İNTİKALİ
Transfer of Liabilities within the scope of the Transfer of Commercial Enterprise
Av. Doğan KOCABEY
ÖZ
“Ticarî işletmenin sadece aktiflerinin devri devredilip, pasiflerin devir
kapsamı dışında tutulup tutulamayacağı” Türk hukukunda tartışmalı ve üzerinde ittifak edilemeyen bir konudur. TBK. m. 202 ve TTK. m. 11 düzenlemeleri karşısında, işletmenin sadece aktiflerin devredilip, pasiflerinin devredilmemesine dair sözleşmenin geçerli olup olmadığı bu tartışmanın odak noktasıdır. Türk hukukunda pasiflerin akıbeti ile ilgili açık bir hüküm bulunmadığı için farklı düşünceler ortaya çıkmıştır. Teminat teorisine göre, (e)BK. m. 179’da konuya ilişkin bir düzenleme olmadığı dönemlerde dahi bu tarz sözleşmeler geçersizdir. Bu görüşü savunanlar, Kanunda bir boşluk olduğunu ve hükmün amacından hareketle boşluğun bu şekilde doldurulması gerektiğini ileri sürmüşlerdir. Buna karşılık, irade serbestîsi olarak adlandırılabilecek diğer bir görüşe göre, taraf iradelerine üstünlük tanınması gerekir. Böylece pasiflerin devir kapsamı dışında tutulmasının mümkündür. Bu iki teorinin yanında bağdaştırıcı veya ara görüş olarak adlandırabilecek görüşler de vardır.
Yargıtay, ticarî işletmenin sadece aktiflerinin devredilip, pasiflerin devir kapsamı dışında bırakılmasının mümkün olmadığını benimsenmiştir. Yüksek Mahkeme’ye göre, işletmenin aktifleri, işletmeye tanınan kredilerin ve borçların doğal teminatıdır. Başka bir deyişle işletmenin aktifleri aslında işletmenin teminatıdır. Bu sebeple devir sözleşmesinin pasifleri de kapsaması
Makalenin geliş tarihi: 10.10.2018 Makalenin kabul tarihi: 16.10.2018
İstanbul Barosu Avukatı, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel
gerekir. Türk hukukunda, doktrinde ve yargı uygulamasında hâkim görüş bu yöndedir.
Anahtar kelimeler: Ticari işletme, teminat teorisi, devrin kapsamı,
pasiflerin akıbeti, işletmenin malvarlığı, işletmeye sağlanan kredilerin ve borçların doğal teminatı, devir sözleşmesi.
ABSTRACT
The fact that only the assets of the commercial enterprise are transferred and the liabilities can not be kept out of the scope of the transfer" is a controversial issue in Turkish law that can not be allied. It is the focus of this discussion that the actor's transfer of assets and whether the contract for the non-transfer of liabilities is valid against the regulations of TBK Article 202 (Turkish Code of Obligations-TCO) and TTK Turkish Commercial Code Article 11 (Turkish Commercial Code-TCC). Different ideas emerged as there is no clear provision in Turkish law about the fate of passives. According to the collateral theory, such contracts are invalid even in periods when there is no regulation on the subject in Article 179 of the (e)BK. The advocates of this view argued that there was a gap in the law and that the gap had to be filled in this way based on the purpose of the judgment. On the other hand, according to another opinion, which can be called free-will, party powers need to be given superiority. Thus, it is possible to exclude the passives from the transfer scope. In addition to these two theories, there are opinions which can be called as adapter or intermediate vision.
The Court of Cassation has adopted that it is not possible to transfer only the assets of the commercial enterprise and exclude the liabilities from the transfer scope. According to the Court of Cassation, the assets of the enterprise are the natural guarantee of the loans and debts granted to the business. In other words, the assets of the enterprise are in fact the guarantee of the enterprise. For this reason, the passive of the transfer contract must also be included. In Turkish law, the doctrine and judicial practice are the dominant views in this direction.
Keywords: The commercial enterprise, the collateral theory, the transfer
scope, the fate of passives, the assets of the enterprise, the natural guarantee of the loans and debts granted to the business, the transfer contract.
I. Giriş
Pasiflerin intikalinin gündeme gelebilmesi için işletmenin devri veya ticarî işletmenin devrinin gerçekleşmesi gerekir. Bu kurumlar, Türk Borçlar Kanunu’nda1 ve Türk Ticaret Kanunu’nda2 aynı bütünün iki parçası
sayılabilecek hükümlerle düzenlenmiştir. İşletmenin devri, “Malvarlığının
veya işletmenin devralınması” başlığı altında TBK. m. 202’de
düzenlenmiştir3. Buna karşılık, “ticarî işletmenin devri” ise TTK. m. 11/III’de
düzenlenmiştir. Konuya ticarî işletme açısından bakan bir yazar4 TTK. m.
11/III hükmüyle ticarî işletme devrinin doğrudan; TBK. m. 202’de ise dolaylı şekilde düzenlendiğini savunmaktadır. “İşletmenin devri” veya “ticarî işletmenin devri” kurumları, iki hukuk dalını da yakından ilgilendirmektedir. Dolayısıyla, bu konu –deyim yerinde ise- hem Ticaret Hukuku ve hem de Borçlar Hukuku (Medenî Hukuk) arasında kalmıştır. Konu bu iki disiplin arasında paylaşılamayan ve o oranda da aidiyeti belirlenemeyen bir alan haline gelmiştir.
TTK m. 11/III hükmü ile “ticarî işletmelerin” malvarlığı unsurlarına dâhil olan aktiflerinin devrinin düzenlendiği söylenebilir. Buna karşılık, TBK. m. 202 hükmüyle hem “ticarî işletmelerin” pasiflerinin devrinin hem de “ticarî işletme mahiyetinde olmayan işletmelerin” aktif ve pasiflerinin devrinin düzenlendiği ifade edilebilir5. Doktrinde TTK. m. 11/III’e TBK. m.
202 düzenlemesini tamamlayan veya kendiliğinden uygulanan bir hüküm olarak bakılamayacağı fikri de ileri sürülmüştür6.
II. Ticarî İşletmenin Devrinin Kapsamı 1) Genel Olarak
Bir işletmenin/ticarî işletmenin devrinde olağan olan, işletmeye ait malvarlığının aktiflerinin yana sıra, pasiflerinin de devrin kapsamına dâhil edilmesidir. Böylece pasiflerin bir anlamda teminatını oluşturan aktiflerle birlikte bir bütün halinde devredilmesi imkânı doğar. Nitekim TBK. m. 202’de
1 Bkz. RG. T. 04.02.2011, S. 27836. 2 Bkz. RG. T. 14.02.2011, S. 27846.
3 Bir malvarlığı veya işletmenin devri, 818 sayılı Borçlar Kanunu m. 179’da
düzenlenmiştir.
4 AYHAN, Rıza/ÇAĞLAR, Hayrettin; Ticarî işletme Hukuku, Genel Esaslar, 10.
Bası, Ankara 2017, s. 106.
5 AYHAN/ÇAĞLAR, s. 107.
6 TEKİNALP, Ünal; Ticarî İşletmenin TK m. 11(3)’e Göre Devrinde Borçların
“bir işletmenin aktif ve pasifleri ile birlikte” devralınmasından söz edilmiştir.
Benzer şekilde TTK. m. 11/III’de de yer alan “bir bütün halinde” ifadesi ile bu düşünce desteklenmiştir7.
İşletme devrinde, alacaklının rızası aranmadan borçlu değişmektedir. Bununla birlikte doğabilecek sakıncaları bertaraf etmek için devredenin de iki yıl süreyle devralanla birlikte sorumluluğu esası benimsenmiştir. Pasiflerin alacaklının rızası aranmaksızın küllî olarak devredilmesi Türk hukukuna has bir düzenleme değildir. Gerçekten de, İsviçre Borçlar Kanunu m. 181 düzenlemesi ile İsviçre Birleşme Kanunu8 m. 75 hükmünde farklı yönler olsa
da aynı esas benimsenmiştir9. 2) Aktifler
TTK. m. 11/III düzenlemesiyle, ticarî işletmenin malvarlığındaki aktiflerin “bir bütün halinde” devir sözleşmesine konu olması esası benimsenmiştir. Ticarî işletmenin malvarlığı unsurlarının tek tek üçüncü kişilere devri halinde TTK. m. 11/III hükmü uygulanmaz. Bu durumda malvarlığı unsurunun türüne göre özel kanunlarda belirlenen aranan şekillerde devirler yapılabilir.
Her ne kadar ticarî işletmenin aktiflerinin “bir bütün halinde” devir sözleşmesine konu olabileceği öngörülmüşse de, TTK. m. 11/III-c.2 düzenlemesi ile ticarî işletmenin malvarlığı unsurlarından bazılarının devir kapsamı dışında bırakılabileceğini hükme bağlanmıştır. TTK m. 49/I’e göre ticarî işletmenin malvarlığına dâhil olup da devir kapsamında bırakılamayacak tek malvarlığı unsuru, ticaret unvanıdır. Buna karşılık, işletme adı düzenlemede yasaklanmadığı için devir kapsamı dışında bırakılabilir10.
Kanun koyucu, işletmenin aktiflerinden bir kısmının devir kapsamı dışında bırakılabileceğini kabul etmiş ise de, ticarî işletmenin devrinden söz edebilmek için en azından, devredilen unsurlarla ticarî işletmenin faaliyetine devam edebilmesinin şart olduğu unutulmamalıdır11. Doktrinde “devamlılığı
7 ÜLGEN, Hüseyin/HELVACI, Mehmet/KENDİGELEN, Abuzer/KAYA,
Arslan/ERTAN, Nomer Füsun; Ticarî İşletme Hukuku 5. Bası, İstanbul, s. 202.
8 Bkz. Bundesgesetz über Fusion, Spaltung, Umwandlung und
Vermögensübertragung, vom, 3. October 2003 ; Loi féderale sur la fusion, la scission, la transformationetle transfet de patrimoine, AS 2004 2617).
9 ÇELİKBOYA, Kerem; Ticarî İşletmenin Devri, İstanbul 2017.s. 238-239. 10 ÜLGEN/ HELVACI/KENDİGELEN/KAYA/ERTAN, s. 200.
sağlamak suretiyle” devrin yapılması gerektiği ilkesi benimsenmiştir. Daha
sonra TSY. m. 133/I hükmünde, devamlılığı sağlamak suretiyle ifadesi açıkça kullanılmıştır.
Yargıtay bir kararında12,“bir ekonomik bütünlüğü olan işletme veya
işyeri ya da işyerinin bir kısmının kendi kimliğini koruyarak devrini” kıstas
olarak kabul etmiştir. Kararın devamında, “ekonomik bütünlük, mal veya hizmet üretiminde teknik amacın izlendiği fonksiyon görebilen bir organizasyon bütünlüğü”13 şeklinde ifade edilmiştir. İşletmeye ait malvarlığı
unsurlarından hangilerinin işletmenin faaliyetine devam ettirmesi için zorunlu unsur olduğu, ticarî işletmeninin niteliği, devir sözleşmesinin kapsamına göre, somut olay dikkate alınarak belirlenmelidir14.
TTK. m.11/III’e göre, devir sözleşmesinde açıkça kapsam dışı bırakılmadığı sürece, işletmeye sürekli şekilde tahsis olunan tüm malvarlığı unsurları devralana geçer. İşletmeye dâhil her bir malvarlığı unsuru için ayrıca tasarruf işlemi yapılmasına gerek yoktur. Kanaatimizce, İsviçre hukukunda olduğu gibi bir devir envanteri veya bilânçosunun da hazırlanması15 veya
devrin ilânı ile birlikte ilgili sicillere derhal işlenmesi şartları eklenerek, işlem güvenliği ve eşya hukukunun belirlilik ilkesi bakımından daha isabetli olurdu16.
3) Pasifler a) Genel Olarak
Ticarî işletme devrinde pasiflerin kapsam dışında tutulup tutulamayacağı ile ilgili sorunun çözümü için, taraf iradelerine hukukî değer verilip verilemeyeceği; taraf iradelerine değer verilecek ise bunun sınırının ne olacağının da açıklığa kavuşturulması gerekir17.
Ticarî işletmenin devrinde, tarafların yanında bundan etkilenen alacaklılar ve sözleşme ilişkisi olanlar (kira, hizmet-iş, vs) vardır. Bu sebeple, borçların intikalinde taraf iradelerine tanınacak serbesti ve sınırları tüm tarafları etkiler. Devirden etkilenme ihtimali olan bütün tarafların menfaatlerinin dengeli bir şekilde gözetilerek çözüm bulunması gereklidir.
12 9. HD., T. 06.04.2009 E.2009/13501, K.2009/9655 ( www.kazanci.com). 13 ÇİL, Şahin; İş Hukuku Yargıtay İlke Kararları, Ankara 2010, s. 141. 14 ÜLGEN/ HELVACI/KENDİGELEN/KAYA/ERTAN, s. 201; ARICI, s. 73. 15 ÜLGEN/ HELVACI/KENDİGELEN/KAYA/ ERTAN, s. 202.
16 ARICI, Fatih; Ticarî İşletmenin Aktif ve Pasifi ile Devri, İstanbul 2008. s.185 vd. 17 ÇELİKBOYA, s. 245.
b) İsviçre Hukuku
İsviçre Birleşme Kanunu18 m. 71/1-a, devrin kapsamına girecek borçların
belirlenmesinde kolay bir çözüm getirmiştir. Düzenlemeye göre, devredilecek borçların hazırlanan envanterde açıkça belirtilmesi gerekir. Başka bir anlatımla, devredilecek olan borçlar envanterde belirtilen borçlar ile sınırlıdır. Buna karşılık, tarafların envanterde saymadığı borçlar devreden üzerinde kalmaktadır19.
İsviçre hukukunda taraflar devrin kapsamını belirlemekte kural olarak serbesttir. Bunun istisnası İsviçre Birleşme Kanunu m. 71/ f.2 uyarınca, devredilen malvarlığı unsurlarındaki aktiflerin değerinin, pasiflerin değerinden fazla olmasıdır. Yani devredilen envanterdeki bakiyenin aktifler lehine artı değerde olması gerekir20. İsviçre hukukundaki bu düzenleme ile
hem devrin kapsamı konusunda taraf iradelerine serbesti tanınmakta hem de devir sebebiyle alacaklıların zarar görmesi engellenmeye çalışılmaktadır. Düzenleme, devrin kayıt altına alınması, borçlar hukukunun temeli olan irade serbestîsi prensibi ve alacaklıların korunması bakımından isabetlidir21.
c) Türk Hukuku
Türk hukukunda, ticarî işletme devrinde borçların devir kapsamında bırakılıp bırakılmayacağı, taraf iradeleri ve sınırı ile ilgili kurumların düzenlendiği kısımlarda İsviçre Birleşme Kanunu’ndaki hükme benzer özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu sebeple, devredilen malvarlığında pasiflerin değerinin aktiflerden fazla olduğu hallerde, devirle alacaklılara zarar verme kastının olup olmadığı konusunun daha dikkatli incelenmesi gerekmektedir22.
18 Çalışmamızda İsviçre Birleşmeler Kanunu ifadesi kullanılmıştır. İsviçre
Parlamentosu, 03 Ekim 2003 tarihli oturumunda, "Federal Birleşme, Bölünme, Tür
Değiştirme ve Malvarlığının Devri Kanunu”nu kabul etmiştir. Bu kanunun amacı,
şirketlerin yapısal değişimlerini kolaylaştırmak ve süratle değişen ticari hayata uyum sağlayabilmelerini mümkün kılmaktır. Malvarlığının devri Birleşme Kanunu’nun 69 vd. hükümlerinde kendisine yer bulmuştur. Detaylı bilgi için bkz. TOPUZ; Murat; Ticarî İşletmenin Devrinde Tasarruf İşlemlerine İlişkin Şekil Sorunu İsviçre Birleşme Kanunu (Fusionsgesetz: FusG) ve Alman Hukuku Perspektifinde), MÜHF-HAD. C. 18. S. 2., s.19-80.
19 ÇELİKBOYA, s. 246. 20 ÇELİKBOYA, s. 246.
21 Detaylı bilgi için bkz. EREN, Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 22. Baskı,
Ankara 2017, s.1281.
22 ÖZ, Turgut; Ticarî İşletme Malvarlığının Devrine İlişkin Yeni Türk Ticaret Kanunu
Türk hukuku bakımından bir ticarî işletmeyi devralanın, prensip olarak işletmenin malvarlığının bir parçasını oluşturan borçları da üstlendiği kabul edilir23. Devir sözleşmesinde aksine bir hüküm olmadığında, pasiflerin devrin
kapsamına gireceği noktasında herhangi bir problem yoktur. Tartışmalı olan, devir sözleşmesinde açıkça kararlaştırmak kaydıyla işletmeye ait pasiflerin tamamen veya kısmen devrin kapsamı dışında tutulup tutulamayacağıdır24.
Türk hukukunda, sözleşme özgürlüğü temel ilke olarak kabul edilmiştir. Bu fikre göre bireyler, irade özgürlüğüne sahip olduklarından hukuki ilişkilerini ve borç ilişkilerini kendi özgür iradeleri ile düzenleyebilirler25.
Türk hukuk sistemi bakımından irade serbestîsi, sözleşme özgürlüğü, sınırları ve sözleşme özgürlüğünün yaptırımları konuları ayrı ayrı bir monografik çalışmanın konusu olabilecek kadar geniştir. Çalışmamız monografik bir çalışma olmadığından bu konular üzerinde durulmayacaktır. Fakat konumuz bakımından önem taşıdığından kısmî butlan üzerinde durulacaktır.
TBK. m.27/II’ye göre, sakatlık sözleşmenin sadece belirli bölümlerine ilişkin olup, bu bölümler olmaksızın da sözleşmenin yapılmayacağı kabul edilmedikçe, yalnız bu bölüm batıl olur26. Butlan sebebi, sözleşmenin yalnız
bir bölümünü batıl kılıyor, buna karşılık diğer bölümleri geçerliliğini koruyorsa, kısmî butlan söz konusu olur. Sözleşme tümüyle geçersiz sayılmamakta, aksine bazı bölümleri batıl, diğer bölümleri geçerli kabul edilmektedir27. Kısmî butlanla sakat sözleşmelerde, sözleşmenin bazı
bölümleri, sözleşme serbestîsinin sınırlarını aşmakta, hukuka ve ahlaka aykırı olmakta ya da kısmen imkânsız bulunmakta, diğer bölümleri ise ahlaka veya hukuka uygun ya da imkân dâhilinde kalmaktadır. Sözleşmenin bir bölümün geçerli sayılmasının sebebi favor contractus (sözleşme lehine yorum) ilkesidir28.
Kısmî butlanın söz konusu olması, her şeyden önce tarafların farazî iradelerinin bu şekilde olmasına bağlıdır. Taraflar bu bölümler kısımlar olmadan sözleşmeyi yapmayacak idilerse, sözleşme tümüyle batıldır. TBK. m. 22/II tarafların farazi iradelerine önem vermiştir. İsviçre Federal
23 ÜLGEN/ HELVACI/KENDİGELEN/KAYA/ERTAN, s. 202.
24 ÜLGEN/ HELVACI/KENDİGELEN/KAYA/NOMER ERTAN, s. 203. 25 EREN, s. 300.
26 BAŞPINAR, Veysel; Borç Sözleşmelerinin Kısmî Butlanı, Ankara 1998, s. 8-9. 27 KIRKBEŞOĞLU, Nagehan; Türk Özel Hukukunda Kısmî Hükümsüzlük, İstanbul,
2011, s. 75 vd.; BAŞPINAR, s. 29;
Mahkemesi, sözleşmenin kısmî butlanı halinde bundan zarar gören taraf, sözleşmeye iptal edilen kısma rağmen devam etmek istiyorsa, tam butlana karar verilemez29.
Sözleşmenin bazı bölümlerinin hukuka veya ahlaka aykırı olması ya da imkânsız olması objektif şarttır30. Bölünebilen edimlerde, sözleşmenin bir
bölümünün batıl, diğer bölümlerin geçerli olması hukuken mümkündür. Bir sözleşme, genel niteliği değişmeksizin kısımlara ayrılabiliyorsa, bu tür sözleşmelere bölünebilen sözleşme denir. Bu tür sözleşmelerde batıl kısım dışında kalan bölüm bu haliyle bağımsız bir işlem niteliği gösterir. Meselâ; TBK. m. 388/III gereğinde tüketim ödünçlerinde bileşik faiz yasaktır. Tüketim ödüncü sözleşmesi bölünebilen bir sözleşmedir. Bileşik faiz şartı olmadan da ödünç verme sözleşmesi, sözleşme niteliğini taşımaktadır. Bu durumda TBK. m. 22/II gereği sadece bileşik faiz şartı batıl sayılır, ödünç verme sözleşmesi geçerliliğini korur31.
Sözleşmenin bazı hükümleri emredici hukuk normuna aykırı olduğu takdirde, batıl bölüm yerine kanunun emredici hükmü geçerek sözleşme bu haliyle geçerli sayılabilir. Doktrindeki32 bir görüş, sadece kanunun emredici
hükmüne aykırı kısmın batıl sayılarak, sözleşmenin geri kalanının geçerli sayılması gerektiğini savunmaktadır. Bu halde sözleşmenin tamamı değil, sadece bu şart hükümsüz kabul edilmeli ve borçlunun sorumlu olduğu kabul edilmelidir. Ancak emredici veya düzenleyici kanun hükmü sözleşmenin batıl kısmı yerine geçtiği takdirde, bu tarafların farazî iradesine değil, kanun hükmüne dayandığı için, TBK. m. 27/II anlamında bir kısmî kesin hükümsüzlük (butlan) söz konusu olmaz33.
d) Pasiflerin Devir Kapsamı Dışında Bırakılması İle İlgili Görüşler
Türk hukukunda, pasiflerin devir kapsamı dışında tutulmasına dair İsviçre Birleşme Kanunu’ndaki gibi özel bir düzenleme yoktur. Bu sebeple, 818 sayılı Borçlar Kanunu zamanında doktrindeki tartışmalar, TBK. m. 202 ve TTK. m. 11/III düzenlemelerinin yürürlüğe girmesinden sonra da devam etmektedir. Bu konudaki görüşler aşağıda sırasıyla ele alınmıştır.
29 EREN, s. 337. 30 BAŞPINAR, s. 29. 31 BAŞPINAR, s. 132. 32 EREN, s. 339. 33 EREN, s. 340.
aa) Teminat Teorisi Görüşü
Aktiflerin pasiflerin teminatı olduğu dayanağından yola çıkan bu yaklaşıma, teminat teorisi denilmektedir. Teminat teorisi ve gerekçeleri doktrini önemli ölçüde etkilemiştir. Türk hukuk doktrininde bu yaklaşım zaman içerisinde genel kabul görmüştür34.
Teminat teorisini savunanlara göre35, aktiflerin devriyle sınırlı, fakat
pasiflerin devrini hariç tutan bir sözleşme geçersizdir36. Teoriye göre, eBK.
m. 179’da “işletmenin aktif ve pasifi ile birlikte” devrinden söz edilmektedir. Bir malvarlığı ve ticarî işletmenin sadece aktif veya pasifinin devredilmesi durumunda ne olacaktır? Teminat teorisini savunan yazarlara göre, BGB § 419/III37, bu soruya açıkça cevap vermekteydi. Düzenlemeye göre, devralanın
devredilen malvarlığının borçlarından sorumlu olmayacağına dair devreden ve devralan arasında yapılan anlaşmalar geçersizdir. Taraflar, iradeleri ile malvarlığı devrinin mahiyetini değiştiremezler38.
Türk hukukunda işletmenin devrine ilişkin düzenlemeler Alman hukukunda olduğu gibi açık bir hüküm ihtiva etmediğinden tartışmalar yaşanmaktadır. Teminat teorisini savunan yazarlar, işletmenin devrinin alacaklıların hakları bakımından büyük tehlikeler doğurabileceği ve bu tehlikelerin giderilmesi için sözkonusu düşünceyi benimsediklerini ileri sürmektedir. Bu düşünceye göre, devredenin aktifi, ona tanınan kredinin ve borçların doğal teminatını teşkil eder. Dolayısıyla aktifleri elinden kaçıran alacaklı, alacaklarını elde edemez duruma düşebilir39. İşletmenin devrinde
pasiflerin geçişi tarafların bu konudaki iradelerinin sonucu olmayıp, kanun hükmü gereğince gerçekleşmektedir. Pasiflerin bu şekilde geçişi ve kanunun amacı göz önünde tutularak yorum yapılmalıdır. Böyle düşünüldüğünde pasiflerin devrini engelleyen anlaşmaların hükümsüz olduğu kabul
34 ACEMOĞLU, Kevork; Borçlar Kanunu 179. Maddesine Göre, Malvarlığı Veya
Ticarî İşletmenin Devri, İstanbul 1971.
35 Bu teori ACEMOĞLU, tarafından yayımlanmış ilk monografi olan “Borçlar
Kanunun 179. Maddesine Göre Malvarlığı veya Ticarî İşletmenin Devri” kitabında etraflıca tartışılan teminat teorisi, öğretide genel kabul gören düşüncedir. Temel olarak, alacaklının korunması amacından hareket eder.
36 ACEMOĞLU, s.34 vd.
37 ACEMOĞLU tarafından yazılan monografinin yayımlandığı tarih 1971 olup bu
tarihte yürürlükte olan Alman hukukundaki BGB § 419 düzenlemesi 1.1.1999 tarihinde yerine hiçbir hüküm ikame edilmeksizin kaldırılmıştır.
38 ACEMOĞLU, s.34. 39 ACEMOĞLU, s.35.
edilmelidir40. Bu görüşü savunanlar, kanunun amacını yorumlamak için kanun
koyucunun iradesinin bu yönde olmadığı şeklindeki eleştirilere karşı çıkmaktadır. Buna göre, günümüzde kanunları, onları hazırlayanların iradelerine göre yorumlamak yerine, -kanun metni açıkça engel olmadığı sürece- menfaatler durumuna uygun bir biçimde yorumlamak anlayışı hâkimdir. Kanun metninden aksi bir sonuca varılamadığına göre, menfaatler durumuna bakılarak ve Türk Borçlar Kanunu’nun işletmenin devrine ilişkin düzenlemelerinin gayesine, kurmak istediği sisteme uygun amaca göre yorumlamak gerekir41.
İşletmenin devrinde sadece aktiflerin devredilmesi durumunda, iptal davası açılma imkânı olduğu yönündeki itirazlara teminat teorisini savunanlar karşı çıkmaktadır. Buna göre İİK. m. 277 vd. düzenlenen iptal davasını açabilmek için geçerli bir icra takibi bulunmalı, aciz vesikası alınmalıdır. Bu şartlara ilâveten alacaklı tarafından iptal davası açılarak olumlu netice alınması gerekir. Tüm bu haller düşünüldüğünde iptal davası alacaklıları yeterince koruyamaz. Zira iptal davası etkili bir koruma sağlamadığı gibi, alacaklıya ek külfetler de yüklemektedir. Ayrıca devreden ile devralan arasındaki işleme yabancı olan alacaklıların zarara uğramasını yeterince engellemez42.
Teminat teorisinin ileri sürdüğü diğer bir gerekçe ise, Yargıtay43’ın bir
kararında da kabul edildiği üzere, “teselsül bir kanun hükmünden doğduğu
takdirde amme intizamı söz konusu olduğundan, tarafların iradesi ile teselsülün ortadan kaldırılması hükümsüz” olduğudur. O halde müteselsil
borç TBK. m. 202 düzenlemesinden, yani kanun hükmünden doğmaktadır. Bunun sonucu olarak da sözleşme ile teselsülün bertaraf edilmesi hükümsüzdür.
Teminat teorisini savunanlar TBK. m. 20244 düzenlemesi ile kanunî bir
borç naklini düzenlediği kabul edilmektedir. Bunun anlamı, devir sözleşmesinin taraflarının bu konudaki iradelerinin önemi olmaksızın ve
40 ACEMOĞLU, s.35. 41 ACEMOĞLU, s. 36. 42 ACEMOĞLU, s. 37.
43 Karar için bkz. ACEMOĞLU, s. 38, dipnot 56 no’lu dipnot.
44 Teminat teorisinin mimarlarından Acemoğlu ve irade serbestîsinin mimarlarından
Arıcı tarafından ileri sürülen dönemlerde 818 sayılı TB m. 179 düzenlemesi yürürlükte olup, çalışmamızda zorunlu haller dışında hükmün şimdiki hali olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’ndaki düzenlenmiş şekliyle m. 202 olarak kullanılmıştır.
alacaklının da muvafakati aranmaksızın bütün borçların kanun gereğince devralana geçmesidir. Zira borçların nakli tarafların iradelerine rağmen gerçekleşmektedir. Devralan, varlığını bilmediği borçlardan dahi sorumludur45. Teminat teorisini savunanlara göre, pasiflerin devralana
geçişinin taraf iradelerinin dışında cereyan ettiği göz önünde tutulmalıdır. Bu açıdan bakılırsa, tarafların aralarında yapacakları anlaşma ile pasiflerin geçişine engel olamayacakları sonucu çıkar.
Doktrinde yukarıda özetlenen teoriyi benimseyen diğer bazı görüş sahipleri de 46 ticarî işletmenin aktiflerinin, pasiflerinin ve dolayısıyla
alacaklıların doğal güvencesi teşkil ettiğine vurgu yapmaktadır. Buna göre, işletmenin devrine ilişkin hükümlerin emredici olduğu sonucuna varılmaktadır. Devralanın borçlarından sorumluluğu, tarafların iradesi dışında kanun hükmünden kaynaklanmaktadır. Yine doktrinde bu görüş değişik yazarlarca da47, benzer düşüncelerle farklı şekilde ifade edilmiştir. Buna göre,
işletmeyi devralanın devralma tarihinden itibaren işletmenin eski yükümlülüklerinden sorumlu tutulacağını kabul etmek gerekir.
Doktrinde mutlak bir ifadeyle işletmeyi devralanın eski borçlarından sorumlu olacağını savunan48 görüş sahipleri de vardır. Teminat teorisini kabul
eden49 yazarlara göre ticarî işletmenin devrinde pasiflerden sorumluluk,
alacaklıların ve üçüncü kişilerin korunmasına yönelik emredici bir hükümdür. Bu sebeple, yalnız aktiflerin devrini öngören sözleşme geçersizdir. Pasifleri devrin kapsamı dışında bırakan anlaşmanın, alacaklıların haklarını ağır şekilde ihlal edeceğinden hükümsüz olduğu savunulmaktadırlar50.
Bir başka yazara göre ise, TBK. m. 202 anlamında bir işletmenin devrinin söz konusu olabilmesi için, işletmenin aktif ve pasifi ile birlikte devredilmesi zorunludur. Sadece aktiflerin devrinin kararlaştırılması halinde sözleşme hükümsüzdür51.
45 ACEMOĞLU, s.39.
46 POROY, Reha/ YASAMAN, Hamdi; Ticarî İşletme Hukuku, 15. Bası İstanbul
2015 s. 42 vd.
47 DOMANİÇ, Hayri /ULUSOY, Erol; Ticaret Hukukunun Genel Esasları, 5. Basım,
İstanbul 2007 s.162 vd.
48 İMREGÜN, Oğuz; Ticaret Hukukunun Genel İlkeleri, 4. Bası, İstanbul 2004, s.
16 vd.
49 ARKAN, s.42.
50 TEKİNAY, S. S./AKMAN, S. G./BURCUOĞLU, H./ALTOP, A.; Tekinay Borçlar
Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, İstanbul 1993, s. 281.
51 TUNÇOMAĞ, Kenan; Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 1, 6. Baskı,
bb) İrade Serbestîsi Görüşü
İrade serbestîsi görüşü52 daha sonra monografik bir çalışma olarak da
yayımlanan “Ticarî İşletmenin Aktif ve Pasifi ile Devri” isimli doktora tezinde savunulmuş ve hukukî bir temele oturtulmaya çalışılmıştır. Bu görüş temel olarak teminat teorisine karşı çıkmaktadır. Buna göre, TBK. m. 202’nin düzenleniş amacını açıklamaya yönelik olan, doktrinde ve uygulamada genel kabul gören teminat teorisinin tartışılması gerekir. Çünkü düzenlemenin lâfzı, teminat teorisinin tereddütsüz ve kolaylıkla kabulüne engeldir. Kanunlar bir hukukî ilişkiyi düzenlerken, birbirine zıt menfaatler arasında bir denge sağlayarak adaleti gerçekleştirmek isterler. Söz konusu menfaatlerden bazen birini bazen diğerini daha fazla korumak suretiyle menfaatler dengesini temin ederler53. Kanunun lâfzının açık olmadığı veya kanun hükmünden değişik
anlamlar çıkarılabildiği durumlarda, kanunun amacına ve koruması gereken menfaatler dengesine en uygun yorumun yapılması gereklidir. Tartıcı ve eleştirici bakış açısını esas alan gai yorum metodu bunu emreder54.
İrade teorisi, düzenlemenin lâfzı nazara alındığında, teminat teorisinin dayandığı ve hükmün emredici bir düzenleme olduğu düşüncesini reddetmektedir. Devralanın sorumluluğun doğması için, işletmenin borçları ile devri konusunda anlaşmaya varılması ve bu durumun ilân veya ihbar edilmesi lâzımdır. Yazara göre, TBK. m. 202 hükmünde, borçların nakli konusunda anlaşma ve dolayısıyla devralanın iradesi şart koşulmuştur55.
Bildirim veya ilân yapılmamışsa devralanın sorumluluğu doğmaz. Teminat teorisini savunanların ileri sürdüğü gibi, işletmenin devri ile birlikte eski borçların intikali tarafların iradesine rağmen gerçekleşseydi, kanun koruyucu bu sonucu devralanın iradesine bağlı ilan veya bildirim şartına bağlamış olmazdı56. Bunun sonucu olarak düzenlemeye emredici nitelik tanınamaz57.
İrade teorisini savunanlar, pasiflerin geçişini engelleyen bir anlaşmayı açıkça yasaklayan bir emredici düzenleme bulunmadığını ileri sürmektedir58.
Buna göre, Türk hukukunda kanunda emredici kural boşluğundan söz edilemez. Emredici kurallar da yorumlanabilir. Fakat hâkim, emredici kural
52 ARICI, s. 75-81, 140-175 vd.
53 AKINTÜRK, Turgut; Yeni Türk Medeni Kanununa Uyarlanmış Medeni Hukuk, 9.
Basım, İstanbul, 2003 s. 73 vd. 54 ARICI, s.144. 55 ARICI, s. 144. 56 ARICI, s. 146. 57 ARICI, s. 146. 58 ARICI, s. 145.
boşluğundan hareketle, bir kamu düzeni kuralı yaratamaz59. Bu temel ilkeye
aykırı olarak işletmenin devrine ilişkin TBK. m. 202’ye atfedilmek istenen emredici hüküm niteliği, kanunun yorum ve boşluk doldurma prensiplerine aykırıdır. Bu düşünce sahiplerine göre, TBK. m. 202 hükmünün Türk Borçlar Kanunu sistematiği içindeki yeri nazara alındığında, işletmenin devrinde borçların üstlenilmesi açısından irade serbestîsi ilkesinin dikkate alındığı sonucu çıkarılabilir60. İşletmenin devri, borcun islenilmesine dair TBK.
195-204 maddeleri arasında düzenlenmiştir. Aradaki fark, işletmenin devri alelâde borcun üslenilmesine dair hükümlere nazaran özel bir düzenlemedir. Borcun dış üstlenilmesinin gerçekleşmesinde ise, borcu üstlenen ile alacaklı arasında bir anlaşma yapılması şarttır. Özel hüküm sadece düzenlediği konu ve sınırılar çerçevesinde genel hükmü bertaraf eder. TBK. m. 202’de sadece alacaklıların muvafakati bakımından istisna getirilmiş; buna karşın borcu üstlenenin yani işletmeyi devralanın iradesi aranmıştır6162.
İrade teorisine göre, bir hükmün yorumlanmasında sadece lâfzının değil, düzenleniş amacının da dikkate alınması gerekir. Buna göre, TBK. m. 202’nin düzenleniş amacı bir malvarlığı veya işletmenin devrinde, borçların ve borç ilişkilerinin naklini kolaylaştırmak, bunları rasyonel bir şekilde yeniden düzenlenmesini sağlamak ve devredene bir süre daha başvurma imkânı sağlamak suretiyle alacaklıları korumaktır63. TBK. m. 202 hükmü, bir
malvarlığı veya işletme devrinde pasiflerin kaderini mutlak şekilde aktiflere bağlamak ve bunları hiçbir şekilde birbirinden ayrılmaz bir bütün haline getirmek amacını taşımamaktadır. TBK. m. 202 sadece devir ilişkisinin taraflarına, bir malvarlığı veya işletmenin aktiflerini pasifleri ile birlikte bütün dâhilinde devir imkânı sağlamaktadır64.
İrade serbestîsine göre, teminat teorisinin dayandığı temellerden birisi olan, ticarî işletmenin aktiflerinin pasiflerinin teminatı olduğu ve bu sebeple birlikte devrinin alacaklıların menfaatlerini korumak için zorunlu olduğu düşüncesi de doğru değildir65. Bu görüşe göre, işletmenin devri yoluyla elde
edilen menfaatler, alacaklılar için teminat oluşturur. Bu devir sebebiyle devredenin malvarlığında oluşan karşılığa rağmen, alacaklıları devirden
59 HATEMİ, Hüseyin; Medeni Hukuka Giriş, 3. Bası, İstanbul 2004, s. 78 vd. 60 ARICI, s. 146.
61 ARSLANLI, Halil; Kara Ticaret Hukuku, Umumi Hükümler, 3. B İstanbul, 1960.
S. 114 vd.
62 ARICI, s. 147. 63 ARICI, s. 147.
64ARSLANLI; ARICI, s. 147. 65 ARICI. S. 150.
önceki durumdan daha güçlü hale getirmek alacaklıların korunması amacını aşar. Menfaatler dengesinin alacaklılar lehine artmasına, devralan aleyhine artmasına sebebiyet verir66.
İrade serbestîsini savunan yazarlara göre, teminat teorisi her şeyden önce borçlar hukuku alanındaki borçların nisbiliği ilkesine aykırıdır. Bu teori, borçları işletmeye ayrılmaz bir şekilde bağlamaktadır. Bu zorunluluk kişiler hukuku ve sorumluluk hukuku kurallarına da aykırıdır. Teminat teorisinde işletme bir hukuk süjesi imiş gibi dikkate alınmaktadır. Hâlbuki işletme bir hukuk süjesi değildir67.
İrade serbestîsi taraftarlarına göre, borçlunun alacaklılara zarar vermek kastıyla gerçekleştirdiği tasarruflar İİK. m. 277 vd. hükümlerince düzenlenen tasarrufun iptali davaları yoluyla iptal edilebilir. İptal davasının kabulü ile iptale konu mal tekrar borçlunun malvarlığına dönmemekte, sadece alacaklının icra takip işlemlerine devam etmek imkânı tanınmaktadır68. İİK.
m. 280/III düzenlemesinde ise, ticarî işletme devrinde, borçlu bakımından zarar kastı karinesi ve karşı taraf bakımından ise zarar kastının bilindiği karinesi kabul edilmiştir. Tasarrufun iptali davası sonucunda verilen kararla, alacaklılar sadece devir konusu olan işletmenin malvarlığı ve devir konusu yapılan malvarlığına başvurabilirler. Devir konusu işletmenin veya malvarlığının dışındaki malvarlığına başvurma haklarına sahip değildir69. Bu
şekilde mal kaçırma yoluyla alacaklılara zarar verme kastıyla gerçekleşen işletmenin veya malvarlığının devrinde, devralınan işletmenin aktifleri veya malvarlığı ile sınırlı sorumluluk söz konusu olur70. Buna karşılık, TBK. m.
202’nin emredici bir düzenleme olduğu, tarafların iradesine bağlı olmaksızın pasiflerin devralan geçtiği ve pasiflerin devrini engelleyen bir sözleşmenin geçersiz olduğu kabul edildiğinde ise, devralan devraldığı işletmenin aktifleri veya malvarlığı ile değil tüm malvarlığı ile sorumlu tutulmaktadır71.
İrade serbestîsi teorisine göre, işletmenin devrinin sözleşme ile gerçekleştiği gözden kaçırılmamalıdır. Sözleşme temeline dayanan ticarî işletme devrinde, her şeyden önce irade serbestîsi ilkesinin geçerli olması gerekir. Bu ilke işletmenin devrine uygulandığı takdirde, tarafların işletmenin
66 ARICI, s. 151. 67 ARICI, s. 153.
68 UYAR, Talih; Ticarî İşletme Devirlerinin Muvazaa Nedeniyle İptali (İİK m.
280/III)ABD, 2014/4, s. 622-656.
69 ARICI, s. 154. 70 ARICI, s. 154. 71 ARICI, s. 154.
devrine ilişkin sözleşmenin içeriğini diledikleri gibi tayin etme hak ve yetkisinin olduğu kabul edilmelidir72. Bu teoriye göre, teminat teorisinin TBK.
m. 202 düzenlemesine emredici bir nitelik atfetmek suretiyle, pasiflerin devrin kapsamı dışına alınmasına dair sözleşmeleri geçersiz kabul ederek, işletmelerin devralınması uygulamasını önemli ölçüde kısıtladığı düşüncesindedirler. Pasiflerin kendiliğinden geçtiği ve pasiflerin geçişinin engellenemeyeceğinin kabulü ile ticarî işletmenin devralınmasının büyük riskler barındırmaktadır. İşletmelerin bilânçolarında bile yer almayan sürpriz borçlardan devralanın sorumlu tutulmasına ve dolayısıyla ekonomik yıkımlara yol açma tehlikesi taşımaktadır73.
İrade serbestîsi teorisini savunan görüş, TTK. m. 202’nin pasiflerin devralana geçişini düzenlediğini, ancak sadece bir imkân getirdiğini ve emredici bir düzenleme olmadığı sonucuna varmaktadırlar. Pasiflerin tamamen veya kısmen devir kapsamı dışında bırakılması TBK. m. 202 uyarınca devir sözleşmesinin geçersiz olması veya devralanın eski borçlardan sorumlu olması sonucunu doğurmaz. Buna göre, Türk hukukunda TBK. m. 202 uyarınca işletmenin devrinde eski borçlardan sorumluluk bakımından teminat teorisi terk edilmelidir74.
cc) Azınlıktaki Görüşler
Doktrinde azınlıkta kalan görüşe göre, (e)BK m. 179 hükmü borçların intikali bakımından emredici niteliğe sahip değildir. Doktrinde bazı yazarlar75,
(e)BK m. 179’un belirtilen hükmünün, bir imkân olarak malvarlığı veya işletmenin devrinde pasiflerin devralana geçişini öngördüğünü ileri sürmüştür. Bu düşünce sahipleri, devir sonucunda pasiflerin devralana nakli için bunun ayrıca devir sözleşmesinde öngörülmesi ve işletmenin devri ile birlikte devralan tarafından üçüncü kişilere bildirilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Aktiflerin devredildiği pasifler kapsam dışı bırakıldığı hallerde 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun işletmenin devrine ilişkin hükümleri uygulanmaz. Ayrıca alacaklıların korunması bakımından mal kaçırma amacı taşıyan işlemlere karşı İİK. m. 277 vd. düzenlenen iptal davası açabilirler.
72 ARICI, s. 148. 73 ARICI, s. 149. 74 ARICI, s. 156.
75 AYİTER, Nuşin; Mamelek Kavramı Üzerinde İnceleme, Ankara Hukuk Fakültesi
Yayınları No: 229, s. 49; KARAYALÇIN, Yaşar; Ticaret Hukuku Giriş, Ticarî İşletme, 3. Bası, Ankara 1968, s. 184-185; FEYZİOĞLU, Feyzi N; Borçlar Hukuku Genel Hükümler C. II, 2. Basım İstanbul, 1977 s. 691 vd.
Azıklıktaki diğer bir görüşe göre, pasiflerin işletmenin devrinin kapsamı dışında tutulması mümkündür. Ancak bu devir TBK. m. 202 kapsamına girmez. TBK. m. 202 hükmü işletmenin pasiflerinin kapsam dışında tutulmasını geçersiz kılacak emredici bir düzenleme değildir. Bu hüküm, devrin taraflarına, sadece bir işletmenin aktiflerinin pasifleriyle bütün halinde devretme imkânı sağlamaktadır. Pasiflerin devrin kapsamı dışında tutulması devir sözleşmesinin geçersiz olmasına yol açmaz. Yine devralan da eski borçlardan emredici hüküm gereği sorumlu tutulacağı sonucuna varılamaz. Özetleme gerekirse bu tarz devirler TBK. m. 202 kapsamındaki devirler değildir.76
Doktrinde azınlıkta kalan bir görüşe göre, TBK. m. 202 gereğince bir işletmenin devri mutlaka borcun üstlenilmesi işlemiyle bir arada bulunur. Borcun üstlenilmesi olmaksızın sadece aktiflerin devralınması halinde, TBK. m. 202 dışında bir işlem söz konusu olur. Böyle bir işlem hükümsüz olmaz. Çünkü bu halde, alacaklı bakımından iki ayrı imkân vardır. Aktiflerin devri bir ivaz karşılığında gerçekleşmiş ise, bu ivaz borçlunun malvarlığında yer alır. Dolayısıyla alacaklılar, alacaklarını bu değerden elde edebilirler. Aktiflerin devrinin ivazsız gerçekleşmesi halinde ise, alacaklıların iptal davası açma hakkı doğar.77
Azınlıktaki diğer bir görüşe göre, TBK. m. 202 düzenlemesinin lâfzı ve kanunda bulunduğu yer birlikte irdelendiğinde, teminat teorisini destekleyici bir sonuca varılamaz. Çünkü işletmenin devri, borcun üstlenilmesi başlığı altında düzenlenen İkinci Kısım’da TBK. m. 196’da yer verilen temel kuralın istisnası şeklinde düzenlenmiştir. Ana kural borcun naklinde alacaklının rızasının aranması iken, işletmenin aktif ve pasifi ile birlikte devrinde, alacaklının rızası aranmamaktadır. Düzenleme aktif ve pasiflerin doğrudan değil, işletmenin borçlarının bir bütün halinde alacaklıların rızası aranmaksızın naklini öngörmektedir. Getirilen düzenleme, işletmenin devrinde alacaklıların tek tek rızalarının alınmasındaki güçlüğü bertaraf etmek için öngörülmüştür78. Bu görüşü savunanlar pasiflerin devir zorunluluğu
yönündeki görüşün yeniden düşünülmesini önermişlerdir79.
Azınlıktaki başka bir görüş işletmenin borçları teminat altına alındığı takdirde, sadece aktiflerin devrine göre bir devir sözleşmesi yapılmasının
76 ARICI, s. 145 ; OĞUZMAN/ÖZ, C. II, s. 613. 77 AYİTER, s. 49 vd.
78 DEMİR, Koray; Ticarî İşletmenin Devrinde Yeni Dönem: Eski ve Yeni Sorunlar,
İÜHFM. C.LXXI, S. 2, s. 103-120.
mümkün olduğunu ileri sürer. Ancak böyle bir teminat bulunmadığı zaman pasiflerin kapsam dışı bırakılmasını öngören sözleşme hükümleri geçersiz sayılarak işletmenin tüm aktif ve pasifiyle devralana geçtiğini kabul etmek gerekir80.
Yukarıda açıklanan tüm düşüncelerin dışında ve ötesinde doktrinde farklı bir görüş de ileri sürülmüştür81. Bu düşünceye göre, ticarî işletmenin devrinin
şartları ve şekli TTK m. 11/III’te düzenlenmiştir. TBK. m. 202 ise işletmenin devredilmesi halinde devralanın işletmenin borçlarından hangi tarihten itibaren sorumlu olacağını ve devredenin devralanla birlikte müteselsil sorumluluk şartlarını düzenlemektedir. TTK. m. 11/III’e TBK. m. 202 düzenlemesini tamamlayan veya kendiliğinden uygulanan bir hüküm olarak bakılamaz82. Bu düşünceye göre, gerçek kişi tacirlere ait işletmelerle ilgili
devir sözleşmesinde açıklık yoksa TTK. m. 11/III’deki “bütün” ifadesi uyarınca ticarî işletmeye dâhil tüm aktif ve pasifler devredilmiş kabul olunabilir. Taraflar devrin kapsamını devir tarihindeki bilânçoya göre belirleyebilir. Bu görüş sahibine göre tarafların devrin kapsamını belirleme imkânı vardır. Hatta devir sözleşmesinde açıkça zikredilmemişse, TBK. m. 202 uygulanamaz, devreden devralanla birlikte iki yıl süreyle müteselsil sorumlu olmaz83. Bu düşünce tüzel kişiye ait ticarî işletmenin devrinde ise
devredilecek kalemlerin açıkça devir sözleşmesinde yazılması gerektiğini ileri sürülmektedir. Devir sözleşmesinde borcun miktarının devredildiği açıkça belirtilmelidir. Bu düşünceye göre, borçlar kısmen veya tamamen TTK. m. 11/III’de belirtilen “bütün”ün parçası değildir. Tüzel kişilere ait işletmelerin aktifleri “bütün”ün parçasını oluşturur ve sadece aktiflerin devri sonucunu doğurur. Bu görüşe göre, TBK. m. 202 açık bir gönderme olmadan TTK. m. 11/III bağlamında kendiliğinden uygulanamaz84. Bu düşünce bir adım daha
öteye geçerek devir sözleşmesinde TBK. m. 202’nin uygulanacağı yazılsa bile bir sonuca varılamayacağını ileri sürer. Zira devredilen pasif kalemlerin açık bir şekilde yazılması gerekir. Hangi aktiflerin veya pasiflerin devredildiğinin
80 AYDIN, Sema/KAPLAN, Hasan Ali/KALYON, Arzu Şen; Ticarî İşletme Devri ve
Devrinin Sonuçları, GÜHFD. C. XVII, S. 1-2 s. 232.
81 Bu düşüncenin Türk Ticaret Kanunu Tasarısının hazırlanmasında önemli bir görev
ifa eden Tekinalp dışında hiç kimse tarafından ileri sürülmemiş olması da dikkate değerdir. Bu düşünce bilinen tüm yaklaşımların dışında ve işletmenin devri ile ilgili sistemi tamamen farklı şekilde dile getiren bir çalışma olmuştur. Yazarın bu düşüncesine dair kendi değerlendirmelerimiz de vardır.
82 TEKİNALP, s.11. 83 TEKİNALP, s.12. 84 TEKİNALP, s.14.
belirtilmediği hallerde bunlar devredilmiş sayılmaz. Böyle bir devir devreden ve devralan bakımından gerçeklemediği gibi, borçlarından devreden veya devralan da iki yıl süreyle sorumlu olmaz85.
Yargıtay Uygulaması
Yargıtay yerleşik uygulamasında teminat teorisini kabul etmektedir. Yüksek Mahkeme bu konudaki temel bir içtihadında, müteselsil borçlara ilişkin (e) BK. m.141 düzenlemesine atıfta bulunarak, “teselsülün kanun hükmünden doğduğu hallerde, kamu düzeni sözkonusu olacağından tarafların iradeleriyle teselsülün ortadan kaldırılmasını hükümsüz” olduğuna hükmetmiştir. Yüksek Mahkeme içtihadında açıkça “teminat” ifadesi de kullanmıştır. Yine Yüksek Mahkeme kararında, (e)BK m. 179 hükmünün emredici nitelikte olduğunu kabul etmektedir. Yargıtay yerleşik uygulamasında, işletmenin borçlarından devreden ile devralanın iki yıl süreyle müteselsilen sorumlu olduğunu, kendi aralarındaki sorumsuzluk sözleşmelerinin üçüncü kişilere karşı ileri sürülemeyeceğini kabul etmiştir86.
85 TEKİNALP, s.15.
86 Bkz. HGK. T. 31.05.2012, 2011/1695 E-2012/690 K ilamında; “İşletmenin
devrinde teminat unsuru, eski borçlunun iki yıl daha sorumluluğunun devam etmesi durumuyla sağlanmak istenmiştir. Bu iki yıllık süre muaccel borçlar için ihbar veya ilan tarihinden, daha sonra muaccel olan borçlar için muacceliyet kazandıkları tarihten işlemeye başlar. Bu maddenin içinde; müteselsil bir borç ilişkisi vardır. Devir alan şirket, devir eden şirketin borçlarından ötürü sorumlu olduğu gibi, iki yıl müddetle evvelki borçlu (devreden) dahi, yenisi (devralan) ile birlikte müteselsilen sorumlu olur. Borçlar Kanunu'nun müteselsil borçlara ilişkin 141. maddesine göre, teselsülün kanun hükmünden doğduğu hallerde, kamu düzeni sözkonusu olacağından tarafların iradeleriyle teselsülün ortadan kaldırılması hükümsüzdür. Bu nedenle söz konusu müteselsil borç kanun hükmünden (BK m. 179’dan) doğduğundan, teselsülden kaynaklanan sorumluluğun dışlanması geçersizdir ve hukuki sonuç doğurmaz. Bu durum karşısında iktisadi devlet teşekküllerinin taraf olduğu devir, birleştirme ve diğer intikal hallerinde BK’nun 179-180.maddeleri hükmü uyarınca “devre konu pasifler yönünden” sorumluluk doğacağından kuşku ve duraksama etmemek gerekir. Borçlar Kanunu’nun 179-180.madde hükümleri buyurucu nitelikte olduğundan, sorumluluk kaydı, sözleşme, devir statüsü veya idari bir tasarrufla hiçbir şekilde etkisiz ve uygulama dışı bırakılamaz. Bunun tamamen etkisiz bırakılması veya sınırlandırılması, ancak bir kanunla mümkündür. B.K.nun 179. maddesinin buyurucu hükmüne göre iki yıl süre ile işletmenin borçlarından üçüncü kişilere karşı devreden ile birlikte müteselsilen sorumlu olup, şirketlerin kendi aralarındaki sorumsuzluk anlaşmaları üçüncü kişilere karşı ileri sürülemez.” (www.karara.com, E.T.08.09.2018)
Yargıtay87 bir taraftan, “danışıklı işyeri devri”88 kavramı ile muvazaalı
olduğunu kabul ettiği işyeri devirlerini -deyim yerinde ise- “yok hükmünde
sayarak” alacaklılara karşı hüküm ifade etmeyeceğini kabul etmekte; diğer
taraftan muvazaalı işletme devrine girişen devralanı cezalandırmakta ve sanki geçerli bir işletme devri varmış gibi işletmenin borçlarından sorumlu tutmaktadır. Yüksek Mahkeme89, TBK m. 202 ile İİK 44 maddelerini de
birlikte uygulamaktadır. Yargıtay TBK m. 202’yi alacaklılardan mal kaçırmanın sakıncalarından korumaya yönelik bir icra iflas kurumu90; İİK. m.
44 hükmünü ise maddi hukuku ilişkin bir hüküm gibi kullanmaktadır. Yargıtay, muvazaalı veya İİK. m. 44 hükmünde belirtilen usule uygun olmayan devirlerin alacaklılara karşı hüküm ifade etmeyeceğini kabul etmekle kalmayıp91; geçerli bir devir varmış gibi TBK. m. 202 gereğince devralanı da
alacaklıya karşı sorumlu tutmaktadır92.
Kanaatimizce, muvazaalı şekilde işletme devri yapılmışsa, TBK. m. 202 anlamında bir devrinden söz edilemez. İşletmenin devri muvazaa sebebiyle geçersiz ise, malvarlığı unsurları veya işletme devralana geçmediğinden, devralanın alacaklıya karşı sorumlu tutulmaması gerekir. Muvazaalı işletme devirlerinin alacaklılara karşı hüküm ifade etmeyeceği ve işletmenin devrinin mutlak butlanla hükümsüzlüğüne karar verilmesi ile yetinilmesi gerekir. Muvazaa sebebiyle işletmenin devrinin iptaline karar verildiğinde, işletme devri gerçekleşmediğinden alacaklı tarafın hacze devamının önünde hiçbir
87 Bkz. 21. HD. T. 26.02.2008, E. 2007/6046,K . 2008/3071 sayılı ilamında; aynı
adresteki borçlu şirketin yerine başka bir şirket kurulduğunu, yapılan bu işleri danışıklı işyeri devri niteliğinde olduğunu bu sebeple alacaklıların haklarını etkilemeyeceğini vurguladıktan sonra bir an için işyeri devrinin danışıklı olmadığı düşünülse bile borçlu ile davacı arasındaki ilişkinin ticarî işletme devri niteliğinde olduğunu, İİK. m. 44 ve TBK. m. 179 (TBK. 202) maddelerinin uygulanması gerektiğini, bu düzenlemedeki koşulların yerine getirildiğinin iddia ve ispat edilmesi gerektiğini vurgulamıştır. Buna göre, borçlunun kayıtlı olduğu ticaret siciline bildirerek ilân ettiği ve mal beyanı verdiğine ilişkin dosyada hiçbir delil olmadığını; devrin alacaklının haklarını etkilemeyeceği gibi, devralan davacı da TBK. m. 179 (TBK. m. 202 hükmüne göre işletmenin borçlarından sorumlu olduğuna karar vermiştir. (www.kazanci.com)
88 GÜNEREN, Ali; İcra ve İflas Hukukunda İstihkak Davaları, Ankara 2008, s. 896
vd.
89 GÜNEREN, s. 897.
90 AKÇAAL, Mehmet; İşletmenin Devri; Yetkin Yayınları, Ankara 2014, s. 190 vd. 91 HGK. T.10.05.2000, E. 2000/4-849, K.2000/881 sayılı ilamı (www.kazanci.com,
E.T.1.08.2017)
engel kalmaz. Bu sebeple kanaatimizce, Yargıtay’ın muvazaalı işletme devirlerinin alacaklıya karşı hüküm ifade etmeyeceği ile yetinmeyerek devralanı da devredenle birlikte sorumlu tutması hukuk tekniği bakımından yerinde değildir.
5. Pasiflerin Devir Kapsamı Dışında Tutulması İle İlgili Değerlendirmemiz
Türk Borçlar Hukuku sisteminde sözleşme özgürlüğü temel ilke olarak kabul edilmiştir93. Buna göre bireyler, irade özerkliğine sahip olduklarından
hukukî ilişkilerini ve borç ilişkilerini serbestçe düzenleyebilirler. Çünkü sözleşme özgürlüğü, bireylerin özel borç ilişkilerini, hukuk düzeninin sınırları içine yapacakları sözleşmelerle özgürce düzenleme yetkisidir.
Pasiflerinin devrin kapsamı dışında bırakılması konusunda ilk olarak taraf iradelerine hukukî değer verilip verilemeyeceği ve verilecek ise bunun sınırlarının tespiti gerekir. Sadece taraf iradeleri ile çözüme ulaşmak mümkün değildir. Kanaatimizce Borçlar Hukukunun temel ilkelerinden olan irade serbestîsi ve işletmenin devri ile ilgili hükümleri birlikte değerlendirilerek çözüm aranmalıdır.
Doktrinde hâkim olan ve Yargıtay tarafından da tartışmasız şekilde benimsenen teminat teorisine yönelik en kapsamlı ve ciddî hukukî temeli/tutarlılığı olan eleştiriler irade serbestîsi teorisi taraftarlarınca yapılmıştır. Bu düşüncenin ileri sürüldüğü monografinin yayımlanmasından sonra 01.07.2012 tarihinde Türk Ticaret kanunu yürürlüğe girmiştir. TTK. m.11 düzenlemesinin madde başlığı “Bütünlük İlkesi”dir. Bu ifade ve madde metni birlikte değerlendirildiğinde, kanun koyucunun teminat teorisi taraftarlarının elini güçlendirdiği söylenebilir. TTK. m.11/III düzenlemesi teminat teorisi lehine tercihini kullanmış gibi görünmektedir. Türk hukukunda halen pasiflerin devir kapsamı dışında tutulmayacağına dair açık bir hükmün mevcut olmadığı düşüncesindeyiz.
Kanaatimizce, devir sözleşmesinde sadece aktiflerin geçişi düzenlenmiş, fakat pasifler hiç zikredilmemişse, pasiflerin kanundan dolayı intikal ettiği kabul edilmelidir. Çünkü pasiflerin devralana geçmesi için devir sözleşmesinde belirtilmesine gerek yoktur. Bu durumda pasiflerin kendiliğinden devralana geçtiği kabul edilir. Aslında problem taraflarca pasiflerin devir kapsamı dışında bırakılmasını kararlaştırmaları haline ortaya çıkmaktadır.
93 EREN, s.300 vd.
Kanaatimizce pasiflerin devrin kapsamı dışında bırakılmasına dair şartlar ihtiva eden sözleşme hakkında yokluk yaptırımı uygulanmaz. Zira devredenin ve devralanın iradesi olduğu için TBK. m. 1 anlamında sözleşme kurulmuştur. Devir sözleşmesindeki bu şart sözleşmesinin kurulmasına engel teşkil etmez. Devir sözleşmesine konulan pasiflerin kapsam dışı bırakılmasına dair bir şart sebebiyle, sözleşme hakkında iptal yaptırımının da uygulanmayacağı düşüncesindeyiz. Zira iptal edilebilir sözleşme, kurulduğu andan, yani başlangıcından itibaren geçerli olup, hüküm ve sonuçlarını doğurur. Sözleşmeyi iptal hakkına sahip olan taraf isterse böyle bir sözleşmeyi geçmişe etkili olarak ortadan kaldırabilir. Sözleşme iptalle ortadan kaldırılabildiği için, iptal edilinceye kadar geçerlidir. Bu sebeple, devir sözleşmesinin tarafı olmayan alacaklıların sözleşmeyi doğrudan iptal ettirmeleri mümkün değildir. Alacaklılar genel hükümlere göre doğrudan iptal davası açamayacakları için, iptal yaptırımı işin mahiyetine de uygun değildir. Dolayısıyla, irade serbestîsi taraftarlarının ileri sürdükleri İİK. m. 277 vd. hükümlerinde düzenlenen tasarrufun iptali davaları ise kanaatimizce yeterli korumayı sağlamaz.
Devir sözleşmesinde pasiflerin geçişinin kapsam dışında tutulmasına dair şartların mevcudiyeti halinde bir çözüm bulunması gerekir. Kanaatimizce, pasiflerin geçişi bakımından sözleşmenin tarafları ve taraf olmayıp bundan etkilenenler bakımından ikili bir ayrım yapılarak çözüm aramak daha isabetli olur. Çünkü sözleşmeye eklenen bu yöndeki şartların taraflar ve taraf olmadıkları halde devirden etkilenen kişiler/alacaklılar bakımından etkileri farklıdır. Devirden etkilenenlerin konumuna göre değerlendirme yapmanın daha isabetli olacağı düşüncesindeyiz. Devirden etkilenenlerin durumundan hareket edildiği takdirde teminat teorisi taraftarlarının ileri sürdüğü gibi, her hal ve şartta pasiflerin devir kapsamı dışında bırakılmasına dair sözleşmelerin geçersiz olduğu sonucuna varılamaz. Yine irade serbestîsi teorisi taraftarlarının ileri sürdüğü gibi, tarafların sözleşmenin kapsamını dilediği gibi belirleme imkânına sahip olduğundan, işletmenin pasiflerini her zaman devir kapsamı dışında bırakılmasının mümkün olduğu şeklindeki düşünce kabul edilemez. Her ne kadar bu görüş azıklıkta kalsa da, diğer tüm düşüncelerden farklı bir görüş ileri süren düşünce oldukça değişik bir bakış açısı getirmektedir. Bu düşünceye göre, TTK. m. 11/III kapsamındaki devir sözleşmesinde açık hüküm olmadığı sürece TBK. m. 202 hükmü kendiliğinden uygulanamaz. Hâlbuki doktrinde neredeyse ittifakla kabul edildiği ve bizim de katıldığımız düşünceye göre, TTK. m. 11/III düzenlemesinin işletmenin aktiflerinin geçişini; TBK m. 2022’nin ise işletmenin pasiflerinin geçişini düzenlediği kabul edilmelidir. Yine bu düşüncenin ileri sürdüğü, gerçek kişiler ve tüzel kişilere ait ticarî işletmelerin
devirlerinde farklı hükümlerin uygulanması gerektiği görüşüne iştirak etmek mümkün değildir. Bu düşünceye göre, gerçek kişi tacirler bakımından aksine hüküm olmadıkça pasiflerinde intikal ettiği; tüzel kişiye ait ticarî işletmelerin devrinde devir sözleşmesinde hüküm yoksa pasiflerin intikal etmeyeceği savunulmaktadır. Yine devir sözleşmesinde devredilecek pasiflerin açıkça belirtilmesi gerektiği, aksi halde geçişin olmayacağı savunulmuştur. Bu düşünceye katılma imkânı yoktur. Zira İsviçre Birleşme Kanunu m. 71/1-a, hükmünde, tarafların devir envanterinde açıkça belirtmediği pasiflerin devralana geçmeyeceği şeklinde açık bir düzenleme vardır. Yine aynı düzenleme taraflara devir kapsamını serbestçe belirleme imkânı tanımaktadır. Buna karşılık, Türk Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu hükümlerinde bu yönde hiçbir düzenleme yoktur. Düzenleme yokken varmış gibi hareket edilerek ileri sürülen bu düşünceye katılmak mümkün değildir.
Kanaatimizce, TBK. m. 202 ve TTT. m. 11/III birlikte değerlendirildiğinde, pasiflerin işletmenin devredilen malvarlığı kapsamında olduğuna dair hükümlerinin emredici mahiyette olduğu prensip olarak kabul edilmelidir. Bu sonuca korunması gereken menfaatler, devir sözleşmesine taraf olmayan hatta onayları dahi aranmayan alacaklıların/üçüncü kişilerin hukukî durumlarının devrin olumsuz etkilerine karşı korunması bakımından ihtiyaç olduğu düşüncesiyle ulaşılmıştır. Bu hükümlerin alacaklıların haklarına olumsuz etkileri bakımından emredici düzenlemeler olduğunun kabul edilmesi gerektiği düşüncesindeyiz. Ancak söz konusu düzenlemelerin tek amacının alacaklıları korumak olduğu, bu amaca aykırı her türlü şart sebebiyle sözleşmenin geçersiz sayılması gerektiği düşüncesinde de değiliz.
Teminat teorisinin alacaklıların korunması bakımından İİK. m. 277 vd. düzenlenen tasarrufun iptali davaları, İİK. m. 44 benzeri icra iflas hukuku alanındaki hükümlerin yetersiz kalacağı, alacaklıları birtakım ek külfetler altına koyacağı ve netice almanın zorlaşacağı görüşüne katılmaktayız. Gerçekten de irade serbestîsi teorisi taraftarlarının ileri sürdüğü şekilde alacaklıları tarafı olmadıkları bir devir sözleşmesinin doğuracağı sakıncalarla mücadele için çok daha karmaşık ve maliyetli yollara sevk etmek doğru değildir. Yine devredilen işletmeye olan güveni sebebiyle o işletmeye kredi tanımış, borçla mal vermiş veya başkaca şekilde işletmenin aktiflerine güvenerek kredi açmış kimseler, taraf olmadıkları ve onaylarının alınması gerekmeyen bir işlemden dolayı ek külfetler altına sokmak gerek adalet ilkelerine gerek menfaatler dengesine aykırı olur.
İİK. m. 277 vd. maddelerinde düzenlenen tasarrufun iptaline hüküm verilse bile, sadece iptale konu mallar üzerinde icra işlemlerine devam edilebilmektedir. Devralanın diğer malvarlığına gitmek mümkün değildir. İcra
ve satış işlemlerinin masrafları düşünüldüğünde tasarruf iptal edilse bile, alacaklının alacağına kavuşması mümkün olmayabilir.
Kanaatimizce, devir işlemi ile alacaklıların/üçüncü kişilerin haklarına halel getirebilecek veya haklarına kavuşmasını engelleyecek, kısıtlayacak, zorlaştıracak şartlara izin verilmemelidir. Fakat düzenlemenin tek amacının bundan ibaret olmadığı, çatışan menfaatler arasında bir dengenin sağlanması gerektiği ve sözleşme lehine yorum (favor contractus) mümkün olduğunca sözleşmenin ayakta tutulması ilkesi de gözden kaçırılmamalıdır.
Pasiflerin intikalinin devrin kapsamı dışında bırakılmasına dair şartların sözleşmenin alacaklılar ve tarafları bakımından sonuçlarına göre değerlendirme yapmak gerekir. Zira devir sözleşmesindeki bu tarz şartların alacaklılar ve taraflar bakımından sonuçları farklıdır.
a) Pasiflerin Devir Kapsamı Dışında Bırakılmasının Alacaklılar Bakımından Sonuçları
Pasiflerin devir sözleşmesiyle kapsam dışı bırakılması ile ilgili alacaklıların haklarına halel getiren şartların emredici bir hukuk normuna aykırı olduğu kabul edilmelidir. Çalışmamızda prensip olarak teminat teorisi kabul edilmiştir. Fakat teminat teorisinin üzerine oturduğu en temel düşünce olan, “işletmenin aktiflerinin pasiflerinin doğal bir teminatı olduğu, bu
sebeple işletmenin pasiflerinin devir sözleşmesi kapsamında bırakılması halinde geçersiz sayılacağı” sonucuna halel getirmeden pasiflerin devir
kapsamı dışında bırakılması ile ilgili şartların akıbeti ile ilgili farklı bir çözümü savunmaktayız. Kanaatimizce teminat teorisinin üzerine oturduğu temel esas alınmak suretiyle fakat sözleşme lehine yorum ilkesi de göz önüne alınarak veya ikisi bağdaşlaştırılarak bir çözüm bulunabilir. Alacaklıların hakları zayıflatılmadan farklı bir çözüm bulunabilir. Tarafımızca bu çözüme Türk Borçlar Kanunu içindeki hükümlerden hareketle varılmıştır. Gerçekten de, BK. m. 115/I’de düzenlenen hükme aykırı bir sorumsuzluk kaydı içeren sözleşme, bütünü itibarıyla batıl sayılmamaktadır. TBK. m. 115’e göre borçlunun ağır kusurundan sorumlu olmayacağına dair önceden konulan şartlar kesin olarak hükümsüzdür. Böyle bir kayıt varsa sözleşmenin tamamı değil, sadece bu şart hükümsüz kabul edilmeli ve borçlunun ağır kusurundan sorumlu olduğu kabul edilmelidir. Kanunun emredici hükümlerine aykırı hüküm geçersiz sayılmaktadır. Emredici hüküm bu şartın yerine geçerek sözleşme geçerli sayılmaktadır. Sözleşmedeki bu şart yerine kanunun emredici düzenlemesi geçirilerek çözüme ulaşılmaktadır.
Sorumsuzluk kaydı ile ilgili varılan bu sonuç, ticarî işletme devrinde pasiflerin kapsam dışında bırakılmasına dair sözleşmeye eklenen şartların
hukukî akıbeti ile ilgili olarak da uygulanabilmelidir. Düzenlemenin amacının alacaklıların korunması olduğu kabul edilse bile, buna zarar vermeden taraf iradelerine mümkün olduğunca üstünlük tanımak ve işlemi de ayakta tutmak amacının birlikte gözetilmesi gereklidir. Borçlar hukukunda sözleşme lehine yorum (favor contractus) ilkesi, bizi bu çözüme götürmektedir. Kanaatimizce ticarî işletmenin devrinde de kanunun emredici hükümlerine aykırı, alacaklıların haklarını tehlikeye atan şartlar hükümsüz sayılmalıdır. Ancak bu şartlar geçersiz sayılırken, kanunun emredici hükmü sözleşmedeki bu kayıtların yerine geçerek sözleşme ayakta tutulmalıdır.
Burada tartışılması gereken bir problem, taraflardan birisince kanunun emredici hükmüne aykırılık savunmasını ileri sürüp, sözleşmenin tamamen hükümsüz hale getirilmesini talep edip edemeyeceğidir. Kanaatimizce, sözleşmenin taraflarından birisi, böyle bir şart olmasaydı hiç sözleşme yapmayacağı savunmasını ileri süremez. Böyle bir iddia (TMK. m. 2) dürüstlük kuralına aykırı düşeceği gibi, emredici hukuk normlarının,
“korumak istenen menfaatin korunması” temel amacına da uygun düşmez. Bu
durumda, sözleşmenin bazı bölümlerinin hukuka veya ahlâka aykırı olması halinde, ihlâl edilen hukuk normunun amaç ve anlamı, butlan yaptırımı yerine kısmî butlan yaptırımını (TBK. m. 27/I-c. 2) gerektirebilir94. Hâkim, olayı
incelerken, ihlâl edilen normu bu açıdan yorumlamalıdır. Ancak, emredici veya düzenleyici kanun hükmü, sözleşmenin batıl kısmı yerine geçtiği takdirde, bu geçiş tarafların farazî iradesine değil, kanun hükmüne dayandığı için, TBK. m. 27/II anlamında bir kısmî butlan söz konusu olmaz95.
İrade serbestîsi taraftarlarının ileri sürdüğü gibi her durumda devir sözleşmesinin ilân veya bildirimin metninde, pasiflerin tamamen veya kısmen kapsam dışı bırakılmasına hukukî değer verilmesi gerektiği düşüncesine katılmamaktayız. Kanaatimizce, sözleşmede bu yöndeki şartlar alacaklıların/üçüncü kişilerin haklarına halel getirdiği ölçüde geçersiz sayılmalıdır. Fakat geçersiz sayılan kayıtların yerine TBK. m. 202 gereğince pasiflerin de kanun hükmü gereğince devrin kapsamında olduğu kabul edilerek çözüme varılmalıdır. İlân veya bildirim metninde yer alıp almamasının alacaklılar bakımından olumsuz bir etkiye sahip olması kabul edilmemelidir.
Sonuç olarak işletmenin devrine ilişkin TBK. m. 202 düzenlemesinin alacaklıların haklarına halel gelmemesi bakımından emredici olduğu ve
94 Geniş bilgi için bkz. BAŞPINAR, Veysel; Borç Sözleşmelerinin Kısmî Butlanı,
Ankara 1998.
pasiflerin devrin kapsamı dışında tutulduğuna ilişkin şartların geçersiz sayılması gerekir. Bu şart sebebiyle sözleşme tümden geçersiz sayılmamalı ve ayakta tutulmalıdır. Tarafların sözleşmeye koyduğu bu yöndeki şartın, alacaklıların haklarına halel getirdiği ölçüde emredici bir düzenlemeye aykırı olduğu kabul edilmelidir. Sözleşme geçersiz sayılmamalı fakat pasifleri devir kapsamı dışında tutan şartın kanundaki emredici hükme aykırı olduğu göz önünde tutulmalıdır. Bu tarz şartların alacaklılar bakımından geçersiz olduğu varsayılarak pasiflerin kanun gereği devrin kapsamında olduğu şeklinde anlaşılması gerekir. Yani TBK. m. 202 hükmünün pasiflerin geçişi bakımından emredici olduğu, alacaklıların haklarına halel getirdiği ölçüde buna aykırı şartların geçersizliği kabul edilerek, bu kayıtların yerine kanunun
“işletmenin aktif ve pasifiyle devredildiği” şeklinde anlaşılması ve/veya
uygulanması gerekir. Böyle bir halde emredici veya düzenleyici kanun hükmü, sözleşmenin bâtıl kısmı yerine geçtiği takdirde, bu geçiş tarafların farazî iradesine değil, kanun hükmüne dayandığı için, TBK. m. 27/II anlamında bir kısmî butlan söz konusu olmaz.
b) Pasiflerin Devir Kapsamı Dışında Bırakılmasının Taraflar Bakımından Sonuçları
Borçlar hukukunda temel ilke irade ve sözleşme serbestîsidir. Bu sebeple tarafların adeta kanun koyarak hüküm vaz edip, kendi hukukî durumlarıyla ilgili olarak serbestçe düzenleme yapabilmeleri gereklidir. Fransız Medeni Kanunu m. 1134/I’de “Sözleşme onu yapan taraflar için kanun gibidir ( Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites; Agreements lawfully entered into take the place of the law for those who have made them)” hükmü, sözleşme serbestîsinin en veciz şekilde ifade edildiği
düzenlemedir.
Kanaatimizce, sözleşme ilişkisinde taraf iradelerine mümkün olduğunca üstünlük tanınmalıdır. Ticarî işletmenin devri sözleşmesinin tarafları olan devreden ve devralan, eğer pasiflerin devrini kısmen veya tamamen kapsam dışı bırakmak istiyorlarsa, sözleşmeye koydukları bu şartların alacaklılar bakımından hüküm ifade etmeyeceği kabul edilse bile taraflar bakımından geçerli olduğu kabul edilmelidir. Yani tarafların kendi aralarında yaptıkları sözleşmede bu yöndeki iradelerine üstünlük tanınmalıdır. Devreden ve devralan alacaklıya karşı ödedikleri oranda kendi iç ilişkilerinde kararlaştırdıkları sözleşmedeki bu şartlara göre birbirlerine rücu imkânına sahip olmalıdır.
