KOŞULLARI HAKKINDA BİR DEĞERLENDİRME
AN EVALUATION OF THE CONDITIONS OF AN ORAL WILL IN LIGHT OF THE DECISION OF THE SWISS FEDERAL
COURT DATED 11.12.2017
Dr. Öğretim Üyesi Pınar ÇAĞLAYAN AKSOY
ÖZ
Türk-İsviçre Hukuku’nda sözlü vasiyetname yapıldığı durumlar-da, mirasbırakanın son arzularının tanıklar tarafından kötüye kullanıl-masının bertaraf edilmesi gerekliliğine büyük önem atfedilmiştir. Bu nedenle sözlü vasiyetnameyi düzenleyen kanun hükümlerine (TMK md. 539-541)sıkı sıkıya bağlı kalınmış; mahkemeler, bu kurallardan en ufak bir sapma halinde vasiyetnamenin iptal edilmesi gerektiği yönünde ka-rar vermiştir. İsviçre Federal Mahkemesi, 11.12.2017 tarihinde yakın ölüm tehlikesinin söz konusu olması nedeniyle bir hastanede iki tanık huzurunda yapılan sözlü vasiyetnamenin geçerli olup olmadığı konu-sunda verdiği kararda önemli tespitlerde bulunmuştur. Bu kararda Fede-ral Mahkeme, animus testandi’nin (vasiyet yapma iradesi) varlığından bahsedilmesi için vasiyetçinin son arzularını sözlü olarak ifade etmesi-nin şart olmadığına hükmetmiştir. Bunun yanı sıra, vasiyetnameetmesi-nin yapılmasına veya önerinin içeriğine itiraz edebilecek akli ve fiziksel melekelere sahip olduğu müddetçe, vasiyetçinin sözlü vasiyetname sü-recini başlatan taraf olmasının gerekmediği belirtilmiştir. Bu çerçevede, tanıklardan biri tarafından bir vasiyet önerisinin okunması ve vasiyetçi-nin başını sağlayarak bu öneriyi onaylaması, Art. 506 ZGB (TMK md. 539) hükmüne aykırılık teşkil etmemektedir. Bu karar sözlü
vasiyetna-Makalenin Geliş Tarihi : 13/07/2018 Makalenin Kabul Tarihi : 13/11/2018
İhsan Doğramacı Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi (Medeni Hukuk Anabi-lim Dalı), e-mail: pinar.caglayan@bilkent.edu.tr.
me şartlarının katı bir şekilde yorumlanmaması ve acil durumların ge-rektirdiği esnekliğin sağlanarak mirasbırakanın son arzuların yaşatılma-sı gerekliliğine dikkat çekmektedir.
Anahtar Kelimeler: Yakın ölüm tehlikesi, sözlü vasiyetname, animus testandi, favor testamanti, vasiyetnamenin geçersizliği.
ABSTRACT
When making awill in oral form in Turkish-Swiss Law, great importance is attached to the necessity of eliminating the abuse of the last wishes of the testator by the witnesses. For this reason, the provisions governing oral will was strictly adhered to (TMK 539-541). The courts have decided that, in the slightest deviation from these rules, the testament should be annulled. The Swiss Federal Court has reached an important decision on 11.12.2017, on whether or not the oral testament made in the presence of two witnesses in a hospital due to the fact that the danger of imminent death was valid. In this decision, the Federal Court ruled that it is not necessary for the testator to orally express the final wishes in order to present his
animus testandi. Moreover, it is stated that the testator does not have
to be the initiator of the verbal will process, as long as he possesses the mental and physical capacities to challenge the making of will or the content of the proposition. In this frame, in the case where one of the witnesses reads a testament proposal and the testator approves the proposal by nodding with his head, the requirements of Art. 506 ZGB (Article 539 of the Turkish Criminal Law) are fulfilled. This decision draws attention to the necessity of maintaining the last wishes of the testator by ensuring that the requirements of oral will are not interpreted strictly and that the urgency of the emergency situation is ensured.
Keywords: Imminent danger of death, oral will, animus testandi, favor testamanti, annulment of the testament.
GİRİŞ
Türk-İsviçre Hukuku’nda üç tür vasiyetname öngörülmüştür: El yazılı vasiyetname, resmi vasiyetname ve sözlü vasiyetname. Sözlü vasiyetname, yapılması için kanunda ayrıntılı bir prosedür öngörülmüş olan ve uygulamada en az başvurulan vasiyetname türüdür. Bu durum Türk-İsviçre Hukuku’na özgü değildir. Alman Hukuku’nda da olağa-nüstü vasiyetname türlerinden biri olan ve sözlü vasiyetnameye ben-zeyen “üç tanık huzurunda yapılan vasiyetname” (§ 2250 BGB), sık-lıkla yapılmadığı gibi, yapıldığı takdirde de kanunda öngörülen prosedürlere uyulmamış olması nedeniyle çoğunlukla iptal yaptırımıy-la karşıyaptırımıy-laşmaktadır.1
Sözlü vasiyetnamenin yapılması için kanunda öngörülen usul özellikle hukukçu olmayan kişiler için -haklı olarak- karmaşıktır. An-cak böyle ayrıntılı bir usulün öngörülmüş olmasının haklı görülebile-cek bir sebebi vardır: Sözlü vasiyetnameyi düzenleyen hükümler de-ğerlendirilirken, çatışan iki menfaat dikkate alınmalıdır. Bunlardan biri, zor durumda kalan mirasbırakanın son arzularının olduğu gibi, değiştirilmeden sonraki nesillere kolayca aktarılabilmesidir. Diğeri ise bu son arzuların aktarılması sürecinin katı şartlara bağlanması ve böy-lece tanıklar tarafından kötüye kullanılmasının engellenmesi, yani hukuki güvenliğin sağlanmasıdır. Kanımızca Türk-İsviçre Huku-ku’nda genellikle mirasbırakanın son arzularının kötüye kullanılması-nın bertaraf edilmesindeki menfaati üstün tutulmuş; bu nedenle sözlü vasiyetnameyi düzenleyen kurallara sıkı bir şekilde bağlı kalınmıştır. Bu nedenle, vasiyetnamenin iptali için açılmış olan birçok davada, kanunda öngörülen prosedürden en ufak bir sapma dahi, sözlü vasi-yetnamenin iptali için yeterli görülmüştür.
1 Alman Hukuku’nda olağanüstü durumlar için üç vasiyetname türü öngörülmüş-tür: Belediye başkanı önünde yapılan vasiyetname, üç tanık huzurunda yapılan vasiyetname ve denizde yapılan vasiyetname. Türk-İsviçre Hukuku’ndaki sözlü vasiyetnameye benzerlik gösteren vasiyetname türü, üç tanık huzurunda yapılan vasiyetnamedir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Mayer, Jörg: “Zur wirksamen Errich-tung eines Nottestaments”, ZEV 2002, s. 140 vd.
İsviçre Federal Mahkemesi, 11.12.2017 tarihinde sözlü vasiyet-namenin geçerlilik koşullarına ilişkin tartışmalı bazı hususlar hakkın-da önemli tespitlerde bulunduğu ve bu vasiyetname türünün yaygın-laşması için ümit vaad eden bir karar vermiştir2. Federal Mahkeme’nin kararda yapmış olduğu değerlendirmeler, doktrinde de destek bulmuş-tur.3Sözlü vasiyetname hukuku bakımından önem taşıdığını düşündü-ğümüz bu karara ilişkin hukuki değerlendirmelere geçmeden önce, karara konu olayın aktarılmasının yararlı olacağı kanaatindeyiz.
1945 doğumlu D.A’da, Şubat 2011’de, pulmoner fibrozis hastalı-ğının bulunduğu tespit edilmiştir. D.A, 15 Haziran 2011’de hastaneye yatmış, 16 Haziran 2011’de ise yoğun bakım ünitesine transfer edilmiş-tir. 17 Haziran 2011’de, D.A. oksijen maskeleriyle kalıcı olarak solu-num desteğine bağlanmış ve ciddi olarak güçsüz bir duruma düşmüştür. Yoğun bakım ünitesinde tutulan rapora göre, D.A’ya saat 09.00’da Te-mesta isimli bir ilaç ve saat 13.00’de ise morfin verilmiştir. D.A, yanına gelen kişilerle mimikleri aracılığıyla iletişim kurmaktadır.
17.06.2011 tarihinde D.A, refakatçisi ve hayat arkadaşı C’den, arkadaşları E ve F ile iletişime geçmesini istemiş ve sebebini söyle-meden, arkadaşlarının derhal yanına gelmesini istemiştir. D.A’nın son arzularıyla ilgili nihai bir karara varamadığını bilen E ve F, D.A’nın bu isteğini, bir ölüme bağlı tasarrufta bulunmak isteği şeklinde yorum-lamışlardır. Bu nedenle F, bir noter ile temasa geçmiştir. Noter, o gün kendisinin müsait olmadığını, ancak bu şartlar altında bir sözlü vasi-yetname yapılması gerektiğini belirtmiştir. Noter ayrıca F’ye, saklı paylara ilişkin kuralları açıklamış; çocuklu ve boşanmış bir kişinin sahip olabileceği tasarruf oranı hakkında bilgi vermiştir.
E ve F noterin verdiği bilgiler ışığında, mirasın dörtte birinin D.A’nın refakatçisi C’ye bırakıldığı bir taslak hazırlayarak 17 Haziran
2 BGE 143 III 640 (Urteil 5A_236/2017 vom 11. Dezember 2017).
3 Bosshardt, Martina/Hrubesch-Millauer, Stephanie: “Rechtsprechungspanorama Erbrecht”, AJP 2018, s. 495 vd., s. 498; Wolf, Stephan: “Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2017”, Zeitschrift des bernischen Juristenvereins, 154/2018, s. 405-419, s. 409.
2011’de saat 11.00 civarlarında D.A’nın yanına gitmişlerdir. F, D.A’ya sözlü vasiyetin ayrıntılarını ve D.A’nın ölüme bağlı tasarrufun içeriği bakımından sahip olduğu imkanları açıklamıştır. D.A, tamamen bilinçli bir şekilde, sözlü vasiyet yapılmasını ve terekesindeki çeyrek payın C’ye kalmasını kabul etmiştir. Vasiyet hakkındaki tartışma bir-kaç dakika sürmüştür.
D.A’ya yaptıkları bu ziyaretten sonra, E ve F, F’nin evine gitmiş ve F öğleden sonra erken saatlerde D.A’yla konuştukları hususları kağıda dökmüştür. E ve F’nin her ikisi de bu dokümanı imzalamıştır. E ve F aynı gün sulh hakimine giderek belgeyi bırakmak istemiş an-cak kapıları kapalı olduğundan 20 Haziran Pazartesi günü belgeyi ka-tibe vermişlerdir. Katip vasiyeti o günün tarihini belirten ıslak mühür-le kabul etmiştir.
D.A, 18 Haziran 2011’de vefat etmiştir.4 Temmuz 2011’de, kli-niğin yoğun bakımdan sorumlu doktoru, hazırladığı sertifikada, D.A’nın ölüm anına kadar bilincinin açık olduğu ve akli melekelerinin yerinde olduğunu, son arzularını geçerli bir şekilde dile getirmeye ehil olduğunu ancak bunları yazıya dökmesinin fiziksel olarak mümkün olmadığını belirtmiştir.
22 Ağustos 2011’ de E ve F tarafından imzalanmış olan dokü-man, Lavaux-Oron sulh hakimi tarafından onaylanmıştır.
13 Mart 2014 tarihinde resmi idare tarafından çıkarılan envan-terde, D.A’nın terekesi 1’278’475 İsviçre Frangı olarak tespit edilmiş-tir. D.A’nın tespit edilen bir borcu bulunmamaktadır.
D.A’nın kızları A.A. ve B.A, 5 Haziran 2012’de C’ye karşı uz-laşma talebinde bulunmuş; uzuz-laşma başarısız olunca, 22 Ağustos 2011 tarihli sözlü vasiyetinin geçersiz olduğuna hükmedilmesi ve C’nin mirasçı olamayacağına karar verilmesi talebiyle Vaud Kantonu Kan-tonal Miras Dairesi’ne başvurmuşlardır. C ise 18 Nisan 2013’de cevap ve karşı davasında, karşı tarafın taleplerinin reddedilmesi ve terekenin dörtte birine denk gelen 527,608 İsviçre Frangı üzerinde hak sahibi olduğunun tespitini talep etmiştir.
Kantonal miras dairesinde gerçekleşen yargılama, sözlü vasiye-tin geçerliliği sorunu etrafında toplanmıştır. 3 Mayıs 2016’da verilen kararda, D.A’nın vasiyetnamesinin geçersiz olduğuna ve C’nin yasal veya atanmış mirasçı olamayacağına hükmedilmiştir. C bu karara kar-şı 23 Eylül 2016’da Vaud Kantonu İstinaf Mahkemesi’ne başvurmuş ve mahkeme sözlü vasiyetin geçerli olduğuna hükmetmiştir.
27 Mart 2017’de, D.A’nın kızları A.A ve B.A İsviçre Federal Mahkemesi’ne başvurmuşlardır. A.A ve B.A’nın itirazları temel olarak şu noktalarda toplanmaktadır: İlk olarak, tıbbın geldiği nokta dikkate alındığında, D.A’nın hayatta tutularak noterin de katılımıyla resmi vasi-yetname hazırlanabileceğini ileri sürmüşlerdir. Dolayısıyla davacıların iddiasına göre sözlü vasiyetnameye başvurulmasının esas şartı gerçek-leşmemiştir. Ayrıca, D.A’nın yanına geldiklerinde , E ve F’nin ellerinde önceden kaleme alınmış, hazır bir yazılı metin olduğundan D.A’da ölüme bağlı tasarrufta bulunma iradesinden veya son arzularını sözlü olarak tanıklara iletmesinden bahsetmek mümkün değildir. Bunların yanı sıra, tanıklar tarafından yazılan belgede yer ve zamana ve olağa-nüstü sebeplerin ne olduğuna ilişkin bilgilere yer verilmemiştir.
İsviçre Federal Mahkemesi’nin kararına konu olan olayda, D.A’nın kızlarının vasiyetnamenin geçerliliği ile ilgili iddiaları dikka-te alındığında özellikle şu dört sorunun cevaplanması gerekmekdikka-tedir.
1. Mirasbırakanda vasiyetname yapma iradesi bulunmakta mıdır? 2. Somut olayda vasiyetçinin bu vasiyet türüne başvurması için gerekli olan olağanüstü sebep ve başka bir vasiyetname türüne baş-vurma imkanının söz konusu olmaması şartları gerçekleşmiş midir?
3. Vasiyetçinin kendi sözlü beyanının bulunmadığı bir durum-da, son arzuların iki tanığa açıklandığı sözlü vasiyetnameden bahse-dilmesi mümkün müdür?
4. Tanıkların kendi kaleme aldıkları ve mahkemeye teslim ettik-leri, vasiyetçinin son arzularını içeren belgede, tarih ve yerin yazıl-mamış olması vasiyetnamenin geçersizliğine yol açar mı?
I. Mirasbırakanda vasiyetname yapma iradesinin (animus
testandi) bulunması
Medeni Kanun’da vasiyetname türlerine başvurulması için ge-rekli olan farklı şartların yanı sıra, tüm vasiyetnameler bakımından aranan ortak şart, mirasbırakanda vasiyetname yapma iradesinin
(ani-mus testandi) bulunmasıdır. Burada söz konusu olan bir şekil şartı
değil, tüm ölüme bağlı tasarruflar bakımından söz konusu olan temel bir şarttır. Eğer mirasbırakan kişide malvarlığında ölümünden sonra sonuç doğuracak bir tasarrufta bulunma iradesi yoksa, bu işlem kesin hükümsüzdür. Animus testandi’nin bulunmadığı durumlarda, bir ölü-me bağlı tasarruftan bahsedilölü-mesi mümkün değildir.4
İncelemekte olduğumuz karara konu olayda, mirasbırakanın kız-ları A.A ve B.A, babakız-ları D.A’nın son arzukız-larını ortaya koymadığını, E ve F tarafından önceden hazırlanan ve terekenin %25’ini C’ye bı-raktığı bir vasiyet taslağıyla sınırlı kaldığını iddia etmektedir. Zira D.A.,C’den arkadaşlarını çağırmasını isterken, onları hangi gerekçeyle çağırdığını söylememiştir. Davacılara göre, C tarafından yapılan bu çağrıyı bir ölüme bağlı tasarruf yapma iradesi olarak yorumlayan, E ve F’dir.
İsviçre Federal Mahkemesi ise kararında, ölüme bağlı tasarrufta bulunmak istediği gün, D.A’nın bir metin dikte ettirecek ve direktif verecek durumda olmadığı konusuna dikkat çekmektedir (5A_236/2017 E.3). Zira o gün D.A’ya oksijen maskesi takılmış oldu-ğundan, D.A yalnızca mimiklerle iletişim kurabilmektedir. Bu neden-le, D.A’nın ölüme bağlı tasarrufta bulunma iradesini sözlü olarak or-taya koyması mümkün değildir.
Vasiyetname yapma iradesinin D.A’dan değil, arkadaşları E ve F’den kaynaklandığı iddiasına ilişkin olarak ise Federal Mahkeme şu tespitleri yapmıştır (5A_236/2017 E. 3): Davadaki vakıalardan açıkça anlaşılacağı üzere, D.A’nın hastane yatağına gelmeleri yönündeki
çağ-4 Wolf, Stephan/Hrubesch-Millauer, Stephanie: Grundriss des schweizerischen Erbrechts, Bern 2017, Nr. 376.
rıyı bir ölüme bağlı tasarruf yapma iradesi olarak yorumlayanlar E ve F.’dir. Her ne kadar bu fikir D.A’ya E ve F tarafından sunulmuş olsa da, D.A’nın bilinçli olarak bu fikre katıldığı ve C’ye bırakabileceği azami miktarı onayladığı açıktır. Dosyadaki ifadelerden, D.A’nın ölüme bağlı tasarrufta bulunmaya zorlandığı izlenimini elde etmek mümkün değil-dir. Bu nedenle, E ve F’yi, D.A’nın mı yoksa C’nin mi aramak istediği hususunun bile konu bakımından herhangi bir önemi yoktur.
O halde sözlü vasiyetnamenin geçerliliği bakımından önemli olan, sözlü vasiyetnamenin yapıldığı sırada, vasiyetçide vasiyetname yapma iradesinin bulunuyor olmasıdır. Bu fikrin temellerinin ilk ola-rak kimin tarafından atıldığının veya sözlü vasiyet sürecinin kimin tarafından başlatıldığının bir önemi yoktur.
II. Miras Bırakanın Olağanüstü Durum Nedeniyle Başka Bir Vasiyetname Türüne Başvurma İmkanının Söz Konusu Olmaması
A. Olağanüstü Bir Durumun Bulunması
TMK md. 539’a göre, göre mirasbırakan; yakın ölüm tehlikesi, ulaşımın kesilmesi, hastalık, savaş gibi olağanüstü durumlar yüzün-den resmi veya el yazılı vasiyetname yapamıyorsa, sözlü vasiyetname yapma yoluna başvurabilir. Doktrinde sayılan bu sebeplerin sınırlayıcı olmadığı konusunda görüş birliği bulunmaktadır.5
5 Joos, Gregor: Testamentsformen in der Schweiz und in den USA, Zürich 2001, s. 172. Badertscher, Pia: Orell Füssli Kommentar, 3. Überarbeitete Auflage, hrsg v. Jolanta Kren Kostkiewicz, Stephan Wolf, Marc Amstutz, Roland Fank-hauser, Zürich 2016 (kısalt. OFK- Badertscher), Art. 506 ZGB, N. 2; Dorje-Good, Andrea: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, hrsg. V. Peter Bre-itschmid, Alexandra Jungo, Zürich 2016 (CHK-Dorjee-Good, Art. 506-508 ZGB), N. 3; Beck, Alexander: Grundriss des schweizerischen Erbrechts, Bern 1970, s. 48; Breitschmid, Peter: Basler Kommentar Zivilgesetzbuch II Art. 457–977 ZGB, Art. 1–61 SchlT ZGB, 5. Auflage, Basel 2015 (kısalt. BSK-Breitschmid), Art. 506-508, N. 1.; Wolf/Hrubesch-Millauer, Nr. 454; Tuor, Pe-ter: Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht, Das Erbrecht, Die Er-ben (Artikel 457-536 ZGB), hrsg. V. Arthur Meier-Hayoz, Bern 1964, (kısalt. BK-Tuor), Art. 506-508 ZGB N. 10; İnan, Ail Naim/Ertaş, Şeref/Albaş, Hakan: Miras Hukuku, Ankara 2008, s. 197; Eren, Fikret: Türk Medeni Hukukunda
Olağanüstü durumun, sözlü vasiyetin yapıldığı esnada bulunma-sı gerekir.6Hemen belirtelim ki, olağanüstü sebebin vasiyetçinin ölü-mü anına kadar devam etmesi gerekmez.7 Bununla birlikte, sözlü va-siyetin yapıldığı sırada olağanüstü koşullar bulunmamasına rağmen yapıldıktan sonra bir sebep ortaya çıkarsa, bu durumda hükmün uygu-lanması için gerekli olan şartlarda bir eksiklik söz konusu olmaktadır.8
Ölüme Bağlı Tasarrufların İptali Davası, Ankara 1966, s. 82; Kocayusufpaşa-oğlu, Necip: Miras Hukuku, İstanbul 1978, s. 221; Dural, Mustafa/Öz, Turgut: Türk Özel Hukuku Cilt IV Miras Hukuku, İstanbul 2016, Nr. 444; İmre/Erman, s. 88; Ayan, Mehmet: Miras Hukuku, Ankara 2016, s. 111; Öztan, s. 218; Kılı-çoğlu, Ahmet: Miras Hukuku, Ankara 2006, s. 111; Koyuncu, Ferhat: Sözlü Vasiyetname, Ankara 2014, s. 51; Yıldırım, Abdulkerim: “Sözlü Vasiyetname”, (Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Yıl:5, Sayı: 16, Ocak 2014, s. 209) vd, s. 212; Kayak, s. 202; Seiler, Benedikt: Die erbrechtliche Ungültigkeit unter be-sonderer Berücksichtigung der Wirkungen in personeller Hinsicht, Zürich 2017, Nr. 750; OFK- Badertscher, Art. 506 ZGB, N. 2; CHK-Dorjee-Good, Art. 506-508 ZGB, N. 3; Joos, s. 172; Güvenç, Fikret, “Sözlü Vasiyet”, (İBD, C. 52, S. 1-2-3, Y. 1978, s. 468-481), s. 471.
6 Lenz, Martin: Art. 498-511 ZGB, Praxiskommentar Erbrecht Nachlassplanung, Nachlassabwicklung,Willensvollstreckung, Prozessführung, Hrsg. V. Daniel Abt/Thomas Weibel, Basel 2007 (kısalt. PraKomm- Lenz, Art. 506 ZGB, N. 3); BK-Tuor, Art. 506-508 ZGB N. 10; Antalya, Gökhan: Miras Hukuku, İstanbul 2009, s. 140; Kocayusufpaşaoğlu, s. 219; İmre/Erman, s. 88; Koyuncu, s. 55; Seiler, Nr. 751; Joos, s. 172; BSK-Breitschmid, Art. 506-508, N. 1; Escher, Arnold: Zürc-her Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, hrsg. V. E.Beck et.al., Erste Abteilung: Die Erben (Art. 457-536), Zürich 1959 (kısalt. ZK-Escher), Art. 506 ZGB, N. 4; Dural/Öz, Nr. 438; Koyuncu, s. 49; Yıldırım, s. 204.
7 Dural/Öz, Nr. 470; Koyuncu, s. 55. Bu konuda Yargıtay tam tersi yönde bir karar vermiştir: “Sözlü vasiyetin 13.2.1982 tarihinde yapılmasına rağmen
ölü-mün 17.2.1982 tarihinde meydana geldiği anlaşılmaktadır. O halde mahkemece yapılacak iş sözlü vasiyetin yapılmasından sonra geçen beş gün içinde vasiyet edenin resmi şekilde veya el yazısıyla vasiyetname düzenlemesini önleyici ağır şartlarının (koma halinin) devam edip etmediğini belirlemekten ibarettir (...) Bu durumda davanın reddedilebilmesi için sözlü vasiyet düzenlenmesini gerek-tiren sağlık şartlarının ölüme kadar geçen beş gün içinde de devam edip etme-diğinin tespit edilmesi zorunludur.” (Yargıtay 2. HD. E. 1986/9662, K.
1986/10198, T. 2.11.1986) Bu karara katılmak mümkün değildir.
İncelememize konu olayda, yakın ölüm tehlikesi söz konusu ol-duğundan, diğer olağanüstü sebeplere ilişkin ayrıntılı açıklamalara yer verilmeyecektir.9 Doktrinde de, yakın ölüm tehlikesinin aslında pratik-te önem taşıyan pratik-tek sebep olduğu görüşü kabul edilmekpratik-tedir.10
Yakın ölüm tehlikesinin akut bir hastalık nedeniyle veya hasta-lığın aniden ilerlemesi nedeniyle ya da yavaş ilerleyen bir hastalık sonucunda mı ortaya çıktığı önem taşımaz.11 Aynı şekilde, yakın ölüm tehlikesine yol açan hastalığın başlarında, kişinin başka bir vasiyet-name türüne başvurabilecek durumda olması da sözlü vasiyetvasiyet-name yapma imkanını ortadan kaldırmaz.12
Yakın ölüm tehlikesine yol açan sebebin ne olduğu bir fark ya-ratmaz.13 Uygun önlemler alınması halinde, bu tehlikenin bertaraf
9 Bu sebepler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Joos, s. 172 vd; Koyuncu, s. 58-72; Yıldırım, s. 214-216; Kayak, s. 206 vd; Weimar, Peter: Die gesetzlichen Erben; Die Verfügungsfaehigkeit, Die Verfügungsfreiheit, Die Verfügungsar-ten, Die Verfügungsformen, Art. 457-516 ZGB Schweizerischen Zivilgesetz-buch, Das Erbrecht, Die Erben, Die gesetzlichen Erben, Die Verfügungen von Todes wegen, Berner Kommentar Band/Nr III/1/1/1, hrsg. v. Heinz Haus-heer/Hans Peter Walter, Bern 2009, (kısalt. BK-Weimar, Art. 508 ZGB) N. 3 vd; Şener, Esat: Eski ve Yeni Miras Hukuku (Şerh), Ankara 1988, s. 392 vd. 10 PraKomm-Lenz, Art. 506 ZGB, N.2; BK-Tuor, Art. 506-508 ZGB, N. 10;
İm-re/erman, s. 88; Koyuncu, s. 52; Yıldırım, s. 212; Seiler, Nr. 751; CHK-Dorjee-Good, Art. 506-508 ZGB, N. 3.
11 BK-Weimar, Art. 508 ZGB, N. 4; Kayak, s. 204.
12 ZK-Escher, Art. 506 ZGB, N. 5; Joos, s. 172; Yıldırım, s. 213. Yargıtay HGK 08.02.1969 tarihli ve 1966/2-1205-94 sayılı Kararı: “Hastanın daha önce
has-talığa tutulmuş, hatta hastalığın uzun bir zaman sürmüş bulunması ve o zaman-larda resmi veya el yazısı ile vasiyetname düzenlemek imkanı bulunmuş olması, vasiyetnamenin yapıldığı andaki ölüm tehlikesini kaldırıcı bir sebep kabul edi-lemez. Bu tehlike ister kaza ve ani hastalık gibi birdenbire, isterse uzun bir has-talıkta olduğu üzere yavaş yavaş gerçekleşsin durum aynıdır. Bu itibarla, vasi-yetçinin hastalığının daha önceki safhalarında el yazısı ile ya da resmi şekilde vasiyetname düzenleyecek durumda bulunmasından dolayı sözlü vasiyet geçer-siz sayılamaz.” (Koyuncu, s. 53’den naklen)
edilebilecek olması da sonuçta bir değişiklik meydana getirmez.14 Ya-kın ölüm tehlikesine kesin gözüyle bakılmadığı durumlarda da sözlü vasiyetname yoluna başvurulabilmelidir.15 Zira, ölüm gerçekleşmediği takdirde, zaten kanunda belirtilen sürelerin geçmesiyle sözlü vasiyet hükümden düşecektir (TMK md. 541).16
Yakın ölüm tehlikesinin gerçekten söz konusu olup olmadığı be-lirlenirken dikkatli bir değerlendirme yapılması gerekmektedir. Sözlü vasiyet sürecine katılan kişilerin vasiyetname yapıldığı sırada kendile-ri tarafından bilinen hususlar çerçevesinde, vasiyetçinin ölüm tehlikesi içinde olduğuna, yani mevcut olaydan sağ olarak kurtulabileceğinin şüpheli olduğuna haklı olarak inanmış olmaları yeterlidir.17 Bu çerçe-vede, vasiyetçi ve tanıkların, şartlarının gerçekleştiği inancıyla yaptık-ları sözlü vasiyetin geçerli olduğuna duydukyaptık-ları meşru güvenin ko-runması gerekmektedir.18
B. Başka Bir Ölüme Bağlı Tasarrufa Başvurma İmkanının Olmaması
Sözlü vasiyetname yukarıda da çeşitli vesilelerle belirtildiği üze-re istisnai bir vasiyetname türüdür19. Bu nedenle, olağanüstü sebebin
14 PraKomm-Lenz, Art. 506, N. 3.
15 Koyuncu, s. 213; Joos, s. 172; Kayak, s. 204. 16 Joos, s. 172; Yıldırım, s. 213.
17 BK-Weimar, Art. 508 ZGB, N. 4; OFK- Badertscher, Art. 506 ZGB, N. 4; CHK-Dorjee-Good, Art. 506-508 ZGB, N. 3; Riemer, Hans Michael: “Das mündliche oder Nottestament gemaess Art. 506-508 ZGB”, Schweizerische Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht, 57/1976, s. 333-344, s. 342; Cotti, Fiorenzo/Gygax, Evelyne: Commentaire du droit des successions (Art. 457-640 CC), Stampflis Handkommentar, hrsg. v. Antoine Eigen-mann/Nicolas Rouiller, Bern 2012, (kısalt. SHK-Cotti/Gygax, Art. 506 ZGB), N. 2; BSK-Breitschmid, Art. 506-508, N. 1; Kocayusufpaşaoğlu, s. 220; Du-ral/Öz, Nr. 438; İmre/Erman, s. 89; Öztan, s. 218; Koyuncu, s. 54-55; Yıldırım, s. 213-214; Kayak, s. 205.
18 Riemer, s. 342.
19 CHK-Dorjee-Good, Art. 506-508 ZGB, N. 1; SHK-Cotti/Gygax, Art. 506 ZGB, N. 1; Riemer, s. 334; Joos, s. 171; ZK-Escher, Art. 506 ZGB, N. 2;
Kocayusuf-yalnızca objektif olarak gerçekleşmiş olması yeterli değildir. Sözlü vasiyetname yapılabilmesi için, mirasbırakanın bu olağanüstü sebep nedeniyle başka bir vasiyetname türüne başvurabilmesi subjektif ola-rak imkansız olmalıdır20. Buradan mutlak bir imkansızlık anlaşılma-malıdır, başka bir vasiyetname türüne başvurulmasının mirasbırakan için olağanüstü şekilde zorlaşmış olması da yeterlidir.21
Doktrinde bu şarta ilişkin bir değerlendirme yapılırken şu esasların dikkate alınması önerilmektedir: Vasiyetnamenin yapılış sürecine katılan-ların, makul ve hayatın olağan akışına uygun olarak, ölüm tehlikesinin mevcut olduğu ve bu durum nedeniyle vasiyetçinin başka bir vasiyetna-me türüne başvurabilecek zamanı olmadığına inandıkları durumlarda bu şarta gerçekleşmiş gözüyle bakılmaktadır.22 Doktrin ve Federal Mahke-me içtihatlarında da “vasiyetçinin vasiyet yapma olanağını kaybedebile-ceği şüphesi”, olağanüstü sebep olarak kabul edilmektedir.23
Hemen belirtelim ki TMK md. 539’da belirtilen türden bir ola-ğanüstü sebebin iş saatleri dışında, hafta sonunda veya resmi tatilde gerçekleşmesi, Türk Hukuku’nda resmi vasiyetnameye başvurulması önünde engel teşkil etmemektedir. Zira 1512 sayılı Noterlik Kanunu md. 52’ye göre, “noterler tatil günlerinde ve iş günlerinin tatil saatle-rinde ancak vasiyetname tanzim ve tasdiki veya gecikmesinde zarar umulan noterlik işlemlerini yapabilirler.”
paşaoğlu, s. 219; İmre/Erman, s. 87; Ayan, s. 111; Öztan, s. 218; Koyuncu, s. 39; Yıldırım, s. 210; Dural/Öz, Nr. 447; Güvenç, s. 469.
20 OFK-Badertscher, Art. 506 ZGB, N. 2; CHK-Dorjee-Good, Art. 506-508 ZGB, N. 3; ZK-Escher, Art. 506 ZGB, N. 4; Wolf/Hrubesch-Millauer, Nr. 454. 21 Joos, s. 173; BSK-Breitschmid, Art. 506-508 ZGB, N. 1; ZK-Escher, Art. 506
ZGB, N. 3; Karş. Kılıçoğlu, s. 113.
22 SHK-Cotti/Gygax, Art. 506 ZGB, N. 7; Joos, s. 174; ZK-Escher, Art. 506 ZGB, N. 5; BK-Tuor, Art. 506-508 ZGB, N. 8. Benzer Antalya, s. 141; İmre/Erman, s. 89; Koyuncu, s. 47 vd.
23 İsviçre Federal Mahkemesi’nin BGE 77 II 216 No’lu kararı (E.2); BK-Weimar, Art. 508 ZGB, N. 4; Koyuncu, s. 51.
Her iki şart (A. Ve B. başlıkları) bakımından da önemli olan hu-sus şudur: Daha sonradan vasiyetnamenin yapıldığı ana dönüp bir de-ğerlendirme yaparak, objektif olarak bir ölüm tehlikesinin söz konusu olup olmadığı veya vasiyetçinin noter ve iki tanık çağırıp çağıramaya-cağı konusunda karara varılmamalıdır.24
Olağanüstü bir sebebin bulunması ve başka bir vasiyetname tü-rüne başvurulmasının mümkün olmaması şartlarını taşımayan bir söz-lü vasiyetnamenin hukuki akıbetinin ne olduğu konusunda doktrinde görüş ayrılığı bulunmaktadır. Bir görüşe göre, bu şartların bulunma-ması halinde vasiyetname kendiliğinden hükümsüz hale gelir.25 Diğer bir görüşe göre ise bu durumda sözlü vasiyet iptal edilebilirlik yaptı-rımıyla karşılaşacaktır.26 İkinci görüşün kabul edilmesi, favor
testa-menti ilkesinin bir gereği olarak mirasbırakanın son arzularının
yaşa-tılması amacına da hizmet eder. Kaldı ki, sözlü vasiyetin yapılmasını haklı kılan şartlar gerçekleşmediğinde, mirasbırakanın elinde kalan iki imkan, yazılı veya resmi vasiyetname yoluyla son arzularını iletmek-tir. Oysa, resmi makam önünde veya baştan sona el yazısıyla kaleme alınmamış bir vasiyetname, şekil şartlarına uygun yapılmamış demek-tir. Bunun yaptırımı ise, iptal edilebilirlikdemek-tir. Bu durumda TMK md. 539’da sayılan şartları taşımayan sözlü vasiyetnameye, diğer
vasiyet-24 Joos, s. 173; Kocayusufpaşaoğlu, s. 220.
25 Ergüne, Mehmet Serkan: Vasiyetnamenin Yorumu, İstanbul 2011, s. 307; Şener, s. 401; Antalya, s. 141.Riemer’e göre ise burada sui generis bir geçersizlik söz konusudur ve özellikle iptal davasının zamanaşımına ilişkin hükümlerin ancak kıyasen uygulanması mümkündür. Bkz. Riemer, s. 338; Riemer, Hans Michael: Nichtige (unwirksame) Testamente und Erbvertrage, Festschrift für Max Keller zum 65. Geburtstag, Zürich 1989, s. 245 vd, (kısalt, Riemer, Nichtige), s. 255. 26 CHK-Dorjee-Good, Art. 506-508 ZGB, N. 3; BK-Cotti/Gygax, Art. 506 ZGB, N.
2; Ayan, s. 111; Seiler, Nr. 753; BK-Weimar, Art. 508 ZGB, N. 5; Tuor, Peter/ Schnyder, Bernhard/Schmid, Jörg/Rumo-Jungo, Alexandra: Das Schweizerische Zivilgesetzbuch begründet von Peter Tuor, 13. Auflage, auf Grund der 12. Aufla-ge (2002) neu bearbeitet und ergänzt, Bern 2010, Nr. 21; Piotet, Paul: “L’invalidité du testament oral qui n’est pas ou plus autorisé par la loi”, RJL (Recherches juridiques lausannoises Band/Nr. 19), Zürich-Basel- Genf 2004, s. 223; OFK-Badertscher, Art. 506 ZGB, N. 2. Karş. Joos, s. 174-175.
name türlerinden daha farklı bir muamele yapılarak, iptal edilmesi yerine kesin hükümsüz sayılmasını gerektiren bir sebep yoktur. Kanun koyucunun sözlü vasiyetin şekil şartlarının sağlanmamış olmasına, diğer vasiyetname türlerinden daha ağır bir yaptırım öngörmüş olması mantıksızdır.27
İncelemekte olduğumuz Federal Mahkeme kararına konu olan olayda, A.A ve B.A babaları D.A bakımından yakın ölüm tehlikesinin söz konusu olmadığını ileri sürmektedirler. Federal Mahkeme’ye göre ise, sözlü vasiyetten başka bir vasiyet türüne başvurulamayacak olma-sının sebebi, vasiyetçinin aniden ve gittikçe bozulan sağlık durumu-nun onu yakın ölüm tehlikesi altında bırakmış olmasıdır. Yakın ölüm tehlikesinin gerçekten de söz konusu olduğu, D.A’nın ölüme bağlı tasarrufu yaptıktan bir gün sonra ölmesinden de anlaşılmaktadır. D.A’nın kızlarının, D.A’nın tıbbi yöntemlerle bir sonraki haftaya ka-dar yaşatılarak noter huzurunda vasiyetname yapma imkanına sahip olabileceği yönündeki iddiaları, basit bir tahminden ibarettir. Bu ne-denle somut olayda D.A sözlü vasiyette bulunabilir.
Başka bir ölüme bağlı tasarruf türüne başvurma imkanının olup olmadığı konusuna ilişkin olarak ise Federal Mahkeme şu değerlen-dirmeleri yapmaktadır:
17 Haziran 2011’de, D.A’nın entübe edildiği ve bu nedenle ko-nuşamadığı; imza atabilmek bir kenara dursun yazı yazamadığı açıkça ortadadır. Vasiyetçinin elleriyle bir metin yazması imkansız olduğun-dan, yazılı vasiyetname yapılması imkanı ortadan kalkmaktadır. O halde vasiyetçinin başvurması mümkün olan iki tür kalmaktadır: Sözlü vasiyetname ve resmi vasiyetname. Hastalığının giderek kötüleşmesi nedeniyle D.A’nın ne kadar zamanının kaldığının belirsiz olması, du-rumun aciliyetini ortaya koymaktadır. Resmi vasiyetname yapılabil-mesi amacıyla telefonla çağrılan Noter G, Voud kantonunda yüze ya-kın noter olduğunu ancak kendisini arayan F’ye başka bir notere başvurması yönünde tavsiyede bulunmadığını belirtmiştir. Tersine,
Noter G, F’ye bir sözlü vasiyetin yapılmasına ilişkin süreci anlatmış-tır. O halde, D.A’nın ölmek üzere olduğu kendisine aktarılan Noter G, bu koşullar dahilinde, meslektaşları tarafından bir resmi vasiyetname-nin yapılması ihtimalivasiyetname-nin gerçekleşmesini de mümkün görmemiştir. Somut olayın şartları altında, tanıkların bölgedeki diğer noterlerle ile-tişime geçerek onların resmi bir vasiyetname yapmak için uygun olup olmadıklarını tek tek tespit etmek için vakit kaybetmeleri mümkün değildir (5A_236/2017 E.4.3).
İnceleme konumuz olan karardaki olaya benzer bir olay 1962 yı-lında İstanbul’da yaşanmış, Yargıtay bugün birçok yazar tarafından eleştirilen ve incelemekte olduğumuz kararın aksi yönünde bir karar vermiştir. Yargıtay kararına konu olan olayda, kalp hastası olduğu anlaşılan vasiyetçi, 7 Şubat 1962 Çarşamba günü saat 09.30’da sözlü vasiyetname yapmış ve aynı gün saat 11.00’de ölmüştür. Yargıtay’a göre kalpten yatan bir kişi açısından ölüm tehlikesi söz konusu değil-dir, zira sözlü vasiyetnameye ilişkin hükümlerin uygulanabilmesi için olağanüstü bir halin söz konusu olması gerekmektedir. Yargıtay’a göre, yattığı hastane Taksim’de olan vasiyetçinin iş günü olan bir günde saat 09.00 itibariyle en yakın notere bu arzusunu iletmesi mümkündür.28 Kanımızca Yargıtay’ın vermiş olduğu bu kararda iki noktada yanlış değerlendirme yapılmıştır. İlk olarak, burada kalp has-talığının ölüm tehlikesine yol açan bir olağanüstü sebep olup olmadı-ğına soyut olarak karar vermek mümkün değildir. Kalp hastalığının TMK md. 530 anlamında ölüm tehlikesine yol açıp açmadığının belir-lenmesi için, yaşayıp yaşamayacağını şüpheli hale getiren bir duru-mun mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. İkinci olarak, vasiyetçinin başka bir vasiyetname türüne başvurmasının mümkün olup olmadığı yine somut olayın şartları çerçevesinde değer-lendirilmelidir. Bu şarta ilişkin bir değerlendirme yapılırken, yukarıda da belirttiğimiz üzere, vasiyetnamenin yapılış sürecine katılanların, hayat tecrübeleri çerçevesinde ölüm tehlikesinin mevcut olduğu ve bu
28 Yargıtay 2. HD, E. 3426, K. 3615, T. 10.06.1963. Karar için bkz. Kocayusufpa-şaoğlu, s. 221.
durum nedeniyle vasiyetçinin başka bir vasiyetname türüne başvurabi-lecek zamanı olmadığına inandıkları durumlarda bu şarta gerçekleşmiş gözüyle bakılmaktadır.29 Dolayısıyla Yargıtay kararına konu olan olayda vasiyetnamenin yapılış sürecine katılan kişilerin, vasiyetçinin noterin gelmesini bekleyecek kadar vaktinin kalmadığına olan inanç-ları makul ise, vasiyetçinin resmi vasiyetname yapma imkanının ol-madığı kabul edilmelidir. Gerçekten de, kalp rahatsızlığı nedeniyle hastaneye yatması gereken bir kişinin, noterin gelmesini bekleyecek kadar yaşayacağı konusunda şüphe duyulması ve bir an önce son arzu-ların kayıt altına almak istenmesi makuldür ve hayatın olağan akışına uygun düşmektedir.
III. Mirasbırakanın Son Arzularını İki Tanığa Anlatması
Mirasbırakanın son arzularını iki tanığa, aynı anda30 ve kural olarak sözlü bir şekilde açıklaması gerekmektedir.31 İki tanığın mutla-ka vasiyetçiyi görmeleri gerekmediği, vasiyetçinin kimliğini tereddüte mahal vermeyecek şekilde kimliğini tespit edebildikleri durumlarda sözlü vasiyetnamenin geçerli olacağı belirtilmektedir. Tanıkların okur yazar olması şartı aranmamaktadır (TMK md. 539/ f.3).
Doktrinde bazı yazarlara göre, madde kenar başlığında sözlü va-siyetname ifadesinin kullanılmış olması, bu vava-siyetname türünü doğru bir şekilde anlatamamaktadır.32 Şöyle ki, TMK md. 532 vd. hükümle-rinde düzenlenen resmi vasiyetnamede de vasiyetçi son arzularını
no-29 Bu karara yöneltilen eleştiriler için bkz. Kocayusufpaşaoğlu, s. 221; Koyuncu, s. 57 vd.
30 BK-Cotti/Gygax, Art. 506 ZGB, N. 8; Tuor/Schnyder/Schmid/Rumo-Jungo, § 69, Nr. 19; Joos, s. 177; PraKomm-Lenz, Art. 506 ZGB, N. 4; ZK-Escher, Art. 506 ZGB, N. 9; BK-Tuor, Art. 506-508 ZGB N. 19; Koyuncu, s. 73; Yıldırım, s. 217; Seiler, Nr. 754; BK-Weimar, Art. 508, N. 6.
31 OFK- Badertscher, Art. 506 ZGB, N. 3. CHK-Dorjee-Good, Art. 506-508 ZGB, N. 4; Joos, s. 171; PraKomm-Lenz, Art. 506 ZGB, N. 4; BSK-Breitschmid, Art. 506-508 ZGB, N. 4; BK-Tuor, Art. 506-508 ZGB, N. 17; Koyuncu, s. 73; Kayak, s. 210.
tere sözlü bir şekilde aktarmaktadır. Sözlü vasiyetnamede ise, tanıkla-rın vasiyetçinin beyanlatanıkla-rını yazmaları veya yazdırmaları söz konusu olmaktadır. Bu nedenle, sözlü vasiyetnameyi diğer vasiyetnamelerden ayıran husus, vasiyetçinin sözlü bir beyanda bulunmuş olması değildir. Sözlü vasiyetnameyi, resmi vasiyetnameden ayıran asıl nokta, resmi makamın, vasiyetçinin son arzularını bizzat kendisinin duyacak durum-da olup olmamasıdır. Bu çerçevede, sözlü vasiyetname, son arzuların resmi makama bizzat anlatılmasının mümkün olmadığı durumlarda başvurulabilecek istisnai bir vasiyetname türüdür. Buna göre, tanıklar tarafından hazırlanan belge, somut olaydaki olağanüstü sebeplere ve vasiyet yapma iradesinin anlaşılmasına dayanmaktadır. Bu nedenle, bu iradenin mutlaka sözlü olarak ortaya konulması gerekmez.33
Bu görüşe paralel bir şekilde, doktrinde bazı yazarlar vasiyetçi-nin içinde bulunduğu durumun, sözlü bir açıklamada bulunmasına imkan vermediği durumlarda, vasiyetçinin son arzularını sözlü beyan dışında diğer şekillerde de açıklayabileceği veya ortaya koyabileceğini belirtmektedirler34. Doktrinde, mirasbırakanın kendisine yöneltilen sorulara başını sallayarak cevap verebildiği durumlarda, sözlü
vasiye-33 CHK-Dorjee-Good, Art. 506-508 ZGB, N. 4; BK-Weimar, Art. 506-508 ZGB, N. 6; Wolf, s. 409.
34 ZK-Escher, Art. 506 ZGB, N. 9; Koyuncu, s. 76 vd; Seiler, Nr. 755. Aksi gö-rüşte bkz. İşgüzar, Hasan: Yeni Türk Medeni Kanunu’na Göre Miras Hukuku Hükümlerindeki Değişiklikler ve Yenilikler, Ankara 2003, s. 58; Dural/Öz, Nr. 447; Kayak, s. 210; Yıldırım, s. 217; Şener, s. 395. Karş. Kılıçoğlu, s. 113. Al-man Hukuku’nda konuşma engeli bulunan kişilerin benzer bir vasiyetname türü olan “3 tanık vasiyeti”ne başvuramayacağı kabul edilmektedir. Bkz. Hagena, Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage, München 2017 (kısalt. Mü-KoBGB-Hagena), § 2250 BGB, Rn. 13; Litzenburger, Wolfgang: Beck’scher Online-Kommentar zum BGB mit regelmäßiger Aktualisierung, hrsg. v. Bam-berger/Roth/Hau/Poseck 46. Edition, 2018 (kısalt. BeckOK BGB-Litzenburger) § 2250 BGB, Rn. 6-7; Lauck, Erbrecht 2. Auflage, München 2014, hrsg. v. Bu-randt, Wolfgang/Rojahn, Dieter § 2250 BGB, Rn. 10; Beck, Reinhard/Kroiß, Ludwig: BGB Erbrecht hrsg. v. Kroiß/Ann/Mayer, 4. Auflage 2014, Rdnr. 10; Zimmermann, Reinhard: “Testamentary Formalities in Germany”, Comparative Succesion Law: Volume I: Testamentary Formalities, ed. Kenneth G. C. Reid, Marius J. de Waal and Reinhard Zimmermann, Oxford 2011, s. 217.
tin şartlarının gerçekleştiğinin kabul edildiği görülmektedir.35 Örne-ğin, tanıkların mirasbırakana kendisi tarafından önceden hazırlanmış olan bir vasiyetname taslağı36 ile ilgili sorular yönelterek, yazılmış olan bu hususların mirasbırakanın son arzuları olup olmadığı tespit etmeye çalıştıkları durumlarda da bu şarta gerçekleşmiş gözüyle ba-kılmaktadır.37 Mirasbırakanın son arzularını mimikleriyle veya işaret-lerle açığa vurmasının da mümkün olduğu kabul edilmektedir.38
Mirasbırakanın kendisinden başka bir kişi tarafından kaleme alınmış olan bir belgeyi tanıklara vermesi veya bu kişiye daha önce-den söylemiş olduğu hususlara atıfta bulunması halinde sözlü vasiye-tin şartları gerçekleşmiş olmamaktadır. Bununla birlikte, bir görüşe göre, mirasbırakan ve tanıklar dışında üçüncü bir kişi, konuşma güç-lüğü çeken mirasbırakanın daha önceden kendisine söylemiş olduğu hususları tanıkların ve mirasbırakanın huzurunda tekrar etmiş ve mi-rasbırakan da bunların son arzularına uygun olduğunu kafasını salla-yarak ya da işaret diliyle beyan etmişse, sözlü vasiyetname için aranan şekil şartı amacına ulaşmış olacaktır.39
35 Beck, s. 49; BK-Tuor, Art. 506-508 ZGB N. 17; ZK-Escher, Art. 506 ZGB, N. 9. Yazara göre bu gibi durumlarda ayrıca vasiyetçinin bazı kelimeleri yazması üze-rine tanıkların bu kelimelerden çıkardıkları anlamı vasiyetçiye sorarak çıkarabil-dikleri durumlarda da sözlü vasiyetin şartlarının gerçekleştiği kabul edilmelidir. ZK-Escher, Art. 506 ZGB, N.9. Karş. BK-Tuor, Art. 506-508 ZGB N. 17. 36 Alman Hukuku’nda mirasbırakan veya diğer üçüncü bir kişi tarafından önceden
hazırlanmış olan bir taslağın vasiyetçiye okunduğu ve onun tarafından onaylan-dığı durumlarda, hem vasiyetçi hem tanıklar tarafından onaylanması şartıyla sözlü vasiyetin geçerli olacağı kabul edilmektedir. MüKo-Hagena, § 2250 BGB Rn. 10-11;Lauck, § 2250 BGB, Rn. 10;
37 BK-Tuor, Art. 506-508 ZGB N. 17; Ergüne, s. 307, dn. 808;BK-Weimar, Art. 506-508 ZGB, N. 6. Aynı görüşte bkz. SHK-Cotti/Gygax, Art. 506 ZGB, N. 8. Alman Hukuku bakımından aynı görüşte bkz. Zimmermann, s. 217.
38 CHK-Dorjee-Good, Art. 506-508 ZGB, N. 4; BK-Weimar, Art. 508 ZGB, N. 6; SHK-Cotti/Gygax, Art. 506 ZGB, N. 8; BSK-Breitschmid, Art. 506-508 ZGB, N.4; BK-Tuor, Art. 506-508 ZGB N. 17; Eren, s. 83.; Seiler, Nr. 755; Güvenç, s. 474.
İncelemekte olduğumuz Federal Mahkeme kararında, Art. 506 ZGB (TMK md. 539) hükmü çerçevesinde, animus testandinin varlı-ğından bahsedilmesi için son arzuların sözlü olarak ifade edilmesinin aranmadığından bahsedilmektedir (5A_236/2017 E. 4. 2.). Vasiyetçi-nin sağlık koşulları dikkate alındığında, tanıklar tarafından yapılan sözlü öneriye, vasiyetçinin kafasını sallayarak onay vermesi veya red-detmesi, vasiyetçinin son arzularını ortaya koyabilmesinin tek yoludur (5A_236/2017 E.4.3).Önemli olan, vasiyetçinin vasiyetnamenin ya-pılmasına veya önerinin içeriğine itiraz edebilecek akli ve fiziksel me-lekelere sahip olmasıdır. Olağanüstü vasiyeti düzenleyen hükümlerde, vasiyetçinin sürece katılması ve iradesinin sakatlanmamış olması şar-tıyla, süreci başlatan taraf olması şart koşulmamıştır. Bu nedenle
ta-nıklardan biri tarafından bir vasiyet önerisinin okunması Art. 506 ZGB hükmüne aykırılık teşkil etmez.
Federal Mahkeme kararında incelenmemiş olmakla birlikte, D.A’da örtülü olarak arkadaşları E ve F’yi son arzularına tanıklık et-me hususunda görevlendiret-me iradesi de bulunmaktadır. Gerçekten de, mirasbırakanın, tanıkları vasiyeti yazma veya yazdırma konusunda görevlendirmesi gerekmektedir(Art 506 Abs.2 ZGB/ TMK md. 539/f.2). Bu görevlendirmenin, somut olayın şartlarından ve vasiyet-name yapma iradesinden anlaşılabildiği ölçüde açıkça yapılması ge-rekmediği gibi, tanıklar tarafından açık bir irade beyanıyla kabul edilmiş olması da gerekmez.40
IV. Mirasbırakanın Son Arzularının Tanıklar Tarafından Belgelenmesi ve Mahkemeye Tevdi Edilmesi
TMK md. 540’a göre, mirasbırakan tarafından görevlendirilen tanıklardan biri, kendilerine beyan edilen son arzuları, yer, yıl, ay ve günü de belirterek hemen yazar, bu belgeyi imzalar ve diğer tanığa imzalatır. Yazılan belgeyi ikisi birlikte vakit geçirmeksizin bir sulh veya asliye hukuk mahkemesine verirler ve mirasbırakanı
vasiyetna-40 Seiler, Nr. 757-758; CHK-Dorjee-Good, Art. 506-508 ZGB, N. 4; SHK-Cotti/Gygax, Art. 506 ZGB, N. 9; BSK-Breitschmid, Art. 506-508, N. 4.
me yapmaya ehil gördüklerini, onun son arzularını olağanüstü durum içinde kendilerine anlattığını hakime beyan ederler.
Aynı hükme göre, tanıklar, kendileri bir belge düzenlemek yeri-ne, vakit geçirmeksizin mahkemeye başvurup yukarıdaki hususları beyan ederek mirasbırakanın son arzularını bir tutanağa geçirtebilirler.
A. Son Arzuların Yazılması
Mirasbırakanın son arzularının tanıklardan biri tarafından hemen yazıya dökülmesi gerekmektedir. Tanıklar son arzuları çoğunlukla elle yazacaklardır, fakat bunun dışında diğer bir yazı aracıyla (ör. Bilgisa-yar, dizüstü bilgisayar vb. yazı araçları) yazılmasının önünde bir engel yoktur.41 Zira tanıklar metin haline getirdikleri son arzuları, her halü-karda hakime tevdi edecek ve mirasbırakanı vasiyetname yapmaya ehil gördüklerini, onun son arzularını olağanüstü durum içinde kendi-lerine anlattığını hakime beyan edeceklerdir.42 Hatta kanımızca günü-müz teknoloji koşullarında son arzuların tanıklar tarafından akıllı tele-fona yazılması ve çıktı alarak basılı halde hakime sunmaları da söz konusu olabilir. Bu gibi ihtimallerde, mirasbırakanın son arzularının tanıklar tarafından çarpıtılması ihtmali, tanıkların son arzularını yazıya dökmeyip doğrudan mahkemede hakime açıkladıkları ihtimalden daha fazla değildir.
Tanıklar tarafından yazıya dökülecek olan hususlar, vasiyetçi ta-rafından açıklanmış olan son arzulardır. Mirasbırakanın söyledikleri, onun ifade ettiği şekilde, en azından aynı anlam çıkacak şekilde yazıya dökülmelidir. Bu çerçevede tanıklar, mirasbırakan tarafından kullanı-lan ifadeleri yorumlamaktan, hukuki olarak nitelendirmekten veya bu ifadelerden bir sonuç çıkarmaktan kaçınmalıdırlar.43 Bununla birlikte,
41 BK-Weimar, Art. 506-508 ZGB, N. 11; İnan/Ertaş/Albaş, s. 198; Eren, s. 83; İmre/Erman, s. 93; Koyuncu, s. 92; Ergüne, s. 309; Yıldırım, s. 219; Seiler, Nr. 760. Aksi görüşte bkz. Kocayusufpaşaoğlu, s. 223; BK-Tuor, Art 506-508 ZGB, N. 24; Kayak, s. 213; Şener, s. 403.
42 BK-Weimar, Art. 506-508 ZGB, N. 11; Ergüne, s. 309. 43 SHK-Cotti/Gygax, Art. 507 ZGB, N. 3; Seiler, Nr.. 760.
doktrinde hukuki bilgiye sahip olan bir tanığın, açıklamanın gerçek-leşmesi aşamasında mirasbırakana bazı tavsiyelerde bulunması önün-de bir engel yoktur.44 Doktrinde bizim katılmadığımız bir görüşe göre, tanıkların yazıya döktüğü metinde son arzuların yanı sıra, olağanüstü koşulların ne olduğunun da belirtilmesi gerekmektedir.45 Zira bu ko-nuda tanıklar zaten TMK md. 541 hükmü gereğince hakim önünde bir beyanda bulunmaktadırlar.
Tanıklara açıklanmış olan son arzuların tanıklar tarafından hemen yazılması gerekmektedir. Belirtmek gerekir ki, burada önemli olan va-siyetçinin son arzularının unutulmadan veya karıştırılmadan, doğru bir şekilde kayıt altına alınabilmesidir. Her ne kadar kanunda, “hemen” ifadesi kullanılmış olsa da, olağanüstü sebebin ne olduğuna göre, tanık-ların son arzuları kaleme alma süreleri değişiklik gösterebilir.46
Tanıklar tarafından kaleme alınan bu belgede, yer ve zaman da belirtilmeli ve her iki tanık tarafından imzalanmalıdır.47 Burada tarih ve yer olarak hangi yer48 ve tarihin yazılması gerektiği konusunda
44 BK-Weimar, Art. 508 ZGB, N. 11.
45 Tuor/Schnyder/Schmid/Rumo-Jungo, § 69, Nr. 20.
46 BK-Weimar, Art. 508 ZGB, N. 10;Wolf/Hrubesch-Millauer, Nr. 457; BSK-Breitschmid, N. 7; İnan/Ertaş/Albaş, s. 199; İmre/Erman, s. 93; Koyuncu, s. 94; Seiler, Nr. 762.
47 Alman Hukuku’nda tanıklar tarafından yazılan son arzuların, tanıklar huzurun-da vasiyetçiye yüksek sesle okunması ve okunan hususların vasiyetçi tarafınhuzurun-dan onaylanması gerekmektedir. Eğer vasiyetçi son arzularını sözlü olarak ifade et-tiyse, tanıkların yazıya döktüğü ve sonra kendisine teyit amaçlı okudukları son arzularını mimik veya işaretlerle onaylayabilir. Bununla birlikte bir vasiyetna-me taslağı üzerinden tek bir işlemde sözlü vasiyetnavasiyetna-me yapıldıysa, vasiyetçinin sadece “evet” diyerek de olsa sözlü bir şekilde vasiyetnameyi onaylaması ge-rekmektedir. Bkz. MüKoBGB-Hagena, § 2250 BGB, Rn. 15; Lauck, § 2250 BGB, Rn. 14-15; Zimmermann, s. 217.
48 Vasiyetin düzenlendiği yerin vasiyetnamede belirtilmesi şartı, el yazılı vasiyet-namede kaldırılmış fakat sözlü vasiyetvasiyet-namede değişikliğe uğramamıştır. Bu du-rumda, yer şartının aranmamasına ilişkin bu düzenlemenin kıyasen sözlü vasi-yetname bakımından da uygulanabileceği görüşü hk. bkz. Joos, s. 179.
farklı durumlar ortaya çıkabilmektedir. Eğer son arzuların açıklanması ve tanıklar için bu son arzuları kaleme alma imkanının doğması ara-sında zaman geçtiyse, açıklama ve kaleme alma yer ve tarihleri birbi-rinden farklı olması ihtimal dahilindedir. Doktrinde bir görüşe göre, metnin tanıklar tarafından kaleme alındığı zaman önemlidir. Bu ne-denle tanıkların metni kaleme aldıkları yer ve tarih belgeye yazılmalı-dır.49 Diğer bir görüşe göre ise mirasbırakanın son arzularını gerçekten açığa vurduğu yer ve zaman yazılmalıdır50
Doktrinde bazı yazarlara göre, son arzuların yazıya dökülmesine ilişkin olarak TMK md. 540’da belirtilen şartlar, geçerlilik şartıdır.51 Tanıklar tarafından kaleme alınan metinde yer ve zamanın yer alma-ması veya yanlış olalma-ması vasiyetnamenin geçersiz olalma-masına, yani iptal edilebilmesine yol açar52. Bununla birlikte, eğer doğru tarih metnin kendisinden anlaşılabiliyorsa, geçersizliğin söz konusu olmayacağı belirtilmektedir.53
B. Tanıklar Tarafından Yazılan Belgenin Mahkemeye Verilmesi
Tanıkların hazırlamış oldukları belgeyi her ikisi de imzalayarak, vakit geçirmeksizin, bizzat(şahsen) ve birlikte mahkemeye tevdi etme-leri gerekmektedir. Bu hususları bilmiyor olmaları, sonuçta bir deği-şiklik meydana getirmeyecektir.54
49 OFK- Badertscher, Art. 507 ZGB, N. 2; BK-Weimar, Art. 508 ZGB, N. 11; BK-Tuor, Art. 506-508 ZGB N. 24; Kocayusufpaşaoğlu, s. 225; ZK-Escher, Art. 507 ZGB, N. 2.
50 ZK-Escher, Art. 507 ZGB, N. 2; Joos, s. 179; Dural/Öz, Nr. 453; Koyuncu, s. 94. Kocayusufpaşaoğlu, Türk Hukuku’nda son arzuların bildirildiği yer ve ta-rihin esas alınması gerektiğini belirtmektedir, s. 225.
51 ZK-Escher, Art. 507 ZGB, N. 1; BK-Tuor, Art. 506-508 ZGB N. 22; Riemer, s. 342-343.
52 Riemer, s. 342-333.
53 ZK-Escher, Art. 507 ZGB, N. 2; Ergüne, s. 309; Joos, s. 179; Koyuncu, s. 94 vd. 54 ZK-Escher, Art. 507 ZGB, N. 4; İmre/Erman, s. 94.
Hükümde geçen “vakit geçirmeksizin” ifadesi yoruma muhtaç bir ifadedir. Bu sürenin ne kadar olduğunun belirlenmesi konusunda hakime önemli bir takdir yetkisi tanınmıştır.55 Doktrinde Federal Mahkeme’nin bu konudaki özellikle daha eski tarihli kararlarındaki katı tutumuna dayanarak, bu sürenin 24 saati geçmemesi gerektiği belirtilmektedir.56 Sonraları ise Federal Mahkeme’nin uyguladığı “somut olayın şartları dikkate alındığında tanıklardan mahkemeye ulaşmalarının beklenmesi makul olan süre”57 kriteri doktrinde de ka-bul görmüştür.58 Türk Hukuku’nda da vakit geçirmeksizin şartı katı yorumlanmaktadır. Örneğin, Yargıtay’ın 1985 yılında verdiği bir ka-rarda, şu ifadelere rastlanmaktadır: “Olayda vasiyetçi 18.9.1978 günü
ölmüş, tanıklar ise 21.9.1978 tarihinde hakim huzuruna çıkıp tutanak düzenlettirmişlerdir. İddia edildiği gibi 20.09.1978 günü gidip de ha-kimi bulamamış olsalar bile anılan süreler Kanun’un öngördüğü an-lamda “vakit geçirmeksizin” hakim huzuruna çıkma süresini aşar niteliktedir.”59
Doktrinde bizim de katıldığımız bir görüş, vasiyetçinin son arzu-larında tanıklar tarafından meydana getirilmesi olası olan çarpıtmala-rın, sürelerin kısa tutulmasıyla önlenemeyeceğini belirtmektedir. Ör-neğin bir kişinin yaşamının söz konusu olduğu ve oldukça karmaşık ayrıntıların akılda tutulmasını gerektiren ceza davalarında bile, önemli ayrıntılar tanıklar tarafından aylar sonra mahkemede dile getirilmekte-dir. Bu nedenle tanık beyanlarının güvenilirliğinin sürelerle ölçülmesi doğru bir yaklaşım değildir.60
55 OFK- Badertscher, Art. 507 ZGB, N. 7; BK-Tuor, Art. 506-508 ZGB N. 27; Seiler, Nr. 762; Riemer, s. 343.
56 CHK-Dorjee-Good, Art. 506-508 ZGB, N. 5.
57 Joos, s. 179’da zikredilen İsviçre Federal Mahkemesi kararı (Bkz. BGE 65 II 51). 58 ZK-Escher, Art. 507 ZGB, N. 4; Ayan, s. 112; Dural/Öz, Nr. 457; Öztan, s. 220;
Kılıçoğlu, s. 114; Koyuncu, s. 99; Şener, s. 399. 59 Yarg. 2. HD. 09.05.1985 E. 4279 K. 4539. 60 Riemer, s. 343.
Tanıklar tarafından son arzuların yazılması veya mahkemeye başvurmakta gecikilmesi durumunda, hukuki akıbetinin ne olacağı konusunda doktrinde görüş ayrılıkları bulunmaktadır. Bir görüşe göre, metnin kaleme alınması veya resmi makama iletilmesinde gecikilmesi geçersizliğe yol açmaktadır.61 İsviçre Federal Mahkemesi de bu görüş-tedir.62 Diğer bir görüşe göre ise, derhal tevdi şartı, yalnızca bir düzen hükmüdür ve bu kurala uyulmamış olması vasiyetnamenin geçersizli-ğine yol açmaz. Bu görüşü savunan bir yazara göre, üçüncü kişilerin dakik olmaması olması hususu, vasiyetçinin etki alanında değildir. Bu nedenle, vasiyetin geçerliliğinin vasiyetçinin etki alanı dışında kalan bir hususa bağlanması makul değildir.63
TMK md. 540/ f.1’e göre, son olarak, tanıklar kaleme almış ol-dukları son arzuları içeren belgeyi mahkemeye tevdi ederken, hakime mirasbırakanı vasiyetname yapmaya ehil gördüklerini ve onun son arzularını olağanüstü durum içinde kendilerine anlatmış olduğunu hakime beyan ederler. Doktrinde bir görüşe göre, belgenin
mahkeme-61 OFK- Badertscher, Art. 507 ZGB, N. 6; Seiler, Nr. 762; CHK-Dorjee-Good, Art. 506-508 ZGB, N. 5; PraKomm-Lenz, Art. 507 ZGB, N. 5; ZK-Escher, Art. 507 ZGB, N. 5; BK-Tuor, Art. 506-508 ZGB N. 28; Kılıçoğlu, s. 115; Şener, s. 401. Tuor’a göre, yetkili merci, tanıklar gecikmiş olsa bile hazırlamış oldukları belgeyi teslim almakla yükümlüdür. Zira iptal davası açılmadığı takdirde vasiyetnamenin geçerliliğini koruyacaktır. Aynı görüşte bkz. Kocayusufpaşaoğlu, s. 226; Du-ral/Öz, Nr. 459; Öztan, s. 220; Seiler, Nr. 762; OFK- Badertscher, Art. 507 ZGB, N. 7. Yargıtay’ın görüşü de bu yöndedir: T.C. Yargıtay 3. Hukuk Dairesi, E. 2015/324, K. 2015/18740 , T. 25.11.2015: “Kanunun lafzi yorumundan da
anla-şılacağı üzere, kendisine sözlü vasiyetin tutanak altına alınması için başvurulan hakim, sözlü vasiyetin şartlarını ve geçerliliğini tartışmadan sadece vasiyetname-yi tutanağa geçirmekle yetinir. Buna göre eldeki davada mahkeme hakiminin sa-dece vasiyetnameyi zapta geçirmekle yetinmesi gerekirken, işin esasına girerek sözlü vasiyetin, kanundaki şartları taşımadığından bahisle davanın reddine karar vermesi yerinde değildir.” İmre/Erman sözlü vasiyetnamenin derhal mahkemeye
tevdi edilmemesi durumunda, sözlü- vasiyetnamenin hükümsüz olacağını belirt-mektedir, s. 93.
62 Bkz. BGE 65 II 49, 50(E. 1)
ye tevdi edilmesi esnasında hakime sözlü olarak da hangi koşullar altında bu vasiyetin yapıldığı ve vasiyetçinin durumu hakkında bilgi verilebilmelidir.64
İncelememize konu olan olayda, mirasbırakan D.A’nın kızları, vasiyetnamenin kaleme alınması ve mahkemeye tevdi edilmesi şartları bakımından üç noktada itirazda bulunmaktadır: İlk olarak, tanıklar tarafından kaleme alınan belgede yer ve tarih bilgileri yer almamakta-dır. İkinci olarak bu belgenin vasiyetçi D.A’yı ziyaret ettikten önce mi sonra mı kaleme alındığı anlaşılamamaktadır. Son olarak, sözlü vasi-yetnameye başvurulmasına yol açan olağanüstü sebebin ne olduğuna belgede yer verilmemiştir.
İsviçre Federal Mahkemesi, bu itirazlara ilişkin olarak şu değer-lendirmeleri yapmıştır: İlk olarak, 3.7.2013’de verilmiş olan bir karara işaret ederek, vasiyetnamenin yapıldığı gün, ay ve yılın tanıklar tara-fından kaleme alınan belgede belirtilmediği durumlarda, vasiyetin, yalnızca bu bilgilerin başka türlü tespit edilmesinin mümkün olmama-sı halinde iptal edilebileceğini belirtmiştir (5A_236/2017,E.4.2 ). Ay-rıca ZGB Art. 507’de (TMK md. 540) geçen yer ve zamana ilişkin
bilgi, vasiyetçinin son arzularını açıkladığı yer ve zamandır; ta-nıkların belgeyi hazırladığı an değildir. Zira vasiyetçinin son
arzu-larını açıkladığı an, vasiyetçinin vasiyet yapmaya ehil olup olmadığı-nın ve ölüm tehlikesinin söz konusu olup olmadığıolmadığı-nın tespit edilmesi bakımından önemlidir. Somut olayda iki tanık tarafından sulh hakimi-ne sunulmuş olan metnin içinde, vasiyetçinin son arzularını ortaya koyduğu yer ve tarihe yer verilmiştir (“H Kliniği’ne 17 Haziran 2011
tarihinde gerçekleştirmiş olduğumuz ziyaret sırasında”). Bu bilgiler,
E ve F’nin birbirine uygun ifadeleri ve yoğum bakım ünitesinden so-rumlu kişinin ifadeleriyle de desteklenmiştir. Tüm taraflar, sorgulanan tanıklar ve hastane personeli 17 Haziran 2011 Cuma günü D.A’nın sözlü olarak konuşamadığı ancak başını sallayarak cevap verebildiği ve temyiz gücünü koruduğu konusunda hemfikirdir.
İkincisi, Federal Mahkeme’ye göre, tanıkların belgeyi tam ola-rak ne zaman kaleme aldıklarının bir önemi yoktur(5A_236/2017 E. 4.3). D.A’nın yanına gittiklerinde F ve E’nin elinde yazılı bir metin olduğu doğru olmakla birlikte, bu metin, F’nin noterle yaptığı telefon görüşmesinde aldığı notları içermektedir. Federal Mahkeme, F’nin noterle yapmış olduğu telefon görüşmesi sırasında aldığı notları D.A’ya okumuş olmasının, vasiyetin oluşturulması prosedürüne mü-dahale etmediğini belirtmiştir. Zira bu notlar nihai bir vasiyet taslağı değildir. Kaldı ki, E ve F vermiş oldukları ifadede, bu notları o sırada imza atması mümkün olmayan D.A’ya vermediklerini belirtmişlerdir. Bu çerçevede belgenin özellikle yer-zaman açısından uygunluğu dik-kate alındığında, F ve E’nin D.A’nın son arzularını onu ziyaret ettik-ten sonra yazmış oldukları anlaşılmaktadır. (5A_236/2017 E. 3).
Son olarak, tanıklar tarafından yazılan belgeye, olağanüstü se-bebin ne olduğunun yazılması gerekmemektedir. Bu sebeplerin neler olduğunu, vasiyetçiyi ehil gördükleri ifadesiyle birlikte tanıkların ha-kim önünde açıklaması gerekmektedir. Tanıklardan F, bu hususların sulh hakimliği katibine açıklandığı yönünde ifade vermiştir.
V. Sözlü Vasiyetnamenin Geçerliliğini Kaybetmesi
TMK md. 541’e göre, mirasbırakan için sonradan diğer şekiller-de vasiyetname yapma olanağı doğarsa, bu tarihin üzerinşekiller-den bir ay geçince sözlü vasiyet hükümden düşer. El yazılı veya resmi vasiyet-name yapma imkanı doğarsa, TMK md. 541’de, vasiyetçiye bu yollar-dan birini seçerek yeni bir vasiyetname düzenlemesi için bir ay tanın-maktadır.65 Mirasbırakan bu bir aylık süreyi hareketsiz geçirirse, sözlü vasiyet geçerliliğini kaybeder.66
65 Bu süre İsviçre Medeni Kanunu md. 508’de 14 gün olarak düzenlenmiştir. Alman BGB’sinde ise bu süre 3 aydır.§ 2250 BGB.
66 Geçerliliğini kaybetmekten ne anlaşılması gerektiği tartışmalıdır. Bizim de katıl-dığımız hakim görüş bu durumda vasiyetnamenin kesin hükümsüz olduğu fikrini savunmaktadır (Riemer, Nichtige, s. 255; ZK-Escher, Art. 508 ZGB, N.3; BK-Tuor, Art. 506-508 ZGB N. 33; Güvenç, s. 481; Wolf/Hrubesch-Millauer, Nr. 458; Eren, s. 84; Kocayusufpaşaoğlu, s. 227; İmre/Erman, s. 96; Ayan, s. 113;
Başka vasiyetname türüne başvurma imkanının elde edilmesi anı, sözlü vasiyetnameye başvurulmasına neden olan olağanüstü sebe-bin ortadan kalkma anıdır. Bununla birlikte farklı ihtimaller de söz konusu olabilir.67 Örneğin hastalık durumunda, hastalık henüz iyileş-meden, başka bir vasiyetname türüne başvurma imkanı ortaya çıkabi-lir. Bu durumda, bir aylık süre, olağanüstü sebebin ortadan kalkma-sından daha önce başlayacaktır. Tam tersi, bir aylık süre, olağanüstü sebebin ortadan kalmasından sonra da başlayabilir. Örneğin bir kişinin yakın ölüm tehlikesine yol açan hastalığı iyileşmiş olmakla birlikte, henüz diğer vasiyetname türlerine başvurma imkanını kazanamamış olabilir.
Eğer mirasbırakan bu bir aylık süre içinde yeni bir vasiyetname kaleme almaz ve süre dolmadan önce ölürse (veya vasiyetname yapma ehliyetini kaybederse), sözlü vasiyeti geçerlilik kazanır.68
Başka bir vasiyete başvurma imkanı ortaya çıktıktan sonra işle-meye başlayan bir aylık süre içinde ikinci bir ölüm tehlikesi ortaya çıkar ve vasiyetçi ilk ölüm tehlikesinin ortadan kalkmasından itibaren işlemeye başlayan bir aylık süre dolduktan sonra ölürse vasiyetin hü-kümden düşüp düşmeyeceği sorusu akla gelebilir. Örneğin, mirasbıra-kan 1.2.2018’de gerçekleşen yakın ölüm tehlikesi nedeniyle bir sözlü vasiyet düzenlemiş, daha sonra bu tehlike ortadan kalkmış (5.2.2018) ve kendisine kanun tarafından tanınan bir aylık süre içerisinde olağan yoldan bir vasiyetname yapabileceğini düşünmüştür. Vasiyetçiye ta-nınmış olan 1 aylık bu süre dolmadan yeni bir ölüm tehlikesi ortaya
Koyuncu, s. 119; Yıldırım, s. 224; Şener, s. 401). Diğer bir görüşe göre ise, bu durumda vasiyetname kesin hükümsüz değildir. Şekle ilişkin bir hüküm olan TMK md. 541’de belirtilen sürenin geçmesiyle birlikte, vasiyetname şekle aykırı hale gelmekte ve iptal edilebilir nitelik taşımaktadır (BK-Weimar, Art. 506-508 ZGB, N. 19; Piotet, s. 221 vd; BSK-Breitschmid, Art 506-508 ZGB, N. 10; Joos, s. 182; CHK-Dorjee-Good, Art. 506-508 ZGB, N. 7.).
67 Bkz. Koyuncu, s. 119.
68 BK-Weimar, Art. 506-508 ZGB, N. 17; ZK-Escher, Art. 508 ZGB, N. 1; İnan/Ertaş/Albaş, s. 200; Kocayusufpaşaoğlu, s. 227; Dural/Öz, Nr. 469; Ayan, s. 113; Öztan, s. 221; Koyuncu, s. 118; Seiler, Nr. 764.
çıkmış (20.2.2018) ve mirasbırakan 7 Mart 2018’de ölmüştür. Bu du-rumda, ilk ölüm tehlikesinin ortadan kalkmasından itibaren 1 aylık süre geçtiği için sözlü vasiyetname hükümden düşmüştür. Bu durum-da hükmün lafzına sıkı sıkıya kalmak hükmün amacı ve hakkaniyetle bağdaşmayacağından, sözlü vasiyetin geçerli kabul edilmesi gerekti-ğini savunan yazarlar bulunmaktadır.69 Bu yazarlara göre, böyle bir durumda bir aylık süre ikinci olağanüstü sebebin ortadan kalkmasın-dan sonra işlemeye başlamalıdır.
Değerlendirme ve Sonuç
Sözlü vasiyetname, yalnız Türk Hukuku’nda değil, Alman ve İsviçre Hukuklarında da en az başvurulan vasiyetname türüdür. Bunun sebebi olarak bu vasiyetname türünün yapılması için kanunda öngörü-len prosedürlerin, özellikle hukukçu olmayan kişiler tarafından bilin-mesi ve uygulanmasındaki zorluk gösterilebilir. Sözlü vasiyetnameye başvurulan sınırlı durumlarda da, vasiyetin kanunda öngörülen şekil şartlarına uymuyor olması nedeniyle iptal edilmesi gündeme gelmek-tedir. Alman Hukuku’nda üç tanık huzurunda yapılan sözlü vasiyet-name o kadar ağır şartlara bağlanmıştır ki, Alman Hukuku’nda yazar-lar İsviçre Medeni Kanunu’ndaki gibi daha liberal bir rejimin benimsenmesinin gerektiğini belirtmektedirler.70 Oysa İsviçre Huku-ku’nda sözlü vasiyetnameye ilişkin öngörülmüş olan hukuki rejimi liberal olarak nitelendirmek, yukarıdaki açıklamalarımızdan da anlaşı-lacağı üzere, pek de uygun değildir.
Kanunda öngörülen ayrıntılı prosedürün üzerine, bir de yargı ka-rarlarında vasiyetin geçerliliği konusunda katı bir tutum sergilendiği takdirde, olağanüstü durumlarda son arzuların iletilmesi önünde ciddi bir engel ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle incelememize konu olan İsviçre Federal Mahkemesi kararında sergilenen ılımlı tutum vasiyet hukukunda olumlu bir gelişme olarak değerlendirilmelidir. Alman Hukuku’nda da sözlü vasiyetin geçerliliği konusunda çıkan
uyuşmaz-69 Bkz. BK-Tuor, Art. 506-508 ZGB N. 32. 70 Zimmermann, s. 218.
lıklarda mahkemelerin vasiyeti ayakta tutabilmek için daha cömert davrandığı belirtilmektedir.71
Vasiyetnamelerde karşılaşılan şekil sorunlarına ilişkin olarak ça-lışmalarda bulunan bazı yazarlar, vasiyetnamenin şekline ilişkin olarak kanunda yer alan hükümlerin amacının ölüme bağlı tasarrufun yapılma-sını engellemek veya zorlaştırmak olmadığını belirtmektedirler.72 Şekil kuralları, vasiyetnamenin sonuçlarının gerçekleşmesini engellememeli, amacına ulaşmasına yardım etmelidir.73 Kanunda öngörülen şekil kural-larına uyulması gerektiği şüphesizdir. Bununla birlikte, çoğunlukla bu hükümlerin uygulanması bakımından bir takdir payı vardır ve bunun mümkün mertebe sıradan bir vatandaşın vasiyetnamesinin de ayakta tutulabileceği şekilde kullanılması gerekir. Unutulmamalıdır ki, bir va-siyetnamenin “kalitesini” ortaya koyan, diğer bir ifadeyle “vasiyetna-meyi vasiyetname yapan” husus, kanunda öngörülmüş olan prosedürle-re harfiyen uyulmuş olması değil, animus testandi’nin varlığıdır.74Esas itibariyle, vasiyetnamenin şekle uyulmadığı gerekçesiyle iptalinin is-tendiği birçok durumda, mirasbırakanın ölüme bağlı tasarrufta bulunma iradesi konusunda bir tartışma bulunmamaktadır. Bu durumlarda vasi-yetnamenin iptal edilmesinin sebebi, ölüme bağlı tasarrufun davacıların finansal beklentilerine uygun düşmüyor olmasıdır.75 Bu nedenle, vasi-yetnamelerde şekil eksikliği değil, irade sakatlığı aranmalıdır.76
71 MüKo-Hagena, § 2250 BGB, Rdnr. 1.
72 Breitschmid, Peter: “Testament und Erbvertrag – Formprobleme”, Peter Bre-itschmid: Gesammelte Schriften aus Anlass seines 60. Geburtstages In praeteri-tum non vivitur, 2014, s. 275.
73 Breitschmid, Formprobleme, s. 315; Breitschmid, Peter: “Standort und Zukunft des Erbrechts”, Peter Breitschmid: Gesammelte Schriften aus Anlass seines 60. Geburtstages In praeteritum non vivitur, 2014, Nr. 44. Aynı yönde bkz. Sero-zan, Rona/Engin, Baki İlkay, Miras Hukuku, Ankara 2012, s. 253.
74 Breitschmid, Formprobleme, s. 276. 75 Breitschmid, Formprobleme, s. 279. 76 Breitschmid, Formprobleme, s. 315.
Özellikle sözlü vasiyetnameye ilişkin olarak, gerçek bir acil du-rum halinde başvurulması mümkün olan ve bu çerçevede acil dudu-rumun gerekliliklerine uygun bir şekilde esneyebilen hükümlere ihtiyaç vardır. Sözlü vasiyetname bakımından da esas önemli olan mirasbırakanın ira-desinin tespit edilebilmesidir. Bu nedenle, yalnızca bir tarihin eksik olması nedeniyle vasiyetnamenin geçersiz olduğunu kabul etmek, kap-risli ve acil durumların yapısına uymayan bir yaklaşım olacaktır.77
Sözlü vasiyetnamenin uygulamada oldukça sınırlı bir uygulama alanına sahip olduğunu ve kaza veya akut ölümcül bir hastalık nede-niyle yakın ölüm tehlikesinin söz konusu olduğu durumlarla sınırlı olarak uygulandığı tespitini yapan İsviçreli Hukukçular, miras huku-kunda gerçekleştirilmesi planlanan revizyona sözlü vasiyete ilişkin hükümleri de dahil etmiş ve hükmün uygulanmasını yaygınlaştırmayı hedeflemişlerdir.78 Zira uygulaması yaygın olmamasına veya daha doğru bir ifadeyle “olamamasına” rağmen, olağanüstü koşullar içinde bulunan kişilerin son arzularını ortaya koyma ihtiyacına cevap verecek en elverişli yol da sözlü vasiyetnamedir. Modern teknolojinin geliş-mesiyle, bu vasiyetname türünün farklı şekillerde yapılmasının müm-kün olup olmayacağı sorusu akla gelmektedir. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, son arzuların iletilmesi için kullanılan aracın kayıt ve kimlik tespit etme fonksiyonlarına sahip olmasıdır.79
Son arzuların iletilmesi bakımından akla gelen ihtimallerden il-ki, görsel/işitsel araçlardan faydalanarak son arzuların ortaya
konma-77 Breitschmid, Formprobleme, s. 279.
78 Miras hukukunda esnekliğin sağlanması temel amacıyla hazırlanan ön tasarı için bkz. (10.06.2018 tarihinde https://www.bj.admin.ch/dam/data/bj/ gesellschaft/gesetzgebung/erbrecht/vorentw-d.pdf. adresinde erişildi) Bu tasarıya ilişkin olarak hazırlanan rapor için ayrıca bkz. Vorentwurf und erläuternder Bericht zur Änderung des Zivilgesetzbuchs (Erbrecht) Erlauternder Bericht, s. 57 (10.06.2018 tarihinde https://www.bj.admin.ch/dam/data/bj/ gesellschaft/gesetzgebung/erbrecht/vn-ber-d.pdf adresinde erişildi).
79 Savaş, Abdurrahman: “İnternet Ortamında Yapılan Tek Taraflı Hukuki İşlemler Ve Özellikle Elektronik Vasiyetname”, ( Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 15, Sayı 2, Yıl 2007, s. 51 )vd., s. 86.
