KULLANILMASI NEDENİYLE ORTAYA ÇIKAN BEDENSEL
BÜTÜNLÜK İHLALİ HALİNDE MANEVİ ZARARLARININ
TAZMİNİ
Compensation Claim of the Consumer and the Legal Dependants as
Third Party for Their Non-Pecuniary Damages in case of Personal
Injury
Burcu G. ÖZCAN BÜYÜKTANIR
*ÖZ
Ayıp, genel olarak tüketicinin sözleşme gereği maldan beklediği yararı elde edememesi ya da objektif olarak maldan beklenmesi gereken yararın elde edilememesi ya da vaad edilen niteliklerin bulunamaması halidir. Tüketici ayıplı malı edindiğinde sözleşmeye aykırı ifanın yanında malın kullanılmasına bağlı zararları da doğabilir. Bedensel bütünlük ihlali de tüketicinin ayıplı malı kullanması nedeniyle ortaya çıkması muhtemel zararlardandır.
Ayıplı ifa nedeniyle bedensel bütünlük ihlali sadece tüketicide değil; onun yakınlarında da meydana gelebilir. Bedensel bütünlük ihlaline bağlı olarak da tüketicinin ve yakınlarının birbirlerinden bağımsız olarak yaşadıkları sıkıntı nedeniyle manevi zararları doğabilir. Tüketici, satış sözleşmesine göre manevi zararının giderilmesini talep edebilirken; tüketici işlemi niteliğinde olan satış sözleşmesine yabancı olan üçüncü kişi konumundaki tüketicinin yakınları, manevi zararlarının giderilmesini üçüncü kişiyi koruyucu etkili sözleşme kapsamında talep edebilirler.
Ayrıca tüketici ile yakınlarının ürün sorumluluğu kapsamında güvenli olmayan ürün nedeniyle de bedensel bütünlük ihlallerine bağlı olarak
Makalenin geliş tarihi: 20.02.2018 Makalenin kabul tarihi: 08.10.2018
* Dr. Öğr. Üyesi, Hacettepe Üniversitesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı ozcanbuyuktanir@gmail.com
manevi zararları doğabilir. Güvenli olmayan ürün, piyasaya sürüldüğünde tüketicinin haklı güvenlik beklentisini karşılamayan üründür. Tüketicinin ve üçüncü kişilerin üreticiden talep edecekleri manevi zararlarının hukuki dayanağı tartışmalıdır. Çünkü üreticinin sorumluluğunun hukuki dayanağı tartışmalıdır ve üretici ile tüketici ya da üçüncü kişi arasında sözleşme ilişkisi yoktur.
ANAHTAR KELİMELER: Tüketici, Üçüncü Kişinin Zararı, Ayıp,
Güvenli Olmayan Ürün, Manevi Zarar,
ABSTRACT
Defect is in general described as the case where the consumer cannot have the expected benefit from the good pursuant to the contract or cannot have the benefit which is objectively expected from the good or where the good does not possess the promised qualities. In case of acquisition of a defectivegood, in addition to the breach of the contract, the consumer may incur damages resulting from the use of such good. Personal injury is a possible item of damage that may incur in case of the use of a defective good. Personal injury due to use of non-comforming product may occur not only on the side of consumer, but also at the side of his/her legal dependants. Accordingly, both the consumer and legal dependant, independant of each other, may suffer non-pecuniary damage due to personal injury. The consumer may claim compensation based on the consumer contract; whereas, the legal dependant of the consumer who are foreign to the contract relationship may claim compensation based on the theory of contract with the effect of third party protection. Also, non-pecuniary damage of the consumer and his/her legal dependants may ocur under product liability due to the use of unsafe product. Unsafe product is defined as product that fails to meet with the security expectations of the consumer at the time of placing on the market. The legal ground of the non-pecuniary compensation of the consumer and his/her legal dependants is debated. This debate results from the debate with respect to the legal ground of producer’s liability and a contract relationship between the consumer and his/her legal dependants is non-existent.
KEYWORDS: Consumer, Third Party Damage, Defect, Unsafe
I.Giriş
Tüketici, kendi özel amaçları için bir mal ya da hizmeti edinen kişidir. Tüketicilerin taraf olduğu ve diğer tarafın da gelir elde etme amacıyla hareket ettiği işlemler tüketici işlemidir. Bu anlamda taraflarından birini tüketicinin diğer tarafını da satıcının oluşturduğu satış sözleşmeleri tüketici işlemi niteliği taşırlar. Tüketici kavramı, bugün artık hem tüketicinin korunması hukuku hem ürün sorumluluğunda kullanılmaktadır. Daha doğrusu, tüketicinin korunması hukuku ürün sorumluluğu ile birlikte ele alınmaktadır bir bakıma1.
6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, tüketicinin korunması hukukunu düzenlemektedir. Tüketicinin ayıplı malı satın alması halinde 6502 sayılı Kanun tarafından ona tanınmış seçimlik hakları vardır. Tüketici bu seçimlik haklarını kullanmasının yanında ayrıca sözleşme ihlali nedeniyle doğan zararı ile ayıplı malı kullanması nedeniyle sağlığının bozulması, bedensel bütünlük ihlalinde doğan zararının da tazminini talep edebilir. Ölüm halinde de mirasçılarının tazminat isteme hakları vardır. Diğer taraftan ürün sorumluluğu söz konusudur. Ürün sorumluluğu, üreticinin sorumluluğundan daha geniş bir kavram olup, ürünün üretiminden piyasaya sürülmesi aşamasına kadar ilgili olan herkesi ürünün güvenli olamaması ile ilişkilendirir. Ürünün güvenli olmaması nedeniyle doğan zarardan üreticinin sorumlu olmasıdır. Ürün sorumluluğunda da tüketici ve üçüncü kişilerin ürünün hatalı olması nedeniyle yaşam hakkı, sağlık hakkı ve beden bütünlüğü hakları ihlal edilebilir.
Sözleşmenin tarafı olmasa da tüketicinin sözleşme konusu şeyin ayıplı olmasından etkilenen üçüncü kişiler vardır. Bu kişiler gerek ürün sorumluluğunda gerek ayıptan doğan sorumlulukta tüketicinden bağımsız olarak ürünün güvenli olmaması halinden ya da ayıplı olmasından etkilenmektedirler. Üçüncü kişinin kim olduğu ve tüketiciden bağımsız olarak satıcından ya da üreticinden zararının giderilmesini isteyip isteyemeyeceği çalışmanın temelini oluşturmaktadır. Çalışmada sorumluluğun sınırlarının genişletilmemesi gereği dikkate alınarak tüketici ve üçüncü kişi için ayrı ayıptan doğan sorumlulukta ve ürün sorumluluğunda tazminat isteminin hukuki dayanağı esas olarak da üçüncü kişinin zarar gören olarak konumu ve tazminat isteminin mümkün olup olmadığı tartışma konusu yapılacaktır. Gerek tüketici gerek üçüncü kişi bakımından irdelenen
1 AKİPEK, Şebnem, Bedensel Zararların Tazmini Kapsamında Tüketici Hukuku Yönünden Ürün Sorumluluğu, Yeni Gelişmeler Işığında Bedensel Zararların Tazmini, Türkiye
tazminat istemi, manevi tazminat olup her birinin kendi bedensel bütünlük ihlaline dayanan manevi zararın giderilmesi istemidir.
Ürün sorumluluğunda, tüketici ile üretici arasında sözleşme ilişki yoktur. Üçüncü kişi ile üretici arasında zaten sözleşme ilişkisi yoktur. Bu noktada tüketici dahi, hatalı ürünün kullanılması nedeniyle zarar gördüğünde sorumluluğun hukuki dayanağı tartışılırken, üçüncü kişinin zararının üretici tarafından tazmininde hukuki dayanak bulmak daha da güçleşmektedir.
Bir başka nokta ise ayıptan sorumluluk ile ürün sorumluluğu kavramlarının farklı olması ve bu nedenle de ayıp ve güvenli olmayan/ hatalı ürün kavramlarının farklılaşmasıdır. Belki de ortak tek kavram tüketici kavramıdır. Çalışmada hatalı ürün kavramı kullanılacak ancak gerektiğinde ve zorunluluk halinde ürünün güvenli olmamasından söz edilecektir.
Bedensel bütünlük ihlali ile ölüm halinde doğan maddi ve manevi zararlar, TBK’ da da üst başlık olarak “ölüm ve bedensel zararlar” olarak belirleme yapıldıktan sonra, 53. maddede ölüm halinde doğacak maddi zarar kalemleri, 54. maddede bedensel zarar halinde ortaya çıkacak maddi zarar kalemleri sayılmış, 55. maddede maddi zararın hesaplanması düzenlenmiştir. TBK madde 56 ise bedensel bütünlük ihlali halinde zarar görenin manevi tazminat istemi ile zarar görenin ağır bedensel bütünlük ihlali ile ölümü halinde yakınlarının manevi tazminat istemini düzenlemektedir. Ayrıca Türk Medeni Kanunu madde 25’te kişilik hakları ihlali halinde açılacak davalar arasında maddi ve manevi tazminat davaları da düzenlenmiştir. TBK 58. maddede ise maddi olmayan kişisel varlıkların ihlali halinde manevi tazminat istemi düzenlenmiştir. TBK madde 58 manevi tazminata ilişkin genel bir hüküm niteliğindedir.
II. Konu Açısından Önemi Nedeniyle Ayıp Kavramı, Güvenli Olmayan Ürün (Hatalı Ürün) Kavramı ve Bedensel Bütünlük İhlali Kavramı
A. Ayıp Kavramı: 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanuna Göre
Çalışmada tüketicinin ve birlikte yaşadığı üçüncü kişi konumundaki yakınlarının bedensel bütünlük ihlaline ayıplı malın neden olması ve konuya 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun açısından yaklaşılması nedeniyle öncelikle söz konusu Kanun açısından “ayıp” kavramı irdelenmiştir.
6502 sayılı TKHK’un ayıpla ilgili düzenlemeleri, 25 Mayıs 1999 tarihli Tüketici Mallar Satım Sözleşmeleri ve İlgili Garantilerin Bazı Yönleri
Hakkında 1999/44/AT sayılı Avrupa Parlamentosu ve Konseyi Yönergesi dikkate alınarak hazırlanmış ve AB Hukuku ile uyum sağlanması hedeflenmiştir2.
6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 8–16. maddeleri arasında ayıplı mal ve hizmetlerle ilgili düzenlemeler yapılmıştır. Kanunun 8 ve 13. maddelerinde ayıp tanımı yapılmıştır. Satış sözleşmesinde ayıptan sorumluluk Kanunun 8–12. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Ayıp tanımı ve ayıptan sorumluluk anlamında Kanun ile 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanuna göre farklılıklar getirilmiştir.
6502 sayılı TKHK’da genel bir ayıp tanımı yapılmış ve ayıp, sözleşmeye aykırılık hali olarak kabul edilmiştir (madde 8 ve madde 13)3.
Bir anlamda 4077 sayılı Kanunu’na göre ayıp kavramı genişletilmiştir. Ayıptan sorumluluk için tüketicinin 30 gün içinde ihbar yükümlülüğü kaldırılmıştır. Hem ihbar yükümlülüğü hem 30 günlük süre, 6502 sayılı Kanun’da yer almamıştır. Dolayısıyla tüketicinin ayıptan sorumlulukta seçimlik haklarını kullanabilmesi için şekil şartı koşulları da kalkmıştır. Ayrıca 6502 sayılı TKHK’da tüketicinin muayene yükümlülüğünden de söz edilmemektedir. Bu nedenle tüketicinin seçimlik haklarını kullanabilmesi için muayene koşulunun da aranmaması gerekmektedir4.
6502 sayılı TKHK’da tüketiciye, 4077 sayılı Kanunda olduğu gibi ayıplı mal satın alınması halinde dört tane seçimlik hak tanımıştır: Bedelsiz onarım, ayıpsız misliyle değiştirme, bedelde indirim, bedelin iadesi. 4077 sayılı Kanunda bu dört hakkın da kullanılmasında tüketiciye karşı, üretici ve ithalatçı satıcı ile birlikte müteselsilen sorumluydu (madde 4/III). Ancak 6502 sayılı Kanun ise üretici ve ithalatçıyı satıcı ile birlikte sadece bedelsiz onarım ve ayıpsız misliyle değiştirme bakımından müteselsilen sorumlu tutmuştur (madde 11/4). Ayrıca üreticiye malın piyasaya sunulduktan sonra ayıplı olduğunu kanıtlayarak sorumluluktan kurtulma olanağı getirilmiştir.
2 ATAMER, Yeşim/ BAŞ, Ece: “Avrupa Birliği Hukuku İle Karşılaştırmalı Olarak 6502 Sayılı Yeni Tüketicinin Koruması Hakkında Kanun Uyarınca Satım Sözleşmesinde Ayıptan Doğan Sorumluluk”, İstanbul Barosu Dergisi, Tüketici Hakları ve Rekabet
Hukuku Özel Sayısı, 2014, C. 88, Özel Sayı 1, s. 19–20; AYDOĞDU, Murat, Tüketici Hukuku Dersleri, 1. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara 2015, s. 129. Ayrıca bkz. Kanunun
genel gerekçesi, TBMM 24. Dönem 3. Yasama Yılı 490 sıra sayılı tasarı.
3 HAVUTÇU, Ayşe, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a Göre Ayıplı Mal ve Hizmet Nedeniyle Tüketicinin Tazminat Hakkı (Özellikle Bedensel Zararlar Yönünden), Yeni Gelişmeler Işığında Bedensel Zararların Tazmini, Ankara 2016, C. 2, s. 91.
6502 sayılı TKHK 10. madde ile tüketiciye ispat kolaylığı sağlanmış ve satın alındıktan sonra altı ay içinde ortaya çıkan ayıplarda aksi ispatlanmadıkça ayıbın satım anında var olduğu yönünde bir karine düzenlenmiştir. Ancak bu karine malın ya da ayıbın niteliği ile bağdaşmıyorsa uygulanmayacaktır. Tüketicinin ayıplı mal nedeniyle ortaya çıkan zararlarının tazminini satıcıdan isteme hakkı da vardır (TKHK madde 11/6). Ancak maddede 4077 sayılı Kanun’dan farklı olarak üreticiden tazminat isteyebileceğine yönelik düzenleme yapılmamıştır (4077 sayılı Kanun madde 4/II)56.
Ayıp genel olarak bir maldan objektif olarak beklenen niteliklerin ya da vaad edilen nitelikleri malda bulunmaması nedeniyle ortaya çıkan hukuki, maddi ve ekonomik eksikliklerdir. Kanunu’n 8. maddesi birinci fıkrasında ayıp tanımı yaptıktan sonra ikinci fıkrasında nitelik vaadine nelerin gireceğinden söz etmiştir. Ayrıca ikinci fıkrasına göre yine ayıp kavramı içinde tüketicinin ayıplı malın muadili olan maldan beklediği sübjektif beklentilerin karşılanamaması hali de vardır. Üçüncü fıkrasında ise montaj hatalarının da ayıplı kapsamında olduğunu düzenlemiştir.
6502 sayılı TKHK madde 8/I’e göre “Ayıplı mal, tüketiciye teslimi anında, taraflarca kararlaştırılmış olan örnek ya da modele uygun olmaması ya da objektif olarak uygun olmaması nedeniyle sözleşmeye aykırı olan maldır.”
Maddenin ikinci fıkrasında söz edilen “...muadili olan malların kullanım amacını karşılamayan, tüketicinin makul olarak beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikleri içeren mallar da ayıplı kabul edilir.” Düzenlemesine göre objektif olarak ayıplı olan maldan tüketicinin sübjektif olarak beklediği yararı sağlayamaması gerekir. Aynı zamanda tüketici tarafından sübjektif olarak beklenen yarar da ortalama bir tüketicinin objektif kriterler çerçevesinde yani muadil olan maldan beklenen yarardır. Yasa koyucu, bir taraftan ilk fıkrada objektif olarak sahip olunması gereken özelliklerden söz ederken, diğer taraftan ikinci fıkrada tüketicinin beklediği makul faydanın
5 Hem tüketiciye tanınan seçimlik haklarda müteselsilen sorumluluğun sadece ayıpsız misli ile değiştirme ya da bedelsiz onarım hakkı bakımından tanınması hem üreticinin tazminat sorumluluğuna ilişkin 4077 sayılı Kanun da yer alan düzenlemenin 6502 sayılı Kanun da yer almaması ve sadece satıcının tazmin yükümlülüğünden (madde 11/6) söz edilmesi, bir anlamda üreticinin sorumluluğu açısından Kanunun geriye gittiğini düşündürmektedir. Özellikle de üreticinin sorumluluğunun hukuki dayanağını düzenleyerek tartışmaları sona erdiren bir kanun hükmü olmadığı gerçeği karşısında durum daha da önem kazanmaktadır (bkz. AKİPEK, Tüketici, s. 27).
sağlanamamasından söz ederek sübjektif olarak beklenen yararın elde edilememesi halini ayıplı ifa olarak kabul etmiştir. Ancak tüketicinin beklediği makul yararın elde edilmemesi, ilk fıkradaki “objektif olarak sahip olunması gerekli özellikler” düzenlemesi ile birlikte değerlendirildiğinde objektif olarak taşınması beklenen özelliklerdeki eksiklik nedeniyle tüketicinin yine objektif ölçütler çerçevesinde ve sözleşme koşulları uyarınca ortalama bir tüketicinin o maldan beklediği yararı elde edememesi halidir7.
Maddenin birinci fıkrasında iki durum düzenlenmiştir: Birincisi objektif olarak taşıması gereken nitelikleri taşımaması nedeniyle sözleşmeye aykırı olan malın tesliminin; diğeri ise numune ya da örnek üzerine yapılan satış sözleşmelerinde numuneye/örneğe aykırılığın ayıplı ifaya neden olacağıdır. Birinci fıkradaki bu düzenleme ile sözleşmeye aykırı ifanın ayıplı ifa olduğu8 ve tarafların kararlaştırdığı nitelikleri taşımayan ya da kararlaştırılan
numuneye, örneğe aykırılık halinde sözleşmeye aykırılık nedeniyle ayıplı ifa olacaktır9.
Objektif olarak sahip olması gereken niteliklere veya taraflarca kararlaştırılan sahip olmama, tarafların nitelikleri sözleşme ile kararlaştırmamaları durumunda tüketicinin işin niteliğine, somut olayın özelliklerine, dürüstlük kuralına objektif olarak beklenmesi gereken faydanın sağlanmaması halidir10.
Ayrıca ikinci fıkrasında belirtilen “tüketicinin makul olarak beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran” ibaresine ayıbın önemsiz olduğu durumlarda beklenen faydanın azalmadığı kabul edilmelidir. Madde TBK 219’da yer alan “...önemli ölçüde azaltan” düzenlemesi ile birlikte değerlendirilmelidir11.
Nitelik vaadine aykırılık da ayıp olarak kabul edilecektir. 6502 sayılı Kanun’un 2. maddesinde nelerin nitelik vaadi sayılacağı açıklanmıştır: “Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda, internet portalında ya da reklam ve ilanlarında yer alan özelliklerinden bir veya
7 Bkz. GÜMÜŞ, Mustafa Alper: 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun
Şerhi, C. 1, 1. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2016, s. 88.
8 Ayıplı ifa ile sözleşmeye aykırı ifa arasındaki ilişki için bkz. AYDOĞDU, Tüketici, s. 126-127.
9 Bkz. ZEVKLİLER, Aydın /ÖZEL, Çağlar, Tüketicinin Korunması Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2016, s. 1151; AYDOĞDU, Tüketici, s. 112.
10 ZEVKLİLER/ÖZEL, Tüketicinin Korunması Hukuku, s. 151; GÜMÜŞ, Tüketici, s. 88; HAVUTÇU, s. Tüketici, 95-96.
birden fazlasını taşımayan; satıcı tarafından bildirilen veya teknik düzenlemesinde tespit edilen niteliğe aykırı” mallar nitelik vaadine aykırılık nedeniyle ayıplı kabul edilecektir.
6502 sayılı Kanun’un 3. maddesinde öncelikle ifa tarihinde teslim edilmeme halini de ayıplı ifa olarak kabul etmiştir: “Sözleşmeye konu malın, sözleşmede kararlaştırılan süre içerisinde teslim edilmemesi... sözleşmeye aykırı ifa olarak değerlendirilir” düzenlemesine göre temerrüt hali de ayıplı ifa olarak kabul edilecektir. Bu durumda satıcının temerrüdü halinde tüketici ayrıca ihbara gerek kalmaksızın ayıptan doğan haklarını kullanabilecektir. Ancak doğası gereği tüketicinin kullanabileceği hakkı, sadece sözleşmeden dönme hakkıdır. Tüketici ödemiş ise bedel iadesini talep edebilecektir. Bu hakkını kullanırken de 6502 de ki düzenleme gereği, genel temerrüt hükümlerinden farklı olarak satıcıya herhangi bir süre vermesi ya da ihbarda bulunması gerekmemektedir12.
Montajın satıcı tarafından yapılması halinde montaj hatası ya da monte edilmemesi ile montajın tüketici tarafından yapılması halinde yanlış ya da eksik bilgilendirme nedeniyle montajın tam olarak yapılamaması hali de ayıplı ifadır (madde 8/3)13.
6502 sayılı Kanun, sözleşmeye aykırılığı açıkça ayıplı ifa olarak kabul etmiştir14. “Ayıp” kavramının içeriğini genişletmiş, zamanında ifa etmemeyi,
aydınlatma yükümlülüğüne aykırılık gibi sözleşmenin yan yükümlerine aykırılık hallerini de ayıplı ifa olarak kabul etmiştir. Tüketici işlemlerinde ayıplı ifanın içeriği genişlemiştir15. Bununla birlikte nicelik eksikliğinin
niteliği etkilediği hallerin ayıp sayılacağına ilişkin 2003 yılında 4822 sayılı Kanunla değişik 4077 sayılı Kanunun 4.maddesi I. fıkrasındaki düzenleme 6502 sayılı Kanunda yer almamış ve ayrıca nicelik eksikliklerine ilişkin de
12 GÜMÜŞ, Tüketici, s. 91.
13 ZEVKLİLER/ÖZEL, Tüketicinin Korunması Hukuku, s. 149; Konu hakkında ayrıca bkz. ATAMER/BAŞ, s. 25-26.
14 Ayıplı ifanın, gereği gibi ifa etmeme olup bir kötü ifa hali sayılmalıdır şeklindeki görüşlere uygun bir düzenleme olmuştur. Görüşler için bkz. SEROZAN, Rona: “Parça Borcu – Çeşit Borcu, Aşılması Gereken Bir Ayırım” (Parça Borcu), Mukayeseli Hukuk Araştırmaları
Dergisi (MHAD), 1969, Yıl 3, Sayı 5, s. 211–222; ARAL, Fahrettin: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, 2. Bası, Yetkin Yayınları, Ankara 1999, s. 114; YAVUZ, Cevdet: Borçlar Hukuku Dersleri, Özel Hükümler, Beta Yayınları, İstanbul 2010, s. 64;
KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip/ HATEMİ, Hüseyin / SEROZAN, Rona/ ARPACI, Abdülkadir: Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Borçlar Hukukuna Giriş- Hukuki İşlem –
Sözleşme, Filiz Kitabevi, İstanbul 2010, s. 412; ZEVKLİLER/ÖZEL, Tüketicinin
Korunması Hukuku, s. 148; ATAMER/BAŞ, Tüketici, s. 22; 15 HAVUTÇU, Tüketici, s. 95.
bir düzenleme yapılmamıştır. Ancak her durumda nicelik eksikliğinin niteliği etkilediği hallerde ayıbın varlığı kabul edilmelidir16.
6502 sayılı TKHK madde 8 ‘te yer alan ayıp düzenlemesinde ayıbın önemli olmasından söz edilmemiştir. Dolayısıyla TKHK bakımından tüketici ayıptan doğan haklarını kullanırken önemli- önemsiz ayıp ayrımı yapılamayacaktır17. Oysa satış sözleşmesinde ayıbı düzenleyen 6098 sayılı
TBK madde 219, açık bir şekilde ayıbın önemli olması koşulunu aramıştır. Ancak kanımızca önemli- önemli olmayan ayıp ayrımı TKHK bakımından aranmasa da dürüstlük kuralı gereği tüketicinin seçimlik haklarını kullanmada çok önemsiz ayıplar bakımından değerlendirme yapılabilir18.
B. Güvenli Olmayan Ürün (Hatalı Ürün) Kavramı
Güvenli olmayan ürün (hatalı ürün) kavramı ayıp kavramından farklı olup ürün sorumluluğunun temelini oluşturmaktadır. Güvenli olmayan ürün, ürünün ayıplı üretilmesi nedeniyle tüketicinin haklı güvenlik beklentisini karşılayamamasıdır19. 4703 sayılı Ürünlere İlişkin Teknik Mevzuatın
Hazırlanması ve Uygulanmasına Dair Kanuna göre; “üretici, piyasaya sadece güvenli ürünleri arz etmek zorundadır. Teknik düzenlemelere uygun ürünlerin güvenli olduğu kabul edilir” (m.5/3). Kullanım süresi içinde, normal kullanım koşullarında risk taşımayan veya kabul edilebilir ölçülerde risk taşıyan ve temel gerekler bakımından azamî ölçüde koruma sağlayan ürün ise, “güvenli ürün” olarak kabul edilir (m.3/e).
Ürünün güvenli olmaması hali, ayıplı üretilmemesi nedeniyle piyasaya sürüldüğü anda içinde zarar doğurma riskini barındırmasını ifade eder. Yoksa ürünün kendi içinde tehlike doğurma riskinin doğası gereği barındırması ürün sorumluluğu anlamında ürünün güvenli olmaması hali değildir20.
16 AYDOĞDU, Tüketici, s. 114; ayrıca bkz. ZEVKLİLER/ÖZEL, Tüketicinin Korunması Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2016, s. 154-156.
17 ATAMER/BAŞ, Tüketici, s. 26; AYDOĞDU, Tüketici, s. 144 vd.
18 ÖZCAN BÜYÜKTANIR, Burcu G./ OKYAR KARAOSMANOĞLU, Dila: “Eczacının 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanuna Göre Ayıplı İfadan Sorumluluğu”,
Ankara Barosu Dergisi, Yıl 74, Sayı 206/4, s. 229.
19 YILDIRIM, Fadıl, Türk Hukukunda İlaç Üreticisinin İlacın Ayıplarından Sorumluluğu, İlaç Hukuku, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi I. Sağlık Hukuku Sempozyumu, 08-09 Mayıs 2009, s. 25; SERMİN PAKSOY, Meliha / ARSLAN DEMİR, Üreticinin Sorumluluğun TBK 71 Kapsamında Değerlendirilmesi, İstanbul Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Mecmuası, C. LXXI, S.2, Yıl 2013, s.302.
20 Bkz. AKÇURA KARAMAN, Tuba, Üreticinin Ayıplı Ürününün Sebep Olduğu
Zararlar Nedeniyle Üçüncü Kişilere Karşı Sorumluluğu, Vedat Kitapçılık, İstanbul
Ürünün güvenli olmaması, üreticinin piyasaya sürdüğü ürünün ayıplı olması nedeniyle üreticinin tüketicinin zararını tazmin borcunun temelini oluşturur. Üreticinin bu zararı tazmin borcu da ürün sorumluluğudur21.
Ürünün güvenli olmaması hali, ürün sorumluluğu ile ilgili olup zarar doğması halinde üretici ile tüketici ve üretici ile tüketicinin yakını konumundaki üçüncü kişiler arasındaki ilişki sözleşmeye dayanan bir ilişki olmadığı için sorumluluğun hukuki dayanakları da tartışmalıdır22. Ürünün
güvenli olmaması hali, sözleşmenin ayıplı ifasından doğan sorumluluktan farklı ve daha ağır sonuçlar doğurmaya açıktır23. Ürünün güvenli olmaması
nedeniyle tüketicinin yaşam hakkı, sağlık ve beden bütünlüğü hakları tehlikeye girmektedir. Ayrıca ürünün güvenli olmaması tüketicinin ekonomik menfaatlerini de etkiler24.
Güvenli olmama durumu somut olaya göre farklılık gösterecektir. Çocuklar için üretilen ürünlerde farklı güvenlik standartları varken; aynı ürünün yetişkinler için üretilmesi halinde güvenlik standardı farklı olacaktır.
Üreticinin sorumluluğu bakımından 6502 sayılı TKHK da zararın tazmininde 4077 sayılı TKHK’da yer alan 4.maddenin üçüncü fıkrasındaki satıcı ile birlikte “bayi, acente, imalatçı-üretici, ithalatçı ve bu Kanunun 10. Maddesinin son fıkrasına göre kredi veren ayıplı maldan ve tüketicinin bu maddede yer alan seçimlik haklarından dolayı müteselsilen sorumludur” düzenlemesi 6502 sayılı TKHK’da yer almamaktadır. Ayrıca yine 6502 sayılı TKHK da 4077 sayılı
Kanunun aksine ayıptan doğan seçimlik
haklar bakımından sadece ücretsiz onarım ve ayıpsız misliye
değiştirme hakkı bakımından üretici ile satıcı müteselsilen sorumlu
tutulmuş; bedel iadesi ya da bedelde indirim haklarının
kullanılmasında üreticinin sorumluluğu düzenlenmemiştir ( 6502
sayılı TKHK madde 11/4). Oysa 4077 sayılı TKHK ‘da dört seçimlik
hakkın kullanılmasında da üreticinin, satıcı ile birlikte tüketiciye karşı
müteselsilen sorumlu olduğu düzenlenmiştir (4077 sayılı TKHK
madde 4). Bu anlamda ürün sorumluluğu açısından bir geri gitme
olduğunu söylemek çok da yersiz olmayacaktır.
21 GÜMÜŞ, Tüketici, s. 105; AKİPEK. Tüketici, s. 24, 25. 22 Hukuki dayanaklar için bkz. başlık III B.
23 AKÇURA KARAMAN, Üçüncü Kişi, s. 16; bkz. Akipek, Tüketici, s. 22 vd.; ayrıca bkz. ÖZCAN BÜYÜKTANIR /OKYAR KARAOSMANOĞLU, İlaç, s. 161, dipnot 28; Aydoğdu, Tüketici, s. 73.
C. Bedensel Bütünlük İhlali Kavramı
Çalışmada, tüketici ve tüketicinin üçüncü kişi konumunda olan eşi, çocukları ya da birlikte yaşadığı diğer yakınlarında, misafirlerinde tüketicinden bağımsız olarak görülen, ayıplı malın neden olduğu bedensel bütünlük ihlali irdelenmektedir. Gerçekten de ayıplı mal, sadece tüketicide değil onunla birlikte yaşayan/bulunan yakınlarının da sağlığının bozulmasına ya da bedensel bütünlüklerinin ihlal edilmesine neden olabilir. Yakın kavramı somut olaya göre belirlenmesi gereken, malın ayıplı olmasından doğrudan etkilenen ve tüketicinin korunmasını beklediği menfaat alanında olan kişilerdir. Bu kişiler üçüncü kişi olup, tüketicinin haklı olarak korunmasını talep edebileceği kişilerdir.Söz konusu olan ölüm, sağlığın bozulması ya da bedensel bütünlük ihlali, kişiye ilişkin zarar olup25ona bağlı
olarak tüketicinin ve üçüncü kişi konumundaki yakınlarının maddi ve manevi zararı doğabilir.
Sağlığın bozulmasına, bedensel bütünlük ihlaline ve ölüme bağlanan maddi ve manevi zarar, temelde satılan ayıplı malın kullanılması nedeniyle tüketicinin ya da onunla birlikte yaşayan/ bulunan yakınlarının olmazsa olmaz kişilik haklarının ihlal edilmesinin sonucudur. Bu nedenle de kişinin yaşam hakkı ya da bedensel bütünlüğünün ihlali nedeniyle doğan zararların önemi, temel kişilik haklarının ihlali nedeniyle tartışma götürmez. Ölüm halinde kişinin yaşamı dış bir etken nedeniyle sona ererken, bedensel bütünlüğün ihlalinde kişinin ruh ve fizik sağlığının bozulması söz konusudur. Bedensel bütünlüğün ihlal edilmesine kişinin fiziksel bütünlüğünün yanında ruh sağlığının da bozulması girer. Kişinin ruhsal ve fiziksel bütünlüğü, bedensel bütünlüğünü oluşturmaktadır. Zarar görenin fiziksel bütünlüğünde ya da ruh sağlığında oluşan maddi ya da manevi eksiklikler bedensel bütünlük ihlalidir26. Kişinin fiziksel bütünlük ihlali
dışarıdan fark edilecek şekilde olabileceği gibi iç organlarına yönelik de olabilir27. Ruh sağlığının bozulması sadece sıradan bir üzüntü yaşanması, bir
25 EREN, Fikret: “Kişiye İlişkin Zarar (Ölüm ve Bedensel Zarar), Yeni Gelişmeler Işığında
Bedensel Zararların Tazmini” (Kişiye İlişkin Zarar), Türkiye Barolar Birliği, C. I,
Ankara 2016, s. 58.
26 HONSELL, Heinrich: Haftplichtrecht, 4. Auflage, SchulthessVerlag, Zürich 2005, s. 93-94;FUCHS, Maximilian, Deliktsrecht, SpringerVerlag, Berlin Heidelberg 2009, 7. Auflage, s. 10; OĞUZMAN/ÖZ, s. 92; EREN, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler
(Borçlar Hukuku), 18. Bası, Yetkin Yayınları, Ankara 2015, s.744; ÇAKIRCA, İrem
Seda: “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Ağır Bedensel Zararlarda Yakınlarının Manevi Tazminat Talebi”, Yaşar Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr.
Aydın Zevkliler Armağanı Özel Sayısı, 2013, s. 796.
27 OFTINGER, Karl/STARK, Emil W.: SchweizerischesHaftplichtrecht, Band I, Schulthess, Zürich 1995, s. 275.
olayın etkisi ile kısa süreli bir elem yaşanması değildir. Zarar görenin zekasında, duygusal durumunda ya da irade yeteneklerinde bir değişiklik olması halinde ruh sağlığının bozulduğu kabul edilecektir. Ruh sağlığının bozulması sonucunda kişi, yaşamını eskisi gibi idame ettirememekte, duygusal bir değişim yaşamakta ya da iradesini etkileyecek nitelikte yaşam yeteneklerinden mahrum kalmaktadır28. Sağlığın bozulması ise, kişinin
organlarının tam olarak işlevlerini yerine getirememesi, kişinin sağlıklı bir şekilde yaşamını sürdürememesi halidir29. Kişiye kalıcı olarak takılan protez
organlar üzerinde de kişilik hakkı bulunduğu için bunların zarar görmesi halinde bedensel bütünlük ihlalinden söz edilecektir30.
Bedensel bütünlüğün ihlali, maddi ve manevi zararın nedeni olmakta31
ve bunun sonucunda koşulları varsa zarar gören, TBK 54. maddede sayılan maddi zarar kalemleri ile 56. madde kapsamında manevi zararının tazminini talep edebilmektedir. Ayrıca zarar gören, varsa başkaca maddi zararlarının da tazminini talep edebilir. 54. ve 56. maddeler özel hüküm niteliğinde olup sözleşme sorumluluğu ve sözleşme dışı sorumluluk için uygulama alanı bulacaktır.
TBK 5432. maddeye göre bedensel bütünlüğün ihlali sonucunda oluşan
maddi zararlar; tedavi giderleri, kazanç kaybı, çalışma gücünün azalmasından ya da kaybından doğan kayıplar ile ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan zararlardır. Ayrıca varsa kişi, diğer maddi zarar kalemlerini de somut olaya göre talep edebilir. Ayrıca tüketicinin bedensel bütünlük ihlaline bağlı olarak manevi zararı da gündeme gelecektir.
28 EREN, Kişiye İlişkin Zarar, s. 61.
29 OFTİNGER/STARK, Haftplichtrecht, s.306.
30 FUCHS, Deliktsrecht, s. 10; OĞUZMAN, Kemal/ ÖZ, Turgut: Borçlar Hukuku Genel
Hükümler, C.2, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2011, s. 93.
31 EREN, Borçlar Hukuku, s. 745.
32 İsviçre Borçlar Kanunu’nda 46. maddede bedensel bütünlük ihlalinde ortaya çıkan maddi zararlar düzenlenmiştir. Kişinin ölümü ya da bedensel bütünlüğünün ihlal edilmesi halinde doğan manevi zararın tazmini Art 47’te düzenlenmiştir. İsviçre Borçlar Kanununda manevi zarara ilişkin genel hüküm niteliğinde 49. madde vardır. Art 47, Art 49’un özel bir uygulaması şeklindedir. Bizdeki TBK madde 56 ve 58 ilişkisi Art. 47 ve 49 için de söz konusudur. Art 49 manevi tazminat anlamında genel kural niteliğindedir ve kişilik hakkı ihlalinde manevi zararı düzenler. Ancak Art 49’a göre manevi zararın tazmini için, manevi zararın hukuka aykırı fiilin doğrudan sonucu olması gerekir (BREHM, Roland: Das Obligationenrecht, Die Entstehung Durch unerlaubte Handlungen Art 41-61 OR, Berner
Kommentar, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht (Herausgegeben von Hausheer/Walter), 4. Auflage, StämpfliVerlag, Bern 2005, Art. 47, N. 5). Örneğin
bedensel bütünlük ihlali nedeniyle çektiği acı için manevi tazminat istemi Art 47’ye göre olacakken, olayın oluş şekli itibariyle onur kırıcı bir durum da varsa buna ilişkin manevi tazminat isteminin hukuki dayanağı da Art 49 olacaktır (BREHM, Art. 47, N. 5).
III. Ayıplı Maldan Ya da Güvenli Olmayan Üründen Kaynaklanan Tüketicinin Bedensel Bütünlük İhlalinde Manevi Zararının Tazmini İstemi
Malın ayıplı olması ile ürünün güvenli olmaması farklı olduğu için sorumlu olan kişiler de farklılaşmaktadır. Satış sözleşmesinde ayıptan sorumlulukta satıcı ve/veya sağlayıcı tüketiciye karşı sorumlu iken; ürün sorumluluğunda üretici sorumlu olmaktadır. Zararın tazmininde sorumluluğun hukuki dayanakları da farklılaştığı için tüketicinin bedensel bütünlük ihlalinde manevi zararının tazminini hukuki dayanakları farklı iki başlık altında irdelenmiştir. Sorumluluğun hukuki dayanağının farklılaşmasının temel nedeni ise satıcı ile tüketici arasında sözleşme ilişkisi bulunurken; üretici ile tüketici arasında böyle bir sözleşme ilişkisinin olmamasıdır.
A. 6502 Sayılı TKHK’na Göre Ayıplı Maldan Kaynaklanan Tüketicinin Bedensel Bütünlük İhlalinde Manevi Zararının Tazmini İstemi
Tüketicinin bedensel bütünlük ihlali ayıplı malın ya da güvenli olmayan ürünün kullanılması nedeniyle olabilir. Örneğin saklama koşullarına uyulmadığı için bozuk ilacı satın alan tüketicinin uğradığı zarar ile gelişim hatası nedeniyle bozuk üretilen şeyi kullanan üreticinin zarara uğraması gibi. Her iki durumda da bedensel bütünlüğü ihlal edilen tüketici, mala doğrudan ulaşan kişidir ve bedensel bütünlük ihlaline bağlı olarak maddi zararları doğabileceği gibi, manevi zararları da doğabilir.
1. 6502 Sayılı TKHK’na Göre Ayıplı Maldan Kaynaklanan Tüketicinin Bedensel Bütünlük İhlalinde Manevi Zararının Tazmini İsteminin Hukuksal Dayanağı
6502 sayılı TKHK ‘na göre tüketici ile satıcı arasındaki satış sözleşmesinin ayıplı ifası nedeniyle tüketicinin bedensel bütünlüğü ihlal edildiği için buna dayanan manevi zarar istemleri de sözleşmeye dayanacaktır. Şöyle ki, 6502 sayılı TKHK madde 11/6’da “Seçimlik hakların kullanılması nedeniyle ortaya çıkan tüm masraflar, tüketicinin seçtiği hakkı yerine getiren tarafça karşılanır. Tüketici bu seçimlik haklarından biri ile birlikte 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu uyarınca tazminat da talep edebilir.” düzenlemesi yer almaktadır. Maddede seçimlik hakların kullanılmasının yanında tazminat istemi ve seçimlik hakların kullanılmasında masrafları kimin karşılayacağı açıklanmıştır. Masraflar, tazminat kapsamından ayrı tutulmuştur. Seçimlik
hakların birisinin kullanılmasıyla birlikte tazminat istenebileceği düzenlemesi nedeniyle öncellikle her bir seçimlik hak bakımından konunun irdelenmesi gerekir. Ayıplı ifa sözleşme ilişkisinin sonucu olduğu için konumuz açısından satış sözleşmesinde ayıplı ifa halinde, tüketicinin dönme seçimlik hakkını kullanması ile birlikte 6098 sayılı TBK madde 229/I- b.3 ve 229/II gereğince doğrudan ve dolaylı zararların tazmini mümkün olacaktır. Ayrıca diğer seçimlik hakların kullanılmasında genel sözleşmeye aykırılığa dayanarak tazminat istemi mümkündür33. Seçimlik haklarını kullanmadan
doğrudan TBK madde 112 gereği tüketicinin zararının tazmini konusunda ise örneğin montaj hatası nedeniyle bedensel bütünlüğü ihlal edilen tüketici34, maddi ve manevi zararını talep edebilecektir35.
Ayıplı malın kullanılmasından doğan bedensel bütünlük ihlali nedeniyle ortaya çıkan zararın tazmininde, satıcı ve tüketici arasındaki ilişki, tüketici işlemi niteliğindeki satış sözleşmesidir. 6502 sayılı TKHK madde 11/6’da seçimlik haklarla birlikte tazminat hakkının kullanılmasından söz ettiği için seçimlik hakkını kullanmayan tüketici TBK’da düzenlenen hükümler
33 GÜMÜŞ, Tüketici, s. 104; Bkz. HAVUTÇU, Tüketici, s. 100–104.
34 Bu noktada 11. maddenin gerekçesinden de söz etmek gerekir: “Altıncı fıkra, seçimlik hakların kullanılması sebebiyle ortaya çıkan tüm masrafların, tüketicinin seçtiği hakkı yerine getiren tarafça (satıcı, üretici veya ithalatçı) karşılanmasını öngörmektedir. Örneğin, nakliye, posta veya iletişim masrafları gibi. Tüketici seçimlik haklarını kullanma sebebiyle hiçbir masrafa katlanmak zorunda bırakılmamalıdır. Ayrıca ayıplı mal bir kişinin ölümüne veya yaralanmasına veya bir malın zarar görmesine sebep olabilir. Dolayısıyla tüketicinin dört seçimlik hakkının yanı sıra Türk Borçlar Kanunu hükümlerine kıyasen tazminat talep etmesi imkânı da mevcuttur. Ancak bunun için, sözleşmeye aykırılık nedeniyle ortaya çıkan zararın ispat edilmesi gerekir” şeklindeki madde gerekçesi yasa
koyucunun ürün sorumluluğunu düzenlemek istediği izlenimi uyanmaktadır. Ancak ayıplı ifanın konusu olan malın ayıplı olması ile ürün sorumluluğunun konusu olan ürünün güvenli olmaması hali birbirinden farklıdır. Ayıplı mal, güvenli ancak ondan beklenen nitelikleri sağlayamayan maldır. Güvenli olmayan ürün ise, kullanan kişi için tehlike oluşturan, kendisinden haklı olarak beklenen güvenliği sağlayamayan üründür. Ayrıca ayıplı ifadan sorumlulukta sorumluluğun temelini taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi oluştururken; ürün sorumluluğunda, sorumluluk satıcı ile tüketici arasındaki hukuki ilişkiden bağımsızdır. Bunun dışında 4077 sayılı TKHK’nun 4822 sayılı Kanunla değişik 4/II. maddesinin aksine, 6502 sayılı TKHK da ayıplı ifaya ilişkin düzenlemelerde ve tazminatın düzenlendiği 11/6 ‘da üreticinin zararı tazmin borcundan söz edilmemektedir34. Ayrıca çalışmamızın konusunu satım sözleşmesinde satıcının manevi tazminat borcu olduğu için ürün sorumluluğu konusuna girilmeyecektir (HAVUTÇU, Tüketici, s. 99-100; GÜMÜŞ, Tüketici, s. 105; Ayrıca tüketicinin seçimlik haklarını kullanmasının yanında tazminat istemine ilişkin açık bir düzenleme olmasa da TBK madde 112 gereğince sözleşmeye aykırılık nedeniyle (6502 sayılı Kanunun 83. maddesinin atfı ile) satıcıdan ayrıca tazminat isteyebilir (AYDOĞDU, Tüketici, s. 182).
çerçevesinde bedensel bütünlük ihlali nedeniyle doğan zararının tazminini isteyebilecektir. Tüketicinin dönme dışında seçimlik hakkını kullanması halinde ise TBK madde 112 gereği zararlarının tazmini mümkündür36.
6502 sayılı TKHK madde 83 ile Kanunda hüküm bulunmayan hallerde genel hükümlerin uygulanacağını düzenlemiştir. Ayıplı malın neden olduğu malvarlığı zararları ise konumuz dışında kalmaktadır Bu noktada ayıplı mal nedeniyle bedensel bütünlüğü ihlal edilen tüketici, maddi zararı için TBK madde 229/I-b.3 ‘e göre zararının tazminini talep edebilirken, manevi zararının tazmininin hukuki dayanağı 229/II’tir. Bunun nedeni tüketicinin manevi zararının dolaylı zarar olmasıdır. TBK madde 229/I-b.3 doğrudan zararlar için kusursuz sorumluluk düzenlemesi yapmıştır. TBK madde 229/II’te ise dolaylı zararların kusur esasına göre tazmin edileceği düzenlenmiştir37.
Bedensel bütünlük ihlalinde doğan maddi ve manevi zararın tazmini esasları 83. maddedeki genel hükümlere atfı nedeniyle, taraflar arasındaki ilişkinin sözleşmeye aykırılığa dayanmasıyla TBK madde 114 gereğince haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler kıyasen sözleşmeye aykırılık hallerine de uygulanacağı için bedensel bütünlük ihlali nedeniyle doğan maddi zararların tazmini, 6098 sayılı TBK madde 53,54 ve 55 kapsamında değerlendirilecektir; manevi zararın tazmini ise tüketici açısından ve tüketicinin ağır bedensel zarara uğraması ya da ölümü halinde yakınları açısından 56. madde kapsamında olacaktır38. Çalışmanın konusu olan
manevi zarar, sözleşmeye aykırılık nedeniyle kişilik hakkı ihlaline bağlı olarak ortaya çıkan manevi zarardan farklı olarak tüketici sözleşmesinin ayıplı ifası nedeniyle ortaya çıkan bedensel bütünlük ihlaline bağlı olarak doğan manevi zarardır. Ürün sorumluluğu açısından ise zarar, güvenli olmayan ürünün neden olduğu bedensel bütünlük ihlaline bağlı manevi zarardır. Buradaki önemli nokta bedensel bütünlük ihlalinin kişiye ilişkin bir zarar olması, ancak manevi zararın (ve maddi zararların) bedensel bütünlük ihlali nedeniyle ortaya çıkan zarar olması halidir. Bedensel bütünlük ihlali, manevi zararın (ve maddi zararın) nedenini oluşturmaktadır39.
36 HAVUTÇU, Tüketici, s. 107; bkz. AKİPEK, Tüketici, s. 31, 32. 37 AYDOĞDU, Tüketici, s. 178; HAVUTÇU, Tüketici, s. 105.
38 Bkz. AYDOĞDU, Tüketici, s. 177; KARA, İlhan: “Tüketici Hukuku ve Ticaret Hukukunda Bedensel Zararlar Nedeniyle Tazminat Davaları ve Uygulamaları”, Yeni
Gelişmeler Işığında Bedensel Zararların Tazmini, Türkiye Barolar Birliği, C. 2,
Ankara 2016, s. 117–118. 39 AKİPEK, Tüketici, s. 36.
2. Ayıplı Satılanın Bedensel Bütünlük İhlaline Neden Olduğu Kişi: Tüketici
Tüketicinin kim olduğunun belirlenmesi ve üçüncü kişinin tüketici olup olmadığının belirlenmesi kimlerin ayıplı satılan nedeniyle doğan bedensel bütünlük ihlallerinde manevi tazminat isteyebileceği noktasında önemlidir. Konunun bütünlüğünün sağlanması açısından tüketici kavramı, bu bölümde incelenmiştir. Çünkü tüketici, aynı zamanda satış sözleşmesine dayanarak manevi tazminat isteminde bulunabilecek kişidir.
6502 sayılı TKHK madde 3 ‘ün k bendine göre “tüketici, ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişilerdir.” Avrupa Birliği hukukundan farklı olarak tüzel kişiler de tüketici kabul edilmiştir40. Kanun koyucu, tüketiciyi hukuki işlemi yapmadaki amacına
göre tanımlamıştır. Sürekli gelir elde etme amacı olmaksızın özel amaçları için mal ya da hizmet edinen kişi, tüketici olarak kabul edilmiştir. Tüketici mal ve hizmeti, özel amaçla kullanmak, tüketmek için satın alan kişidir41.
Buradaki kıstas kişinin özel amaçları42 için mal ya da hizmet edinmesi;
kazanç elde etme amacının olmamasıdır43.
4077 sayılı eski TKHK madde 3’ün e bendine göre “tüketici, bir mal veya hizmeti ticari veya mesleki olmayan amaçlarla edinen, kullanan veya yararlanan gerçek veya tüzelkişidir”. Kanımızca 6502 sayılı Kanunda kanun koyucu, “hareket eden” demiş ve devamında tüketici işleminin kapsamını 3. maddenin l bendinde genişletecek şekilde düzenleme yapmıştır. Bu nedenle
40 AB hukukunda (Tüketici Haklarına İlişkin 2011/83 sayılı Direktif paragraf 17) ve Alman hukukunda (§ 13 BGB) tüketicinin sadece gerçek kişi olabileceği düzenlenmiştir ( bkz.
MEIER, Patrick, Der Verbraucherbegriffnach der Umsetzung der
verbraucherrecterichtlinie, JuS, Sayı 9, Yıl 2014, s. 777; MICKLITZ/PURNHANGEN,
§ 13 BGB Verbraucher, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band
1, 7. Auflage 2015, N. 4, 5).
41 Bkz. ZEVKLİLER/ÖZEL, Tüketicinin Korunması Hukuku, s. 94; HAVUTÇU, Ayşe,
Türk Hukukunda Örtülü Bir Boşluk Üreticinin Sorumluluğu, Seçkin Yayınevi,
Ankara 2005, s. 136; Bkz. GÜMÜŞ, Tüketici, s. 16 vd.; AYDOĞDU, Tüketici, s. 58 vd. ;MEIER, Verbraucher, s. 777.
42 Karma amaçlı kullanımda ağırlıklı amaca bakılması gerekmekle birlikte, mal ya da hizmeti satın alan kişinin ticari defterlerine gider olarak söz konusu mal ya da hizmeti yazması durumunda artık ticari amaç ön plana çıkacak, karma amaçtan söz etmek mümkün olmayacaktır. Aydoğdu’ya göre ise somut olayda satın alınan mal ya da hizmet bölünebildiği ölçüde özel amaçla kullanılan kısımla ilgili uyuşmazlığa 6502 sayılı TKHK uygulanmalıdır (AYDOĞDU, Tüketici Hukuku, s. 62, 63). Ayrıca tüketicinin karma amaçlı kullanımı hakkında bkz. MEIER, Verbraucher, s. 778-780; Zevkliler/Özel, Tüketicinin Korunması Hukuku, s. 95; AYDOĞDU, Tüketici Hukuku, s. 215; ÖZCAN BÜYÜKTANIR/ OKYAR KARAOSMANOĞLU, Eczacı, s. 214 dipnot 11.
“edinme, kullanma ve yararlanma” ibarelerinin çıkarılması tüketici kavramını daraltmamaktadır44.
Tüketicinin mutlaka satın aldığı malı kullanması gerekmez45. Sadece
kendisi için değil; eşi, çocuğu, yakını için mal ya da hizmet satın alan kişi de tüketici olarak kabul edilmektedir46.
AB hukukunda tüketici tanımı içinde sadece gerçek kişiler olmakla birlikte gelişen ve değişen piyasa gereksinimleri doğrultusunda “tüketici” yerine “bilgilenmiş tüketici” kavramı yavaş yavaş öne çıkmaktadır47. AB
hukukunda tüketicinin korunması iki temele dayanmaktadır: Tüketicinin piyasa koşullarında klasik korunması ve tüketicinin konumu gereği haklı bilgi eksikliğinin giderilmesi. Hızla değişen ve rekabetçi bir yapı sergileyen piyasa koşullarında tüketicinin bilgilenmiş olması zorunluluğu her geçen gün artmaktadır48. Diğer taraftan Türk hukukunda 6502 sayılı TKHK da
Türkiye’deki piyasa koşullarında bunu destekler niteliktedir. Dolayısıyla sadece tüketicinin değil, bilgilenmiş tüketicinin de korunması gerekliliği ortadadır. Bir başka değişle rekabetçi piyasa koşullarında tüketiciyi bilgilendirme yükümlülüğü ve devamında bu bilgilenmiş tüketicinin korunması gerekliliği ortaya çıkmaktadır49. Tüketici hukukunun ekonomik
analizine bakıldığında da aslında iktisadi davranış modelleri açısından bilgilendirme ve bilgilenmiş tüketiciyi koruma bir gerekliliktir 50. Böylece
tüketicinin bilgisizliğinden yararlanarak menfaat elde edilmesinin de önüne geçilmesi gerekir51. Uygulamada kabul edilen ancak sadece 818 sayılı
44 HAVUTÇU, Ayşe, 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun Konu Bakımından Uygulama Alanı: Özellikle Tüketici İşlemleri Bakımından Kanunun Kapsamı,
Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Özel Sayı, C. 9, Kasım 2014, s. 16.
45 AYDOĞDU, Tüketici, s.60.
46 ÖZEL, Çağlar, Üçüncü Kişinin Uğradığı Zararlar Çerçevesinde Tüketici Kavramı,
Bedensel Zararların Tazmini, Ankara 2016, s. 14.
47 MICKLITZ/PURNHANGEN, Verbraucher, N. 3
48 MICKLITZ/PURNHANGEN, Verbraucher, N. 3; Hukuk ve ekonomi ilişkisi hakkında bkz. BAYKAL, Murat, Hukuk-Ekonomi İlişkisi ve Ekonomi Hukuku Üzerine, Ankara
Barosu Dergisi, Yıl 66, S.4, Güz 2008, s. 76 vd.; sözleşme hukuku ve ekonomi arasındaki
ilişki için bkz. SHAVELL, Steven, Foundations of Economic Analysis of Law, London 2004, s. 289 vd.; tüketici ve üretim faaliyetleri ve ekonomi arasındaki ilişki için bkz. MICELLI Thomas, The Economic Approach to Law, Second Edition, California 2009, s. 58 vd.; manevi zarar açısından hukuk ve ekonomi için bkz. SANLI, Kerem Cem,
Haksız Fiil Hukukunun Ekonomik Analizi, Hukuk ve Ekonomi Öğretisi, İstanbul 2007,
s. 383 vd.
49 Bkz. MICKLITZ/PURNHANGEN Verbraucher, N. 3. 50 Bkz. MICKLITZ/PURNHANGEN, Verbraucher, N. 4. 51 BAYKAL, Hukuk- Ekonomi, s. 79.
Borçlar Kanunu’nda eser sözleşmesiyle ilgili olarak özel bir düzenleme şeklinde madde 356/II de yer alan uyarlama kurumunun düzenlenmesi de bir gereksinim olarak TBK madde 138’de genel bir hüküm şeklinde düzenlenmesi de aslında hukuk ekonomi ilişkisinin hukukumuzdaki yansımasıdır. Hukuk ekonomi ilişkisi bir taraftan tüketicinin tanımı değişir mi sorusunu akla getirirken, diğer taraftan manevi tazminat açısından hukuki güvenliğin de sağlanması için tazminat hesabı objektifleştirilebilir mi sorusunu akla getirmektedir.
3. Tüketicinin Manevi Zararının Tazmini Esasları
Hukuka uygunluk nedeni bulunmadıkça beden bütünlüğü ihlaline neden olan fiil hukuka aykırıdır. Hukuka aykırı davranış failin kusurlu hareketi ile gerçekleşebileceği gibi, failin kusursuz sorumluluk sebebiyle de sorumluluğu doğabilir. Manevi zararı ise failin yaşadığı üzüntü ve çektiği acı oluşturur. Manevi zarar, kişilik hakkının ihlaline bağlı olarak kişinin acı ve üzüntü yaşaması, yaşam isteğinin ve enerjisinin azalmasıdır52. Manevi zarar,
için her ne kadar bu tanım verilse de manevi zarar kavramı ve dolayısıyla manevi tazminatın işlevi konusunda farklı görüşler vardır53. Bedensel
bütünlük ihlali (TBK madde 56) ya da kişilik hakkı ihlali (TBK madde 58)
52 OĞUZMAN/ÖZ, s. 40; ÇAKIRCA, Seda İrem, Türk Sorumluluk Hukukunda Yansıma
Zararı, Vedat Kitapçılık; İstanbul 2012, s.27.
53 Manevi zarar tanımında üç farklı görüş vardır: Sübjektif teori, objektif teori ve karma teori. Sübjektif teoriye göre manevi zarar içinkişinin esenliğinin azalması iken (REY, Heinz: Ausservertraglisches Haftplichtrecht, 3. Auflage, Schulthess, Zurich-Basel 2003, s. 105), objektif teori kişilikte meydana gelen objektif eksilme (EREN, Borçlar Hukuku, s. 532), karma teori ise her iki görüşü de birleştirerek objektif olarak ruhsal bütünlükte ortaya çıkan olumsuz durumun zarar gören tarafından da hissedilmesi halini manevi zarar olarak tanımlar (ANTALYA, Gökhan: Borçlar Hukuku Genel Hükümler (Borçlar Hukuku), C.I, 1. Bası, Legal Yayıncılık, İstanbul 2012, s. 490). Bu tanımlardan hareketle manevi tazminatın fonksiyonları hakkındaki görüşler de farklılaşmaktadır: Denkleştirme, tatmin, önleme ve caydırma, telafi fonksiyonları. Manevi tazminatın tatmin fonksiyonuna göre manevi tazminat zarar görende bir nebze olsun tatmin sağlamasını amaçlamaktadır (OFTINGER/STARK, s. 419); denkleştirme fonksiyonuna göre ise manevi tazminatın amacı zarar görenin zararının azaltılmasıdır (SEROZAN, Rona: “Manevi Tazminat İstemine Değişik Bir Yaklaşım” (Manevi Tazminat), Prof. Dr. Haluk Tandoğan’ın
Hatırasına Armağan, Ankara 1990, s. 83-86; ANTALYA, Borçlar Hukuku, s. 488); telafi
etme fonksiyonuna göre ise zararın aynen veya nakden giderilmesidir (ATLAN, Hülya: “Beden Bütünlüğü İhlalinde Manevi Tazminat Miktarının Belirlenmesi”, Ankara
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2016(4) C. 65, s. 2663; EREN, Borçlar Hukuku,
s. 750; KIRCA, Çiğdem: “Manevi Tazminatın Fonksiyonu ve Niteliği”, Yargıtay Dergisi, C. 25, S. 3, Temmuz 1999, s. 253); manevi tazminatın önleme ve caydırma fonksiyonu olduğuna dair (KARAYALÇIN, Yaşar: “Şeref ve Haysiyetin Korunması”, Ankara
sonucunda manevi zarar doğduğunda, zarar gören manevi tazminat talebinde bulunabilir.
Beden bütünlüğüne yönelik zarar, her şeyden önce kişilik haklarına aykırılık oluşturur ve manevi zarar boyutu da vardır. Manevi zarar, kişilik hakları açısından TBK 58 ve MK 23’te düzenlenmiştir. Ancak beden bütünlüğünün ihlali halinde manevi zarar, TBK madde 56 da özel olarak düzenlenmiştir. Maddede iki durum düzenlenmiştir: Bedensel bütünlük ihlali nedeniyle zarar görenin manevi tazminat talebi ve ağır bedensel bütünlük halinde zarar görenin yakınlarının manevi tazminat talebi.
Manevi zarar, kişinin bedensel bütünlüğünün ihlali sonucunda çektiği fiziksel acıların ve üzüntünün karşılığıdır54. Manevi zarara neden olan
olayda kişinin yaşadığı fiziksel acının yanında manevi bir acı yaşaması yaşamın olağan akışına uygundur. Bu nedenle kişinin ölümü ya da bedensel bütünlük ihlali sadece maddi zarar nedeni olmaz. Aynı zamanda manevi zararın da nedeni olabilir. Bedensel bütünlük ihlalinde manevi tazminat olarak ödenen bir miktar para her ne kadar kişinin acısını dindirmese de en azından zarar görenin başka bir şekilde bir nebze olsun rahatlamasını sağlayacaktır55. Bu şekildeki parasal bir girdi, zarar görenin yaşamını
kolaylaştırmasına yardımcı olarak onu başka bir yöne kanalize edebilir56.
Bedensel bütünlük ihlaline bağlı olarak tazminat istemi için fiziksel ya da duygusal bir acının yaşanması gerekmektedir. Bedensel bütünlük ihlali halinde zarar gören ve bedensel bütünlüğün ağır olması halinde zarar görenin yakınları manevi tazminat isteminde bulunabilirler. Yansıma zarar olarak doğan üçüncü kişilerin manevi zararların tazmini57 ağır bedensel
zararlarda yakınların manevi tazminat istemleri dışında mümkün değildir. Beden bütünlüğü zararında manevi zararın tazminini talep hakkı için uzun süreli hastanede tedavi görmeyi gerektirmesi gibi önemli beden bütünlüğü ihlalleri gerekir. Ufak bir acı nedeniyle manevi tazminat talebi kabul görmeyecektir. Aynı zamanda fiziksel bir acının ya da beden bütünlüğü ihlaline bağlı olarak ortaya çıkan bir üzüntünün yaşanması gerekir58. Yaşanan acının fiziksel ya da duygusal fark etmeksizin ağır bir acı
olması halinde kısa sürmesinin tazmin edilebilirlik açısından bir önemi
54 BREHM, Art. 47 N. 9.
55 OFTİNGER/STARK, Haftplichtrecht, s. 418, 423; manevi tazminatın önleme işlevi olup olmadığı hakkında bkz. Fuchs, Deliktsrecht, s. 210.
56 BREHM, Art 47 N. 11a; OFTİNGER/STARK, Haftplichtrecht, s. 425, 426. 57 REY, s. 103.
yoktur; ancak ağır olmayan bir acının tazminat konusu olabilmesi için belli bir süre devam etmesi gerekir59. Tedavi süresi, çekilen ağrının yoğunluğu,
yaşamı idame ettirmesinin üçüncü kişiye bağlı hale gelmesi, kalıcı sağlık problemlerinin çıkması gibi durumlar manevi tazminatın belirlenmesinde dikkate alınacaktır60.
Manevi zararın varlığının kabulü ve manevi tazminat istemi için yaşadığı acıyı mutlaka hissetmesi gerekmemektedir. Yani zarar görenin manevi zararının farkındalığı, manevi tazminat istemi için aranmamaktadır61
Zarar görenin manevi zararının hesabında genel ve objektif ölçütler yoktur. Manevi tazminatın belirlenmesinde manevi tazminatın amacı dikkate alınarak somut olayın özelliklerine göre yargıç takdir yetkisini kullanarak karar verecektir. Hakim takdir yetkisini kullanırken, ülkenin ekonomik koşulları, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu, olayın ağırlığı, olay tarihi gibi özellikleri göz önünde tutması ve buna göre manevi tazminat takdir edilmesi gerektiği açıkça ortadadır62. Manevi zararın hesabında dikkate alınacak
başka bir konu da çekilen acının düzeyi, kişinin çalışma yetisinden yoksun kalması gibi somut olaya göre belirlenecek değişkenlerdir63.
Manevi tazminatın hesaplanmasında somut olaya göre hakime takdir yetkisi tanınması (TBK madde 56 ve TBK madde 58) benzer olaylarda farklı tazminat miktarlarına karar verilmesini de beraberinde getirmektedir. Oysa hukuki güvenlik, benzer bedensel ihlallerde benzer manevi tazminatlara hükmedilmesini gerektirmektedir64. Bununla birlikte hakim, takdir yetkisini
kullanırken somut olayın özelliklerini, Yargıtay uygulamasına göre tarafların sosyo- ekonomik durumları da dikkate almaktadır65.
59 BREHM, Art. 47 N. 13; REY, s. 102; ANTALYA, Borçlar Hukuku, s. 502. 60 Bkz. OFTINGER/STARK, s. 430, 444, 445; FUCHS, Deliktsrecht, s. 209. 61 EREN, Borçlar Hukuku, s. 790.
62 Y.17. HD. 04.10.2016 T., 2014/9119 E., 2016/8517 K. sayılı Yargıtay Kararı (www. kazanci.com.tr), Erişim Tarihi, 12.09.2017.
63 REY, s. 102.
64 Bkz. ANTALYA, Gökhan: “Manevi Tazminatın Belirlenmesi ve Manevi Tazminatın Hesaplanması – Türk Hukukunda Manevi Tazminatın İki Aşamalı Olarak Belirlenmesine İlişkin Bir Model Önerisi” (Manevi Tazminat), Bahçeşehir Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 11, Sayı. 145, Eylül 2016, s. 36 vd.
65 “... olayın tarihi, oluş şekli ile tarafların ekonomik, sosyal durumlarına göre davacılar lehine hükmedilen tazminat miktarları daha azdır. Daha yüksek miktarda bir manevi tazminata karar verilmesi gerekirken belirtilen gerekçelerle daha alt seviyede bir miktara karar verilmiş olması doğru görülmemiş, kararın bu yönüyle de bozulması gerekmiştir
(Y4.HD 23.10.2008 T., 2008/2920 E., 2008/12633 K. Sayılı Yargıtay Kararı (Yargıtay Kararları Dergisi, 2009/2, s. 1263)).
Tazminat hesabında tarafların sosyo-ekonomik durumlarının Yargıtay tarafından dikkate alınması 818 sayılı BK 49/2’nin66 düzenlemesine
dayanmaktadır67. Bu düzenlemede hakimin manevi tazminat miktarını
tarafların sosyal ve ekonomik durumları dikkate alması gerektiği açıkça belirtilmişti. Maddenin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda karşılığı olan 58. maddeye bu düzenleme alınmamıştır. Bunun nedeni, maddenin gerekçesinde68 açıklanmış ve sosyo-ekonomik durumların tazminat
hesabında dikkate alınmasının kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olacağı belirtilmiştir. Uyuşmazlık konusu somut olaya göre kişilerin sosyal durumları, meslekleri yaşanan acının görece olarak daha fazla olmasına neden olabilir. Ancak kişilerin ekonomik durumları, manevi zararın büyüklüğüne etki etmez. Yaşanan acı, doğrudan sosyo-ekonomik durumla ilgili değildir. Örneğin ses tellerindeki bozukluk, spiker için bir yazardan daha fazla elem verici olacaktır. Çekilen acı, ıstırap ve para birbirine çok uzak kavramlar da olsa69, manevi tazminatın amacı, fiziksel ve/veya ruhsal
acıyla zarar görenin baş etmesini sağlamaktır70. Bu anlamda kişinin iyi
66 Yürürlükten Kaldırılan 818 Sayılı BK madde 49 (Şahsi menfaatlerin haleldar olması): “ Şahsiyet hakkı hukuka aykırı bir şekilde tecavüze uğrayan kişi, uğradığı manevi zarara
karşılık manevi tazminat namıyla bir miktar para ödenmesini dava edebilir.
Hakim, manevi tazminat miktarını tayin ederken, tarafların sıfatını, işgal ettikleri makamı ve diğer sosyal ve ekonomik durumlarını da dikkate alır.
Hakim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir tazmin sureti ikame veya ilave edebileceği gibi tecavüzü kınayan bir karar vermekle yetinebilir ve bu kararın basın yolu ile ilanına da hükmedebilir. ”
49. maddenin 4.5.1988 tarihli ve 3444 sayılı Kanunla değiştirilmiş halinden önceki düzenlemesi, zararın özel ağırlığı ve kusura yer verilmesi hakkında ayrıca bkz. TEKİNAY, Selahattin Sulhi/AKMAN, Sermet/ BURCUOĞLU, Haluk/ ALTOP, Atilla: Tekinay
Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Filiz Kitabevi, 7. Bası, İstanbul 1993, s. 693.
67 Ayrıca bkz. YILMAZ KILIÇOĞLU, Kumru: “Kişilik Hakkının İhlalinde Manevi Tazminat”, Terazi Hukuk Dergisi, Sayı 115, Mart 2016, s. 47 vd.
68 58. maddenin gerekçesi (Tasarıda 57 madde): “...818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 49. maddesine 4.5.1988 sayılı Kanunla eklenen ikinci fıkrası gereksiz görülerek, Tasarının 57. maddesine alınmamıştır. Gerçekten, 818 sayılı BorçlarKanununun 43. ve Tasarının 51. maddeleri uyarınca hakim tazminat miktarını belirlerken, “hal ve mevkiin icabını/ durumun gereğini, yani saldırının kişilik hakkı zedelenen kişinin manevi kişilik değerlerinde sebep olduğu eksilmeyi göz önünde tutmalıdır. Bu eksilmenin ise, sıfatı ve makamı daha yüksek ve ekonomik durumu daha iyi olan taraf bakımından çok, diğer taraf için az olduğu şeklinde bir kurala bağlanması yanlış olur. Bu nedenle, Tasarının 57. maddesinde, hakimin manevi tazminat miktarını belirlerken, tarafların sıfatını, işgal ettikleri makamı ve diğer sosyal ve ekonomik durumları da dikkate alması gerektiğinin belirtilmesinde zorunluluk yoktur. Ayrıca, bunların maddede gereksiz yere tekrar edilmesi, herkesin kanun önünde eşit olduğu ilkesine de aykırı görülmüştür.” (Gerekçe için bkz.
Türk Borçlar Kanunu, Seçkin Yayınları, B. 4, Ocak 2012). 69 BREHM, Art. 47, N. 6.
hissetmesi psikolojik bir süreçtir. Manevi tazminatın amacı da kişinin tatmin edilerek zararın giderilmesidir71. Zararın tazmininde tatmin amacı ön planda
olduğu, zararı eski hale getirmenin manevi zararlarda mümkün olmadığı gerçeği karşısında tazminat miktarının belirlenmesinde ölçüt zararın büyüklüğü olmalı ve tarafların sosyal ve ekonomik durumlarından daha çok doğan zarar önem kazanmalıdır72. Yukarıdaki örnekte de temelde doğan
manevi zarar, spiker için daha fazla olacağı üzerinden tazminat miktarına karar verilebilir. Gerekçede haklı olarak belirtildiği gibi bu düzenlemenin madde metninde belirtilmesinde zorunluluk yoktur. Hakim TMK madde 4’teki yetkisini kullanarak takdir yetkisine göre karar verirken somut olayın özelliklerini göz önünde bulundurarak hakkaniyete göre karar verecektir73.
Yargıtay’ın görüşüne göre hakim takdir yetkisini kullanırken zarar görenin manevi huzurunun sağlanmasına ve tatmin edilmesine de dikkat etmelidir. Bunun nedeni Yargıtay ‘ın manevi tazminatı, maddi tazminat gibi mamelek hukukuna ilişkin bir zararın tazmini değil, tatmin amacı olan özgün bir nitelik taşıdığını düşünmesidir74.Bununla birlikte 56. maddede manevi
zarar olarak bir miktar paranın ödenmesi öngörülmüştür. Bu anlamda zarar,
71 BREHM, Art. 47, N. 11.
72 Bkz. TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 694; ERLÜLE, Fulya: “6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda Beden Bütünlüğünün İhlalinden Doğan Manevi Tazminat Talebi”, Prof. Dr. Cevdet Yavuz’a Armağan, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Hukuk Araştırmaları Dergisi, Özel Hukuk Sempozyumu Özel Sayısı, 2011, s. 647 vd.;
BREHM, Art. 47 N. 13.; aksi görüş için bkz. KARA, s. 131; YILMAZ KILIÇOĞLU, s. 47-48.
73 Bkz. EDİS, Seyfullah: Medeni Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, 6. Bası, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Ankara 1997, s. 205 vd.; Ayrıca bkz. BREHM, Art. 47 N. 11a.
74“Hakimin özel halleri tutarak manevi zarar adı ile hak sahibine verilmesine karar vereceği bir para tutarı adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayan da manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi mamelek hukukuna dair zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 22.06.1966 tarihli ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özle hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden hakim bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir.
Hakimin bu takdir hakkını kullanırken, ülkenin ekonomik koşulları, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu, olayın ağırlığı, olay tarihi gibi özellikleri göz önünde tutması ve buna göre manevi tazminat takdir edilmesi gerektiği açıkça ortadadır” (Y.17.HD. 04.10.2016 T., 2014/9119 E., 2016/8517
