mad-desininde öngörülen benzer kuralın aksine belirli özel açıları koruma alanından istisna tutmak suretiyle uygulanma alanı sınırlamamakta-dır. Aksine söz konusu kural, üye devletlere mevcut olan koşulların zorlaştırılmasıyla bu serbesti için yeni engeller getirilmesini mutlak şekilde yasaklayarak, üye devletler ile Türkiye Cumhuriyeti arasında yerleşme serbestisinin kademeli şekilde kurulmasının uygun koşul-larını yaratılmasına yönelmektedir Dolayısıyla bu hüküm, Ortaklık Anlaşması’nın 13. maddesinin gerekli tamamlanması olarak çıkmak-ta, onun çerçevesinde yerleşme serbestisinin devlet içi kısıtlamalarının kademeli giderilmesinin vazgeçilemez bir önkoşulunu oluşturmak-tadır. Her ne kadar yerleşme serbestisinin kademeli kurulmasının ilk dönemi esnasında mevcut ulusal kısıtlamalar muhafaza edilebilse de, bu serbestinin kademeli bir şekilde getirilmesini fazladan engelleyebi-lecek yeni bir engel getirilmemesine de dikkat edilmesi gerekmekte-dir. Dolayısıyla mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralı, Ortaklık
Anlaşması kapsamında yer alan yerleşme serbestisinden faydalanmak isteyen Türk vatandaşlarının bir üye devlete ilk kabul edilmelerine uy-gulanacak mevzuat için de geçerlidir.
Adalet Divanı, Birleşik Krallık’ın, diğer her aksi yorumun sonun-da kandırıcı veya istismar edici sonun-davranışların bir desteklenmesine yol açacağı nedeniyle sığınma başvurusunda bulunan, fakat sınırdışı edi-len kişilerin Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrasında düzen-lenen mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralına dayanmalarının mümkün olmadığına ilişkin destekleyici argümanına şöyle karşılık verererek reddetmektedir: Yerleşik içtihada göre hak sahibi kişilerin, bu davranışları kandırma veya istismar etme düşüncesiyle yaptıkla-rında zaten topluluk hukukuna dayanamayacaklardır. Ayrıca ulusal mahkemeler, somut olayda ilgilinin istismar veya kandırmaya yöne-lik davranışlarını objektif koşullar temelinde dikkate alarak, gerekti-ğinde onlara topluluk hukukunun öne sürülen hükümlerinden çıkan avantajı reddebileceklerdir. Fakat Veli Tüm ve Mehmet Darı’nın so-mut olayda kandırmaya yönelik herhangi bir eylemde bulundukları-na dair ortada bir isbulundukları-natın bulunmadığı ve ayrıca kamu düzeni, kamu güvenliği veya kamu sağlığı gibi korunması gerekli haklı devlet men-faatlerinin de söz konusu olmadığı açıktır. Nitekim, yalnızca topluluk hukukunda öngörülen avantajlara istismar edici bir şekilde elde etmek için mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralına dayanılmış olduğu somut bir biçimde ortaya konulmamıştır. O halde, Veli Tüm ve Meh-met Darı’nın Birleşik Krallık topraklarına giriş için başvuru yapmadan önce yerleşme serbestisinden faydalanmak amacıyla sığınma başvuru-su yapmış olmaları ve bu başvurunun bu üye devletin yetkili makam-ları tarafından reddedilmiş olmasının içinde istismar ve dolandırıcılık eylemi görülemez. Kaldı ki Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fık-rası, uygulanma alanını sığınmacı statüsü verilmeyen Türk vatandaş-ları karşısında sınırlandırılmasını da içermemektedir. Dolayısıyla Veli Tüm ve Mehmet Darı’nın sığınma başvurularının reddedilmiş olması, bu hükmün ulusal yargıda görülen davalarda uygulanabilir olup ol-madığının hükme bağlanması için tamamen önemsiz kalmaktadır.
4. Önkarar Sorusunun Cevaplandırılması
Adalet Divanı, tüm bu gerekçelerle ön karar sorusunu şöyle ce-vaplandırmaktadır:
“23 Kasım 1970 tarihinde Brüksel’de imzalanan ve 19 Aralık 1972 ta-rih ve 2760/72/ sayılı AET) Konsey Tüzüğü ile Topluluk adına akdedilen, kabul ve tasdik edilen Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrası, Katma Protokol’ün ilgili üye devlette yürürlüğe giriş tarihinden itibaren, bu devlette bağımsız bir şekilde çalışmak amacıyla yerleşmek isteyen Türk vatandaşları-nın bu devletin ülkesine ilk defa kabul edilmesine ilişkin maddi ve/veya usulü koşulları ilgilendiren kısıtlamalar da dahil olmak üzere, yerleşme serbestisinin kullanılmasına ilişkin yeni kısıtlamaların getirilmesini yasakladığı yönünde yorumlanmalıdır.”
IV. Genel Değerlendirme
A. Serbest Çalışanların Hukuki Durumları
Bağımsız çalışanların yerleşme serbestisi ve hizmet edimi sun-ma serbestisi, işçilerin serbest dolaşımı ile birlikte kişilerin serbest dolaşımının kısımları olarak Türkiye-AT ortaklığının hukuki temel-leri arasındadır. Serbest dolaşıma ilişkin düzenlemelerde, Ortaklık Konseyi’nce çıkarılacak kararlar ile serbest dolaşımın kademeli olarak kurulması düşüncesi açık biçimde ifadesini bulmaktadır.
Bağımsız çalışanların serbest dolaşım hakları, Ortaklık Anlaşma-sı’nın 13 ve 14. maddesinde düzenlenmişlerdir. Bu maddeler, işçilerin serbest dolaşımını düzenleyen ortaklık 12. maddeye benzer bir formülasyon ile akit tarafların yerleşme serbestisine ilişkin mevcut kısıtlamalarını aralarında kaldırmak için, Avrupa Topluluğu’nu kuran Roma Antlaşması’nın ilgili maddelerinden esinlenmekte uyuşmuş olduklarını öngörmektedir. Bu hükümler, Katma Protokol’ün 41. mad-desinde şöyle somutlaştırılmıştır: Bir yandan akit tarafların, aralarında, yerleşme hakkı ve hizmetlerin serbest edimine yeni kısıtlamalar koymaktan (kötüleştirme yapmaktan) sakınacaklardır; diğer yan-dan yerleşme hakkı ve hizmetlerin serbest sunumuna ilişkin mevcut kısıtlamaları aşamalı olarak kaldıracaklardır.
Akit taraflar her şeyden önce yerleşme serbestisi ve hizmetlerin serbest dolaşımına ilişkin mevcut durumu geriye götürmeme konu-sunda yükümlüdürler. Yani, burada bir standstill kuralından kaynak-lanan negatif bir yükümlülük söz konusudur. Bu yükümlülük, toplu-luk hukuku kuralı olarak üye devletlerin iç hukuklarında başkaca bir
düzenlemeye gerek olmaksızın doğrudan uygulanabilir niteliktedir.6 Bu nedenle ilgili Türk vatandaşları, bulundukları ülkenin idari ve yargı mercileri nezdinde bu hükme dayanarak hak talebinde bulunabilirler. Yani, bir kural ihtilafı durumunda topluluk hukukunun ulusal hukuk karşısında önceliği prensibi nedeniyle ulusal hukukun ilgili kuralın uygulanması bertaraf edilmektedir.
Taraflarının yeni kısıtlama koyamayacakları açık olmakla birlikte, mevcut kısıtlamaların kaldırma konusunda doğrudan bir yükümlü-lükleri yoktur. Bunun için ek düzenlemeler gerekli olmaktadır. Katma Protokol’ün 41. maddesinin 2. fıkrasına göre, mevcut kısıtlamaların kaldırılması için Ortaklık Konseyi kararları gerekmektedir. Ayrıca kı-sıtlamaların kaldırılması yalnızca aşamalı bir şekilde gerçekleşebilir. Katma Protokol’ün işçilerin serbest dolaşımının kurulmasını öngören 36. maddesinden farklı olarak burada bir süre öngörülmemiştir. Dola-yısıyla yerleşme ve hizmet sunma haklarının nihai şekilde ne zaman verileceği belirsizdir. Bundan dolayıdır ki, yerleşme serbestisi ve hiz-metlerin serbest dolaşımı konusunda günümüze kadar bir ilerleme sağlanamamıştır.
B. Adalet Divanı Kararı Üzerine Düşünceler
Adalet Divanı’nın bu kararı ve önceki kararları, Türkiye karşı-sında insan hakları ve demokratikleşme konularında oldukça hassas davranan, ulusal hukukta yapılan köklü ve kapsamlı mevzuat deği-şikliklerine rağmen, uygulamayı da görmek isteyen Avrupa Birliği üye devletlerinin yaklaşımları karşısında tümüyle bir ironik durumu gözler önüne sermektedir. Öyle ki, Türkiye’nin olası bir Avrupa Birliği üyeliğinde kişilerin serbest dolaşımına ilişkin sürekli deregasyonların (istisnaların) konulması istenirken ve gündemdeyken, Adalet Divanı-nın içtihatları sayesinde milyonlarca Türk vatandaşıDivanı-nın hakları Avru-pa Birliği dahilinde güvence altına alınmış ve mevcut hakların tanın-masına da bir yandan devam edilmektedir. Böylece Adalet Divanı, yalnızca bir mahkeme olarak faaliyette bulunmamakta, aynı zamanda bunun ötesinde bir bütünleştirme faktörü olarak Avrupa’nın sım sıkı şekilde Türkiye’ye bağlanması işlevini de görmektedir.
Tezcan, Adalet Divanı’nın bu kararının çok abartılmaması
tiğini, bir kapı açılmakla birlikte, ancak nihayetinde bunun bir yargı kararı olduğunu, bir yasal düzenlemenin genelliğini bunda aramanın yersiz olduğunu ifade etmektedir. Ayrıca, Ortaklık Konseyi’nde genel açılımların sağlanamadığı bir konjonktürde bu tür yargı kararlarıyla adım adım ilerlemelerin sağlanmasının dahi umut verici olduğunun altını çizmektedir.7 Bu görüşe katılmamak mümkün değildir. Ancak söz konusu kararın öneminin küçümsenmesi de büyük bir yanılgı olur. Zira Adalet Divanı’nın kararı, her şeyden Büyük Britanya Birle-şik Krallığı’nın Katma Protokol’den çıkan söz konusu yükümlülüğü yerine getirmeyerek Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrasını, bununla da Topluluk hukukunu ihlal etmiş olduğunu açıkça ortaya koymaktadır. Bu karar, ayrıca benzer durumda bulunan diğer Avrupa Birliği üye devletleri de ilgilendirmektedir. Avrupa Birliği içinde işye-ri kurmak isteyen veya mesleki bir faaliyette bulunmak isteyen Türk vatandaşlarının yerleşmelerine artık yeni kısıtlamaların getirilmesinin mümkün olamayacağı, bir yargı kararıyla açıkça tescillenmektedir.
Cevaplandırılması önem arzeden iki husus, Adalet Divanı’nın ka-rarından tam olarak çıkarılamamaktadır. Birincisi mevcut durumun kötüleştirilmesi kuralının başlangıç noktasının tayinini, diğeri ise bu kuralın etki boyutunu ilgilendirmektedir.
Yeni kısıtlamaların getirilmesi yasağının başlangıç noktasını, Kat-ma Protokol’ün söz konusu üye devlette yürürlüğe giriş tarihi oluştur-maktadır. Bunun sonucu olarak üye devletler bakımından farklı tarih-ler söz konusu olmaktadır. Nitekim Almanya, Fransa, Belçika, İtalya, Hollanda, Lüksemburg, Danimarka, İngiltere ve İrlanda 1973 yılından itibaren, Yunanistan 1981 yılından itibaren, Portekiz ve İspanya 1986 yılından itibaren, Finlandiya, Avusturya ve İsveç 1995 yılında itiba-ren, merkezi ve doğu Avrupa ülkeleri 2004 yılından itibaren ve son olarak Bulgaristan ve Romanya 2007 yılından itibaren bu yasağa uy-mak durumundadırlar. Ancak bu bağlamda bir üye devletin sonradan yerleşme serbestisinin kolaylaştırılmasını sağlayan yeni düzenleme-ler getirmiş olması durumunda, bir ihlalin varlığının saptanmasının Katma Protokol’ün yürürlüğe giriş tarihine göre mi, yoksa sonradan getirilen lehteki düzenlemenin yürürlüğe giriş tarihine göre mi de-ğerlendirilmesi gerektiği açık değildir. Gümrükçü, sonradan ulusal
7 Ercüment Tezcan, “Tüm ve Darı Kararı ya da Yaşasın Standstill Kuralı”, 2/10/2007, Erişim: (http://stratejikgundem.com/yazarlar.php?id=796&type=12, 27.11.2007.
mevzuatta pozitif bir değişiklik yapılmışsa onun dikkate alınması zorunluluğunun bulunduğu kanısındadır.8 Fakat Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrasının lafzından doğrudan bu sonuca gitmek so-runsuz değildir. Bu yaklaşımın kabul edildiğinde, yabancıların hukuki durumlarının düzenlenmesine ilişkin devletlerin egemen yetkilerinin içini boşaltılması anlamına gelir. Bunun üzerinden yerleşme serbesti-sinin kurulması gerçekleşir ki, yerleşme serbestiserbesti-sinin kademeli kuru-lacağını hükme bağlayan aynı maddenin 2. fıkrasının anlamı ortadan kalkar. Maddenin her iki fıkrasının sistematik yorumuyla şu sonuç or-taya çıkmaktadır:
- Mevcut durumun kötüleştirilmesinin söz konusu olup olmadığı, Katma Protokol’ün ilgili devlette geçerli bir şekilde yürürlüğe girdiği sırada yürürlükte bulunan mevzuat esas alınarak belirlenmelidir.
- Ev sahibi devlet tarafından sonradan getirilen lehteki hükümler koruma kapsamına girmezler. Bu hükümlerden bir geriye dönüş, Kat-ma Protokol’ün 41. Kat-maddesinin 1. fıkrasının ihlali anlamına gelmez.
Zaten Adalet Divanı da göç politikası bağlamında devletlerin ege-men yetkilerini tanımıştır.
Diğer bir sorun ise mevcut durumun geriye kötürülmemesi ku-ralının etki boyutu açısından ortaya çıkmaktadır. Bu kural kuşkusuz üye devletlerin iç hukukunda Türk vatandaşları için de geçerli olan kurallar getirmelerini engellememektedir.
Dolayısıyla hak sahibi Türk vatandaşları, İngiltere gibi bazı üye devletlere vizesiz gitme imkanına sahip olsalar da ev sahibi üye devle-tin iş yeri kurmaya ve mesleki faaliyete ilişkin mevcut ulusal kuralla-rın gereklerini yerine getirmek zorundadırlar.
Fakat, bir üye devlet tarafından iç hukukunda iş yeri kurulması-na veya bağımsız çalışmaya ilişkin olarak herkes için geçerli olan yeni zorlaştırıcı kurallar getirilmesi, Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrasının mevcut durumun geriye kötürülmemesi kuralıyla bağdaşır-lılığı açısından tartışmaya açıktır.
8 Bunun için bkz., 17.10.2007 tarihli “Türklere yapılan tüm kısıtlamalar kalkacak” başlıklı gazete haberine, erişim http://www.postgazetesi.com/c/ho.asp?id=6781, 27.11.2007.
