TİCARET ŞİRKETLERİNİN BİRLEŞMESİNDE ORTAKLARIN DAVA HAKLARI İLE KORUNMASI
Yüksek Lisans Tezi
SEREN GENÇ
Hukuk Bölümü
İhsan Doğramacı Bilkent Üniversitesi Ankara Aralık 2020 SE R E N G E N Ç T İC ARE T Ş İRK E T L E R İN İN B İR L E Ş M E S İNDE B ilk en t Ü n ive rs ite si 2020 OR T A KL A R IN D A V A HA KL A R I İ L E KOR U N M A S I
TİCARET ŞİRKETLERİNİN BİRLEŞMESİNDE ORTAKLARIN DAVA HAKLARI İLE KORUNMASI
İhsan Doğramacı Bilkent Üniversitesi Ekonomi ve Sosyal Bilimler Enstitüsü
SEREN GENÇ
Özel Hukuk Disiplininde Yüksek Lisans Derecesi Kazanma Yükümlülüklerinin Bir Parçasıdır
Hukuk Bölümü
İhsan Doğramacı Bilkent Üniversitesi Ankara
ÖZET
TİCARET ŞİRKETLERİNİN BİRLEŞMESİNDE ORTAKLARIN DAVA HAKLARI İLE KORUNMASI
Genç, Seren
Yüksek Lisans, Özel Hukuk Programı Tez Danışmanı: Prof. Dr. S. Zühtü Aytaç
Aralık 2020
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, ticaret şirketlerinin birleşmesinde, birleşen şirketlerin ortakları arasındaki dengenin sağlanması ve ortakların korunması amacıyla devamlılık ilkesini kabul etmiş; ortaklara bilgi alma ve inceleme hakları ile bazı dava hakları tanımıştır. Çalışmamızın özünü, ticaret şirketlerinin birleşmesinde ortakların korunmasına hizmet eden dava hakları oluşturmaktadır. Tezimizde öncelikle birleşme kavramı üzerinde durulmuştur: Birinci bölümde birleşmenin tanımı, türleri ve düzenlenişine; ikinci bölümde ise birleşmeye hâkim olan ilkelere ve birleşmenin işlemlerine yer verilmiştir. Üçüncü bölümde, birleşmede korunması gereken menfaat grupları tespit edilerek korunma yolları ele alınmıştır. Dördüncü bölümde, genel olarak devamlılık ilkesi ile bilgi alma ve inceleme hakkı bağlamında ortakları koruyucu mekanizmalar incelenmiştir. Nihayet beşinci bölümde ise birleşme, bölünme ve tür değiştirme işlemlerine özgü olan ortaklık payları ve haklarının incelenmesi
davası (denkleştirme davası) (TTK m. 191), özel iptal davası (TTK m. 192) ve özel sorumluluk davası (TTK m. 193) ile TTK m. 193 hükmünün yaptığı gönderme sebebiyle, ortaklara tanınmış olan kuruluş sorumluluğundaki dava haklarının yanı sıra şirketler topluluğu düzenlemeleri kapsamında tazminat davası ve payların satın alınması talep ve davası incelenmiştir.
Anahtar Kelimeler: Birleşme, Denkleştirme Davası, Ortakların Korunması, Özel
ABSTRACT
PROTECTION OF PARTNERS BY THE RIGHTS OF LITIGATION IN THE MERGERS
Genç, Seren
LL.M., Private Law Program Supervisor: Prof. Dr. S. Zühtü Aytaç
December 2020
The Turkish Commercial Code No. 6102 adopted the continuity of the partnership principle in the merger of commercial companies in order to ensure the balance between the partners of the merged companies and to protect the partners and the right to obtain information and to examine and some litigation rights. The essence of our work is the litigation rights that serve to protect the partners during the mergers. Firstly, the concept of merger is focused on in our thesis. In the first chapter, definition, types and arrangement of merger; In the second part, the principles guiding the merger and the processes of merger are given. In the third chapter, the interest groups that need to be protected during the merger are determined and the ways of protection are discussed. In the fourth chapter, the mechanisms of protecting partners within the frame of the continuity of the partnership principle and the right to obtain and review information are examined. Finally, in the fifth chapter, the case of examination of
partnership shares and rights specific to the merger, division and type change transactions (examination case) (TCC Art. 191) the special nullification case (TCC Art. 192) and special liability case (TCC Art. 193) as well as the lawsuit rights granted to the partners under the responsibility of the establishment due to the reference made by the article 193 of the TCC, the lawsuit for compensation and the demand for and the purchase of shares are examined within the scope of the regulations of the group of companies are examined.
Key Words: Examination Case, Merger, Protection of Partners, Special Liability
İÇİNDEKİLER ÖZET ... İ ABSTRACT ... İİİ İÇİNDEKİLER ... V KISALTMALAR ... Xİİ GİRİŞ ... 1
I. BÖLÜM: BİRLEŞMENİN TÜRLERİ, İLKELERİ VE DÜZENLENİŞİ .... 3
A. BİRLEŞMENİN TANIMI VE TÜRLERİ ... 3
1. Tanım ... 3
2. Birleşme Türleri ... 4
a. Devralma Yoluyla Birleşme ... 4
b. Yeni Kuruluş Yoluyla Birleşme ... 5
B. BİRLEŞMENİN DÜZENLENİŞİ ... 6
1. Türk Ticaret Kanunu’ndaki Düzenlemeler ... 6
2. Diğer Düzenlemeler ... 7
C. BİRLEŞMENİN TARAFLARI (GEÇERLİ OLAN BİRLEŞMELER) ... 7
II. BÖLÜM: BİRLŞEMEYE HAKİM OLAN İLKELER, BİRLEŞMENİN KOŞULLARI VE İŞLEMLERİ ... 10
A. BİRLEŞMEYE HÂKİM OLAN İLKELER ... 10
1. Ortaklık Paylarının ve Haklarının Devamlılığı İlkesi ... 10
2. Tasfiyesiz Sona Erme İlkesi ... 12
4. Alacaklıların ve Çalışanların Korunması İlkesi ... 14
B. BİRLEŞMENİN KOŞULLARI VE İŞLEMLERİ ... 15
1. Birleşmenin Koşulları... 15
2. Birleşmenin İşlemleri ... 18
a. Hazırlık Aşaması: Şirketler Arasındaki Görüşmeler ve Anlaşmalar ... 18
b. Birleşme Sözleşmesi Düzenlenmesi ... 19
i. Birleşme Sözleşmesinin Hukuki Niteliği ... 19
ii. Birleşme Sözleşmesinin İçeriği ... 22
iii. Birleşme Sözleşmesinin Hazırlanması ve İmzalanması ... 24
c. Gerektiğinde Ara Bilanço Düzenlenmesi ... 27
d. Birleşme Raporu Hazırlanması ... 29
e. Birleşmenin Denetlenmesi Sorunu ... 32
f. Bilgi Alma ve İnceleme Haklarının Sağlanması ... 34
g. Birleşme Sözleşmesinin Genel Kurulda Onaylanması (Birleşme Kararının Alınması) ... 36
i. Genel olarak ... 36
ii. Birleşme Kararına İlişkin Nitelikli Yetersayılar ... 39
h. Zorunlu Sermaye Artırımı ... 48
i. Birleşmenin Tescil ve İlanı ... 51
i. Birleşme Kararının Tescili ... 51
ii. Birleşme Kararının Tescilinin Hukuki Sonuçları ... 53
iii. Birleşme Kararının İlanı ... 56
3. Kolaylaştırılmış Birleşmeler ... 56
b. Küçük ve Orta Ölçekli Sermaye Şirketlerinin Kolaylaştırılmış Usulde
Birleşmesi ... 59
III. BÖLÜM: BİRLEŞMEDE KORUNMASI GEREKEN MENFAAT GRUPLARI VE KORUMA YOLLARI ... 61
A. ORTAKLAR ... 61
1. Genel Olarak ... 61
2. Oydan Yoksun Ortaklar ... 62
3. İmtiyazlı Ortaklar ... 63
B. ALACAKLILAR ... 63
1. Genel Olarak ... 63
2. Alacaklarının Teminat Altına Alınması ... 65
3. Ortakların Kişisel Sorumlulukları ... 70
4. Diğer Korumalar ... 73
C. ÇALIŞANLAR ... 74
D. İNTİFA SENEDİ SAHİPLERİ ... 78
IV. BÖLÜM: GENEL OLARAK ORTAKLARIN KORUNMASI ... 80
A. DEVAMLILIK İLKESİ BAĞLAMINDA PAY SAHİPLERİNİN KORUNMASI ... 81
1. Genel Olarak ... 81
2. Ayrılma Akçesi ... 82
a. Kavram ve Koşulları... 82
b. Ayrılma Akçesinin Birleşme Sözleşmesinde Öngörülmesi ... 83
i. Ortaklık Hakkı ve Payı ile Ayrılma Akçesi Arasında Seçim Hakkı Tanınması ... 85
ii. Ayrılma Akçesinin Zorunlu Olarak Öngörülmesi ... 86
c. Ayrılma Akçesinin Kullanım Şekli ve Ödenmesi ... 88
B. BİLGİ ALMA VE İNCELEME HAKKI KAPSAMINDA KORUNMASI ... 89
1. Bilgi Alma ve İnceleme Hakkı ... 89
2. Malvarlığındaki Önemli Değişiklikler Nedeniyle Ortakların Bilgilendirilmesi ... 93
C. DAVA HAKLARI İLE KORUNMASI ... 96
V. BÖLÜM: ORTAKLARIN DAVA HAKLARI İLE KORUNMASI ... 97
A. GENEL OLARAK ... 97
B. ÖZEL OLARAK ÖNGÖRÜLEN DAVA HAKLARI ... 98
1. Ortaklık Payları ve Haklarının İncelenmesi Davası (Denkleştirme Davası) 99 a. Konusu ... 99
b. Hukuki Niteliği... 100
c. Davacılar ... 106
d. Davalılar ... 109
e. Görevli ve Yetkili Mahkeme ile Dava Açma Süresi ... 111
f. Mahkeme Hükmü ve Davanın Hukuki Sonuçları ... 113
g. Davanın Özel İptal Davası ile İlişkisi ... 116
h. Davanın Özel Sorumluluk Davası ile İlişkisi... 119
2. İptal Davası ... 120
a. Konusu ... 121
b. Davacılar ... 122
d. Görevli ve Yetkili Mahkeme ile Dava Açma Süresi ... 126
e. İptal Davasının Hukuki Sonuçları ... 128
i. Eksikliklerin Giderilmesi ... 128
ii. Birleşmenin İptali Kararı ... 131
f. Birleşme Kararının İptali Davasının Genel Kurul Kararlarının İptali Davası ile Karşılaştırılması ... 132
g. Birleşme Kararının İptali Davasının Özel Sorumluluk Davası ile İlişkisi 135 3. Sorumluluk Davası ... 136
a. Konusu ... 137
b. Davacılar ... 137
c. Davalılar ... 140
d. Görevli ve Yetkili Mahkeme ile Dava Açma Süresi ... 142
e. Sorumluluğun Şartları ... 143
i. TTK hükümlerine aykırılık ... 143
ii. Kusur... 145
iii. Zarar ... 145
iv. İlliyet bağı ... 147
f. Sorumluluktan Kurtulma Halleri... 147
i. İbra ... 147
ii. Zamanaşımı ... 148
g. Davanın Hukuki Sorumluluğa ilişkin Genel Dava Hakları ile Karşılaştırılması ... 149
ii. TTK m. 193 Hükmünün TTK m. 553 Hükmü ile Karşılaştırılması . 151 iii. TTK m. 193 Hükmünün TTK m. 512 Hükmü ile Karşılaştırılması . 152
C. DİĞER DAVA HAKLARI ... 153
1. Kuruluş Sorumluluğundaki Dava Hakları ... 153
a. Konusu ve Kapsamı ... 153
b. Müteselsil Sorumluluğun Niteliği ... 155
c. Davacılar ... 156
d. Davalılar ... 159
e. Sorumluluğun Sona Erme Halleri ... 160
f. Görevli ve Yetkili Mahkeme ile Dava Açma Süresi ... 161
2. Şirketler Topluluğuna İlişkin olarak Tazminat Davası ile Payların Satın Alınması Talep ve Davası ... 162
a. Genel Olarak ... 162 b. Sorumluluğun Niteliği ... 165 c. Sorumluluğun Şartları ... 167 d. Davacılar ... 170 e. Davalılar ... 173 f. Teminat ... 174
g. Talep ve Sorumluluğun Kapsamı ... 176
i. Pay Sahiplerinin Zararlarının Tazmini ... 176
ii. Payların Satın Alınması ... 177
h. Görevli ve Yetkili Mahkeme ile Dava Açma Süresi ... 179
i. Davaların Kötü Niyetle Açılması ... 181
KISALTMALAR
AB : Avrupa Birliği
AET :Avrupa Ekonomik Topluluğu
Alm POK : Alman Paylı Ortaklık Kanunu
BGE : Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Bkz. : Bakınız C. : Cilt dn. : dipnot E. : Esas Ed. : Editör HD : Hukuk Dairesi
HMK : 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu
İsvBirK : İsviçre Birleşme Kanunu
K. : Karar
KoopK : 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu
m. : Madde
p. : Paragraf
R.G. : Resmi Gazete
s. : Sayfa
SerPK : 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu
SPK : Sermaye Piyasası Kurulu
T. : Tarih
TBK : 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu
TK : 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu
TMK : 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu
TSY : Ticaret Sicili Yönetmeliği
TTK : 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu
UmwG : Umwandlungsgesetz
vd. : ve devamı
GİRİŞ
Ticaret şirketlerinin birleşmeleri, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK) m. 136 ila 158 hükümleri arasında düzenlenmiştir. Kanun koyucu, bu hükümler ile birleşmenin güvenli, şeffaf ve basit işlemler zincirinde gerçekleşmesini ve ortaklar, alacaklılar ile diğer hak ve menfaat sahiplerinin korunmasını amaçlamıştır. Birleşmede, şirketlerin malvarlıkları ile birlikte şirket ortaklarının da birleşmesinden söz edilmektedir. Nitekim birleşmeye hâkim olan külli halefiyet ilkesi gereği devrolunan şirketin malvarlığının aktif ve pasif unsurları devralan şirket tarafından bir bütün olarak devralınmakta; ortaklık paylarının ve haklarının devamlılığı ilkesi (devamlılık ilkesi) gereği ise devrolunan şirket ortaklarının ortaklık durumları devralan şirkette kendiliğinden devam etmektedir.
TTK’de birleşmede ortakların korunması ve birleşme sonrası birleşen şirketlerin ortakları arasındaki dengenin sağlanması amacıyla bazı mekanizmalar öngörülmüştür. Ortakları koruyucu mekanizmaların merkezinde devamlılık ilkesi bulunmaktadır. Kanun koyucu, devamlılık ilkesi ile devrolunan şirket ortaklarına, mevcut ortaklık pay ve haklarını karşılayacak değerde devralan veya yeni kurulan şirketin pay ve hakları üzerinde istemde bulunma hakkı tanımıştır. Ayrıca TTK ile, ortakların birleşme kararına ilişkin oy haklarını bilinçli şekilde kullanmaları ve birleşmenin şeffaflığının sağlanması amacıyla, diğer menfaat sahipleri ile birlikte ortaklara bilgi alma ve birleşmeye ilişkin inceleme hakkı tanınmıştır. Devamlılık ilkesi ile bilgi alma ve inceleme hakkı kapsamında ortaklara tanınan tüm talep haklarının yanında, birleşmede ortakların korunmasına yönelik en etkili araçlar kuşkusuz sahip oldukları dava haklarıdır. Bu bağlamda, ortakların hem birleşme, bölünme ve tür
değiştirme işlemleri için ortak olarak öngörülmüş olan dava hakları hem de şirketler hukukuna ilişkin diğer dava hakları bulunmaktadır.
Çalışmamızda, öncelikle birleşme işlemi üzerinde durulacaktır: İlk bölümde, birleşmenin tanımı, türleri ve düzenlenişine yer verilecek; ikinci bölümde, devamlılık ilkesi başta olmak üzere birleşmeye hâkim olan tasfiyesiz sona erme ilkesi, külli halefiyet ilkesi, alacaklıların ve çalışanların korunması ilkesi ile birleşmenin işlemlerine değinilecektir. Üçüncü bölümde, birleşmede korunması gereken menfaat grupları tespit edilerek, TTK kapsamında öngörülmüş olan korunma yolları ele alacaktır. Dördüncü bölüm genel olarak ortakların, devamlılık ilkesi bağlamında korunması ile bilgi alma ve inceleme hakkı kapsamında korunmasına ayrılacaktır. Nihayet beşinci bölümde ise çalışmamızın odak noktasını oluşturan TTK ile birleşme, bölünme ve tür değiştirme işlemlerine özgü öngörülmüş ortaklık payları ve haklarının incelenmesi davası (denkleştirme davası) (TTK m. 191), özel iptal davası (TTK m. 192) ve özel sorumluluk davası (TTK m. 193) ile TTK m. 193 hükmünün yaptığı gönderme sebebiyle, ortaklara tanınmış olan kuruluş sorumluluğundaki dava haklarının yanı sıra şirketler topluluğu düzenlemeleri kapsamında tazminat davası ve payların satın alınması talep ve davası incelenecektir.
I. BÖLÜM: BİRLEŞMENİN TÜRLERİ, İLKELERİ VE DÜZENLENİŞİ A. Birleşmenin Tanımı ve Türleri
1. Tanım
Ticaret şirketlerinin birleşmeleri, TTK m. 136 ila 158 hükümleri arasında Avrupa Topluluğu yönergelerine uygun olarak düzenlenmiştir. Bu hükümler ile birleşmenin güvenli, şeffaf ve basit işlemler zinciri içinde gerçekleşmesi amaçlanmış; alacaklılar ile diğer hak ve menfaat sahipleri korunmuş ve devrolunan şirketlerin işçilerinin durumu düzenlenmiştir1.
TTK’de birleşmenin tanımına yer verilmemiştir; ancak birleşmeye ilişkin hükümlerden yola çıkarak bir sözleşme çerçevesinde bir veya birden çok ticaret
şirketinin (veya bir ticaret şirketi ile ticari işletmenin) hukuki varlıklarını kaybederek, malvarlıklarını tasfiye etmeksizin, içlerinden birinin veya yeni kurulan bir şirketin bünyesinde bir araya getirmeleri ve birleşmeye katılan şirketlerin ortaklarına, belirli bir oranda birleşmenin gerçekleştiği şirkette ortaklık payları ve haklarına sahip olma imkanının sağlanması ticaret şirketlerinin birleşmesi olarak tanımlanabilir2.
Uygulamada, birleşme ile hukuki varlığını kaybeden taraf devrolunan şirket, bünyesinde birleşilen taraf ise devralan şirket olarak adlandırılmaktadır. Birleşme, yalnızca bir devralan şirket ile bir veya daha fazla devrolunan şirket arasında
1 Bkz. TTK genel gerekçe, p.114.
2 Benzer tanımlar için bkz. Tekinalp, Ü.: Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku: Anonim ve Limited
Ortaklıklar, Tek Kişi ortaklığı, Ortaklıklar Topluluğu, Birleşme, Bölünme ve Tür Değiştirme, 4. Baskı, Vedat Kitapçılık İstanbul 2015, s. 681; Poroy, R./Tekinalp, Ü./Çamoğlu, E.: Ortaklıklar Hukuku I, 13. Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2014, s. 99; Pulaşlı, H.: Şirketler Hukuku Şerhi, C.1, 3. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2018, s. 207; Bilgili, F./Demirkapı, E.: Şirketler Hukuku Dersleri, 6. Baskı, Dora Basım Yayın Dağıtım, Bursa 2018, s. 67; Yasaman, H.: Anonim Ortaklıkların Birleşmesi, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara 1987, s. 5.
gerçekleşmektedir. Bu doğrultuda, TTK’de birleşmenin tarafları devralan ve devrolunan şirket olarak ifade edilmiştir (TTK m. 136/2).
Birleşmede, şirketlerin malvarlıklarının birleşmesi esas olmakla birlikte, ayrıca şirket ortaklarının3 da birleşmesinden söz edilir. Birleşme ile devrolunan şirketin
malvarlığı bütün olarak devralan şirkete geçer ve malvarlığı karşılığı olarak devrolunan şirket ortakları tarafından daha önceden belirlenmiş bir değişim oranında devralan şirketin payları ve hakları kendiliğinden iktisap edilir; böylece devrolunan şirket ortakları devralan şirketin ortağı olurlar. O halde, şirket malvarlığının yalnızca bir kısmı devralındığında veyahut şirketin tüm malvarlığı herhangi bir ivaz karşılığında devralındığında birleşmeden bahsedilemeyecektir4.
2. Birleşme Türleri
TTK m. 136 hükmü uyarınca, ticaret şirketlerinin devralma yoluyla ve yeni kuruluş yoluyla birleşme olarak iki şekilde birleşmeleri mümkündür:
a. Devralma Yoluyla Birleşme
Devralma yoluyla birleşmede, birleşmek isteyen en az iki şirket, aralarından birinin bünyesinde bir araya gelirler. Bu tür birleşmeler “katılma”, “iltihak”,
3 TTK m. 135 hükmünde, “TTK m. 134 ilâ 194 hükümleri kapsamında kullanılan ‘ortak’ anonim
şirketlerin pay sahiplerini, limited şirketler ile şahıs şirketlerinin ve kooperatiflerin ortaklarını” ifade edeceği belirtilmiştir. TTK m. 135 hükmü çerçevesinde, bu çalışmada tüm ticaret şirketlerinin kapsayacak şekilde “ortak” terimi kullanılmıştır.
4 Yasaman (Birleşme), s. 5; Yasaman, H.: Şirketlerin Birleşme ve Bölümleri, Ünal Tekinalp’e Armağan
Cilt 1 Ticaret Hukuku, Beta Yayınevi, 1.Basım, İstanbul 2003, s.702; Pulaşlı (Şirketler), s. 104; Al Kılıç, Ş.: Türk Ticaret Tasarısına Göre Ticaret Şirketlerinin Birleşmesi, Beta, İstanbul 2009, s. 29; Akbilek, N.: Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda Anonim Şirket Birleşmelerinde Pay Sahibinin Korunması, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2009, s. 44.
“özümseme” veya “bünyeye dahil etme” olarak da adlandırılmaktadır5. Devralma
yoluyla birleşme ile devrolunan şirketlerin tüzel kişilikleri tasfiyesiz olarak sona erer ve malvarlıkları bir bütün olarak devralan şirkete geçer. Devralan şirketin ise yalnızca ortaklık yapısında ve sermayesinde değişiklik meydana gelir6. Devralan şirket,
devrolunan şirket ortaklarının haklarının korunabilmesi amacıyla, sermayesini gerekli ölçüde artırmak zorundadır (TTK m. 142/1)7.
b. Yeni Kuruluş Yoluyla Birleşme
Yeni kuruluş yoluyla birleşmede, birleşen şirketler yeni kurulan bir şirket
bünyesinde bir araya gelir. Bu tür birleşmelere “kombinasyon” da denilmektedir8.
Birleşme ile devrolunan şirket veya şirketler tasfiyeye gerek olmaksızın tüzel kişiliklerini kaybederler ve malvarlıkları bir bütün olarak yeni kurulan şirkete devredilir.
Yeni kuruluş yoluyla birleşmede devralan şirket yeni kurulan şirkettir. TTK m. 137 hükmü uyarınca birleşme amacıyla yeni kurulacak şirketin türü, taraflardan birinin sermaye şirketi veya kooperatif olması halinde sermaye şirketi (anonim şirket, limited şirket, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket) veya kooperatif olabilecektir. Yeni kurulacak şirket, birleşme kararı veya tescilinden bağımsız olarak meydana gelir;
5 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu (Ortaklıklar I), s. 102; Tekinalp (Yeni Hukuk), s. 681; Bozkurt, T.: Şirketler
Hukuku, 9. Baskı, Legem Yayıncılık, Ankara 2018, s. 548; Susuz, K.: Anonim Şirketlerin Birleşmesinde Pay Sahiplerinin Korunması, Dokuz Eylül Üniversitesi, İstanbul 2011, s. 30.
6 Kayıhan, Ş.: Şirketler Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2015, s. 84; Keşli, A.: “Birleşme, Bölünme
ve Tür Değiştirme”, (Ed. Sami Karahan), Şirketler Hukuku Karahan, 2. Baskı, Mimoza Yayınları, Konya 2015, s. 177; Pulaşlı (Şerh), s. 211.
7 Bu konu ileride işlenecektir Bkz. “Zorunlu Sermaye Artırımı” başlığı altında yapılan açıklamalar, s.46. 8 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu (Ortaklıklar I), s. 102; Bozkurt, s. 548; Pulaşlı (Şerh), s. 207; TTK m. 136/1
bununla birlikte taraflarca birleşme kararı alınması koşulu getirilebilir9. Yeni şirketin
kuruluşuna ilişkin olarak TTK ve 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun (KoopK) ayni sermaye konulması ve asgari ortak sayısına dair düzenlemeleri dışındaki hükümleri uygulama alanı bulacaktır (TTK m. 143).
B. Birleşmenin Düzenlenişi
1. Türk Ticaret Kanunu’ndaki Düzenlemeler
Ticaret şirketlerinin birleşmeleri, bölünmeleri ve tür değiştirmeleri TTK’nin ticaret şirketlerine ilişkin ikinci kitabının genel hükümler başlıklı ilk kısmında bulunan m. 134 ila 194 hükümleri arasında düzenlenmiştir. TTK m. 134 hükmünde, ticaret şirketlerinin birleşmelerine, bölünmelerine ve tür değiştirmelerine TTK m. 135 ila m. 194 hükümlerinin uygulanacağı ve diğer kanunların bu hükümlere aykırı olmayan hükümlerinin saklı olduğu öngörülmüştür. TTK m. 135/1 hükmünde, birleşme, bölünme ve tür değiştirme hükümlerinin uygulanması bakımından şirket, ortak, ortaklık payı, genel kurul, yönetim organı, şirket sözleşmesi kavramlarının tüm ticaret şirketlerini kapsayacak şekilde anlam ifade ettikleri düzenlenmiştir. TTK m. 135/2 hükmünde ise küçük ve orta ölçekli şirketlerin belirlenmesinde şahıs şirketleri bakımından m. 1522 hükmünün, sermaye şirketleri bakımından ise TTK m. 1523 hükmünün uygulanacağı düzenlenmiştir. TTK m. 136 ila 158 hükümleri ise birleşmeye özgülenmiştir. TTK m. 191 ila 193 hükümleri arasında ise birleşme, bölünme ve tür değiştirme bakımından ortak hükümlere yer verilmiştir.
2. Diğer Düzenlemeler
TTK’den sonra birleşmeye ilişkin bir diğer kaynak, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’dur (SerPK). Her ne kadar birleşme SerPK’de düzenlenmemiş olsa da SerPK m. 23/1 hükmünde halka açık ortaklıkların önemli nitelikteki işlemleri arasında birleşme de sayılmıştır10. SerPK m. 24 hükmünde ise, SerPK m. 23/1 hükmü
kapsamında önemli nitelikte sayılan işlemlere ilişkin genel kurul toplantısına katılarak olumsuz oy kullanıp bunu tutanağa geçirten pay sahiplerinin ortaklıktan ayrılma hakkına sahip oldukları düzenlenmiştir. Bununla birlikte, SerPK m. 23/1 hükmünde Sermaye Piyasası Kurulu’nun (SPK), bu işlemlerin “önemlilik” ölçüsünü ve işlemlerin yapılabilmesi (veya kararların alınabilmesi) bakımından uyulması zorunlu usul ve esasları belirlemeye yetkili olduğu belirtilmiştir. SPK, II-23.1 sayılı Önemli Nitelikteki İşlemlere İlişkin Ortak Esaslar ve Ayrılma Hakkı Tebliği ile düzenleme yapmıştır. Birleşmeye katılan taraflardan en az birinin halka açık anonim şirket olması halinde tebliğ uygulama alanı bulacaktır.
Nihayet, vergi hukuku açısından birleşme 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu m. 18 vd. hükümlerinde düzenlenmiştir.
C. Birleşmenin Tarafları (Geçerli Olan Birleşmeler)
Her ne kadar TTK’de türler arası birleşme serbestisi ilkesi benimsenmiş ve birleşme yelpazesi genişletilmiş olsa da TTK m. 137 hükmünde geçerli olan birleşmeler üç grup halinde sınırlı sayı (numerus clausus) ilkesi çerçevesinde sayılmıştır. Hüküm hem ticaret şirketlerinin birbiriyle birleşmesine ilişkin yasaklar
10 Ayrıntılı bilgi için bkz. Tarhan, D. G.: Halka Açık Anonim Ortaklıklarda Önemli Nitelikli İşlemler
içermekte; hem de ticaret şirketlerinin dernek, vakıf veya tek kişi işletmesi ile birleşmesini dışlamaktadır11. Buna göre, sermaye şirketleri; sermaye şirketleri,
kooperatifler ve devralan şirket olmaları koşuluyla şahıs şirketleri ile birleşebilirler. Kooperatifler de kooperatifler, sermaye şirketleri ve devralan şirket olmaları koşuluyla şahıs şirketleri ile birleşebilirler. Şahıs şirketleri ise şahıs şirketleriyle ve devrolunan şirket olmaları koşuluyla sermaye şirketleri ve kooperatifler ile birleşebilirler.
Görüleceği üzere, hüküm şahıs şirketlerinin sermaye şirketleri veya kooperatifler ile birleşmesi konusunda bir yasak içermektedir: Şahıs şirketleri sermaye şirketleri veya kooperatifler ile ancak devam eden şirketin şahıs şirketi olmaması koşuluyla birleşebilecektir. Bir başka ifade ile bu tür birleşmelerde devam eden şirketin şahıs şirketi olması yasaklanmıştır12. Dolayısıyla, Kanun sınırsız sorumlu bir
şirketin sınırlı sorumlu bir şirketi devralmasını kabul etmemiştir13. Nitekim TTK m.
137 hükmü gerekçesinde “Şirket borçlarından kişisel olarak sorumlu olan ortakların,
şirket borçlarından sorumlu tutulmayan ortaklara dönüşmeleri uygun görülmüş, tersi reddedilmiştir. Çünkü, şirket borçlarından ortakların kişisel olarak sorumlu oldukları bir şahıs şirketinin anonim şirkete iltihak etmesiyle, sermaye şirketinin ortaklarının şirket borçlarından sorumlu tutulmayacakları bir konuma gelmeleri, şahıs şirketinin alacaklılarının korunmasını gerektirir, fakat anonim şirket pay sahiplerinin kolektif
11 TTK m. 137 hükmü gerekçesi.
12 Sermaye şirketi ile şahıs şirketinin birleşmesi için kanunun aradığı sermaye şirketinin devralan şirket olması koşulu “devralmada birlik sağlanması” olarak gerekçelendirilmiştir. Bkz. Pulaşlı, H.: Şirketler
Hukuku Genel Esaslar, 5. Baskı, Adalet Yayınevi Ankara 2017, s. 72. Ayrıca, öğretide bu düzenlemenin nedeni olarak, TTK birleşme hükümleri bakımından kaynak alınan İsviçre Hukukunda şahıs şirketlerinin tüzel kişiliğinin olmaması da gösterilmektedir. Bkz. Bahtiyar, M.: Ortaklıklar Hukuku, 12. Baskı, Beta, İstanbul 2017, s. 63; Moroğlu, E.: Türk Ticaret Kanunu ile Yürürlülük ve Uygulama Kanunu Tasarıları Değerlendirme ve Öneriler, On İki Levha Yayınları, İstanbul 2012, s. 83.
şirket ortağı sıfatıyla sınırsız sorumlu olmaları halinde alacaklıların korunmasına gerek yoktur.” açıklaması yapılmıştır14.
Diğer taraftan, TTK’de ticaret şirketlerinin bir ticari işletme ile birleşmeleri de öngörülmüştür. TTK m. 194 hükmüne göre bir ticaret şirketi ile bir ticari işletmenin birleşmesi ise ancak ticari işletmenin ticaret şirketi tarafından devralınması ile mümkündür. TTK m. 138 ila 140, 142 ile 158 ve 191, 193 hükümleri kıyas yoluyla uygulanacaktır.
14 TTK gerekçesi söz konusu sınırlamanın alacaklıların korunması için getirilmiş olduğu izlenimini
uyandırsa da bu görüşe katılmak mümkün değildir. Sermaye şirketinin şahıs şirketi tarafından devralınması halinde devrolunan şirketin alacaklılarının alacaklıları için güvence artmaktadır. Zira hem devralan şirket devrolunan şirketin borçlarının halefi olacak hem de devrolunan sermaye şirketinin sınırlı sorumlu ortakları devralan şahıs şirketinde sınırsız sorumlu ortak olacaklardır. Hatta bu bakımdan, mevcut düzenlemenin amacının alacaklıların koruması değil sermaye şirketlerinin ortaklarının koruması olduğu söylenebilecektir. Bkz. Al Kılıç, s. 77; Akdağ-Güney, N.: Türk Ticaret
Kanunu Tasarısında Şirketlerin Yeniden Yapılanmasına İlişkin Düzenlemeler Hakkında Genel Değerlendirme, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 2005, C. II, S. I, s. 501; Moroğlu, s. 79;
II. BÖLÜM: BİRLŞEMEYE HAKİM OLAN İLKELER, BİRLEŞMENİN KOŞULLARI VE İŞLEMLERİ
A. Birleşmeye Hâkim Olan İlkeler
1. Ortaklık Paylarının ve Haklarının Devamlılığı İlkesi
Ortaklık paylarının ve haklarının devamlılığı ilkesi, devrolunan şirket ortaklarının payları ve haklarının usulüne uygun belirlenmiş bir değişim oranında devralan şirkette kendiliğinden devam etmesi demektir15. İlkenin amacı, devrolunan
şirket ortaklarının paylarının ve haklarının korunmasıdır ve ilke TTK m. 140 hükmünde öngörülmüştür16. Bu çerçevede, devrolunan şirketin her bir ortağı, devrolunan şirketteki payının değerini karşılayacak ve şimdiye kadarki payının verdiği haklarına eşit (veya öyle kabul edilen) hakları içeren bir devralan şirket payını talep etme hakkına sahip olacaktır17. İlke bakımından eşitlik, mutlak anlamda bir eşitlik değildir; oranlama yapılarak bulunan kararlaştırılmış bir değerdir18. TTK m. 140/1
hükmü gerekçesinde belirtildiği üzere, madde hükmündeki “ortaklık payları ve hakları” ile kastedilen, devrolunan şirketteki şirkete katılma payı ve paya bağlı malvarlığı, yönetim, denetim ve inceleme haklarıdır; azlık hakları kapsam dışındadır
15 Tekinalp (Yeni Hukuk), s. 686-687; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu (Ortaklıklar I), s. 107; Kocaer, Ş.:
Şirket Yeniden Yapılandırmaları Birleşme- Devralma- Bölünme- Tür Değiştirme- Hisse Değişimi, 4. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2018, s. 77; Altaş, S.: Türk Ticaret Kanunu’na Göre Anonim Şirketler, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2016, s. 1158; Bozkurt, s. 552; Pulaşlı (Şirketler), s. 75; Pulaşlı (Şerh), s. 218; Keşli (ed. Karahan), s. 165-166. Yasaman (Birleşme), s. 32; Al Kılıç, s. 46; Turanlı, H.: Yeni Türk Ticaret Kanununa Göre Ticaret Şirketlerinin Birleşmesi, Orion Kitabevi, Ankara 2014, s. 83.
16 TTK m. 140 hükmü kapsamında yalnızca devrolunan şirketlerin ortaklarının korunmasının isabetli
olmadığı, devralan şirket ortaklarının da bu şekilde korunması gerektiği yönünde bkz. Moroğlu, s. 86.
17 TTK m. 140/1-a hükmü gerekçesi. 18 TTK m. 140/1-a hükmü gerekçesi.
zira devrolunan şirkette azlık haklarına sahip bir ortak, oransal eşitlik sebebiyle devralan şirkette azlık hakkına sahip olmayabilir.
Talep hakkının kapsamının yani değişim oranının belirlenmesinde dikkate alınacak hususlar TTK m. 140/1 hükmünde birleşmeye katılan şirketlerin malvarlıklarının değeri, oy haklarının dağılımı ile önem taşıyan diğer hususlar (birleşmenin sağlığa kavuşturucu olup olmadığı, payların itibarî değerleri, primli pay çıkarılıp çıkarılmadığı gibi) olarak kaleme alınmıştır. Şirketlerin değerlemesi yapılırken, yaşayan değerleri hesaba katılmalıdır; aksi, devrolunan şirket bakımından haksızlığa yol açabilir. Zira durum oransal eşitliğe de aykırıdır19. Bunlara ek olarak
Tekinalp değişim oranı belirlenirken, ara bilançonun (TTK m. 144) ve devrolunan şirketlerin birleşmeye yaptığı sinerji etkisinin dikkate alınması ile şirketin bütünüyle (tüm aktif ve pasifleriyle) değerlemesinin yapılması gerektiğine dikkat çekmiştir20.
Ayrıca, belirlenen değişim oranının birleşme sözleşmesinde ve birleşme raporunda gösterilmesi gerekmektedir (TTK m. 146-147).
Devrolunan şirket ortaklarının sahip olduğu talep hakkı, TTK m. 191, 192 ve 193 hükümlerinde öngörülmüş özel dava hakları ile korunmaktadır.
Kanun koyucu, ortaklık hakları ve paylarının devamlılığı ilkesinin istisnalarını da düzenlemiştir. Bu bakımdan, denkleştirme ve ayrılma akçesi ödenmesi21 ilkenin
genel istisnası; intifa senetlerinin satın alınması22 ve imtiyazlı pay sahiplerine karşılık
19 Nitekim oransal eşitlik gereği, birleşmeye katılan şirketler aynı tarih itibari ile değerlendirilmelidirler
ve TTK m. 140/5 hükmünde birleşme sözleşmesinin imzalandığı gün şeklinde düzenlemeye yer verildiğine göre anılan “gün” de birleşme günü olarak kabul edebilecektir. Bkz. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu m. 140/1-d gerekçesi; Kocaer, s. 78.
20 Tekinalp (Yeni Hukuk), s. 695-696; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu (Ortaklıklar I), s. 114-115. 21 Ayrıntılar için bkz. s. 81 vd.
verilmesi23 ilkenin özel istisnasıdır. Söz konusu istisnalar ileride ayrıntılı olarak ele
alınacağından, burada sadece denkleştirme akçesi istisnasına değinilmekle yetinilecektir.
Denkleştirme akçesi, değişim oranı belirlenirken ortaya çıkan küsuratın atılması ve hesaplamanın daha kolay yapılabilmesi amacıyla TTK m. 140/2 hükmü ile getirilen bir istisnadır; ancak, ödemenin devrolunan şirketin ortaklarına verilen ortaklık paylarının gerçek değerlerinin onda birini aşmaması gerekmektedir (TTK m. 140/2). Bu yolla, ortaklık payları ve haklarının korunması ilkesinin çiğnenmesinin önüne geçmeye çalışılmaktadır24.
2. Tasfiyesiz Sona Erme İlkesi
Kural bir ticaret şirketinin sona ermesinin tasfiye sürecinin sonunda gerçekleşmesi, şirketin tasfiyeli olarak sona ermesidir. Kuralın istisnalarından biri ticaret şirketlerinin birleşmesi halinde ortaya çıkmaktadır; başka bir ifadeyle ticaret şirketlerinin birleşmesi bir tasfiyesiz sona erme halidir25.
TTK m. 136/4 hükmünde tasfiyesiz sona erme ilkesi, külli halefiyet ilkesi ile birlikte hüküm altına alınmıştır26. Hüküm gereği, birleşme ile devrolunan şirketin
23 Ayrıntılar için bkz. s. 62.
24 Çoştan, H.: Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Hükümlerine Göre Anonim Şirketin Birleşme, Bölünme ve
Tür Değiştirme Yoluyla Yeniden Yapılanmasında Alacaklının Korunması, 1. Baskı, Bankacılık ve Ticaret Araş. E., Ankara 2009 s. 180; İpekel-Kayalı, s. 247; Al Kılıç, s. 46.
25 Tasfiye ile birleşme birbirine zıt kavramlardır. Nitekim tasfiyede şirket yapısında bir değişiklik
meydana gelmemekte şirket varlığını sona erdirmek amacıyla çalışılmaktadır; birleşmede ise birleşmeye katılan şirket varlığını sona erdirmek istememekte faaliyetlerini devralan şirket ile birlikte yürütmek istemektedir. Zaten devrolunan şirket birleşme ile birlikte sona erse dahi malvarlığı ortadan kalkmamaktadır. Bkz. Keşli (ed. Karahan), s. 175; Yasaman (Birleşme), s. 20; Akbilek, s. 30-31.
26 TTK m. 136/4 hükmü gerekçesi. Her ne kadar gerekçede, TTK m.136/4 hükmü ile tasfiyesiz sona
erme ilkesinin öngörüldüğü belirtilse de hükümde de açıkça devrolunan şirketlerin tasfiyesiz olarak sona ereceği ifadelerine yer verilmemesi eleştirilmiştir. Bkz. Al Kılıç, s. 26; Akbilek, s. 32.
malvarlığının bir bütün halinde devralan şirkete geçecek; devrolunan şirket ise kendiliğinden sona erecek ve ticaret sicilinden silinecektir. Bu çerçevede, devralma yoluyla birleşmede en az bir şirket; yeni kuruluş yoluyla birleşmede çoğunlukla en az iki şirket sona ermekte; ancak sona eren şirket veya şirketler tasfiye edilmemektedir. Bununla beraber, ticaret şirketlerinin ticari işletme ile birleşmesi durumunda ticari işletme, tüzel kişiliği haiz olmadığından sona ermemekte; yalnızca tüm malvarlıkları ticaret şirketine geçmektedir27.
3. Külli Halefiyet İlkesi
Külli halefiyet, bir kişinin malvarlığını oluşturan hak ve borçların kanunda düzenlenmiş devir şartlarına gerek olmaksızın tek seferde bir bütün olarak başka bir kişiye veya kişilere intikalidir28. Külli halefiyet ilkesinin uygulanması yalnızca açık
bir kanun hükmünün varlığı halinde mümkündür. TTK m. 136/4 ve m. 153/1 hükümleriyle şirket birleşmelerinde külli halefiyet ilkesi kabul edilmiştir. Bu sayede birleşmede malvarlığının devamlılığı sağlanmaktadır29. Şirket birleşmelerinde
devralan şirket, sona eren (devrolunan) şirketin malvarlığını aktif ve pasifleri ile birlikte bir bütün olarak devralmakta ve onun halefi olmaktadır. Bir diğer deyişle, devrolunan şirketin malvarlığı herhangi bir devir işlemine (örneğin taşınırlar için teslim, taşınmazlar için tescil, alacak hakkı için alacağın devri vb.) gerek kalmaksızın birleşmenin tescil ve ilanı ile birlikte kendiliğinden devralan şirkete geçmektedir30.
27 Pulaşlı (Şerh), s. 209; Bozkurt, s. 549.
28 Tekinalp (Yeni Hukuk), s. 685; Türk, s. 150; Yasaman (Birleşme), s. 22. 29 Pulaşlı (Şerh), s. 208; Keşli (ed. Karahan), s. 165; Susuz, s. 22.
4. Alacaklıların ve Çalışanların Korunması İlkesi
Birleşmede devrolunan şirketin malvarlığının bir bütün halinde devralan şirkete geçmesi ve devrolunan şirketin tasfiyesiz olarak sona ermesi, şirket alacaklıları ve çalışanlar bakımından bazı sorunlara neden olabilecektir. Bu sebeple, birleşmede alacaklıları ve çalışanları koruyucu özel düzenlemeler öngörülmüştür31.
Birleşen şirketlerin alacaklılarına, birleşmenin hukuken geçerlilik kazanmasından itibaren üç ay içinde alacakları için devralan şirketten teminat talep etme hakkı tanınmış; alacaklıların birleşmeden ve haklarından haberdar olabilmesi amacıyla devralan şirkete, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ve internet sitelerinde yapılacak ilanlarla bildirim yükümlülüğü getirilmiştir (TTK m. 157). Bunun yanında, birleşme öncesi şirket borçlarından kişisel ve sınırsız sorumlu olan ortakların sorumluluğunun, birleşme kararının ilanının ardından üç yıl daha devam edeceği düzenlenmiştir (TTK m. 158). Görüleceği üzere TTK alacaklıların korunmasını birleşmenin gerçekleşmesinden sonrasına bırakmış; alacaklılara birleşme sırasında herhangi bir söz hakkı tanınmamıştır32.
Birleşmeye katılan şirketlerin çalışanların korunmasına ilişkin olarak ise, TTK m. 158/4 hükmünde bölünmeye ilişkin “İş ilişkilerinin geçmesi” başlıklı TTK m. 178 hükmüne atıf yapılmıştır. TTK m. 178 hükmü ile işçilerle yapılan hizmet sözleşmelerinin, işçi itiraz etmediği sürece, devir gününe kadar sözleşmeden kaynaklanan tüm hak ve borçlarla birlikte devralana geçeceği; eski işveren
31 Ayrıntılar için bkz. “Birleşmede Korunması Gereken Menfaat Grupları ve Koruma Yolları” başlığı
altında yapılan açıklamalar, s. 61 vd.
32 TTK m. 157 hükmü gerekçesi; Şener, H. O.: Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku Ders Kitabı,
3. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2017, s. 131; Pulaşlı (Şirketler), s. 92; Pulaşlı (Şerh), s. 257; Bilgili/Demirkapı, s. 78; Bozkurt, s. 569; Al Kılıç, s. 193; Turanlı (Birleşme), s. 90; İpekel-Kayalı, s. 312; Akbilek, s. 136.
(devrolunan şirket) ile devralan şirketin işçinin birleşmeden önce muaccel olmuş alacakları ve hizmet sözleşmesinin normal olarak sona ereceği veya işçinin itirazı sebebiyle sona erdiği tarihe kadar geçen sürede muaccel olacak alacaklarından müteselsilen sorumlu olacakları, dahası işçilerin bu alacakları için teminat talep edebilecekleri hüküm altına alınmıştır.
B. Birleşmenin Koşulları ve İşlemleri 1. Birleşmenin Koşulları
Birleşmenin gerçekleşmesinin ön şartı en az iki ticaret şirketinin varlığıdır. Bu bakımdan, birleşme için en az bir devralan şirket ile bir veya daha çok devrolunan şirket gerekmektedir. Diğer taraftan birleşmeye katılan şirket sayısında azami bir sınır belirlenmemesine karşın, birleşmeye katılan şirket sayısının artması ile ortaya çıkacak zorluklar nedeniyle uygulamada dörtten fazla şirketin birleşmesine pek rastlanmamaktadır33.
Birleşmede devrolunan şirketler sona ermekte ancak tasfiye edilmemektedir, birleşme tasfiyesiz sona erme halidir. Devrolunan şirketlerin malvarlıkları34 veya ticari
işletmeleri külli halefiyet ilkesi çerçevesinde bütün olarak devralan şirkete intikal etmekte, şirketlerin malvarlıkları veya ticari işletmeleri devralan şirket bünyesinde birleşmektedir.
33 Kocaer, s. 57; Keşli (ed. Karahan), s. 173.
34 Malvarlığı kavramı, bir gerçek veya tüzel kişinin bütün aktif (parasal değere sahip haklarını) ve
pasiflerini (borçlarını) kapsamaktadır. Bkz. Türk, birleşme, s. 62; Yasama (Birleşme), s. 7. Her gerçek veya tüzel kişi şüphesiz ki bir malvarlığına sahiptir ve malvarlığı kendisini oluşturan haklardan ayrı bir
İntikal eden malvarlığının karşılığı olarak devrolunan şirket ortakları kendiliğinden devralan şirketin bir kısım paylarını iktisap etmektedir. Böylece, birleşmeye katılan şirketlerin ortakları (ayrılma akçesi almaları hali hariç) doğrudan devralan şirketin ortakları haline gelmektedir. Dikkat edileceği üzere, birleşme şirketler arasında gerçekleşen bir işlem olmasına rağmen birleşme sonucu devrolunan şirket ortakları devralan şirkette ortak olmaktadır.
Yukarıda da bahsedildiği üzere TTK m.137 hükmünde geçerli olan birleşmeler sınırlı sayı (numerus clausus) ilkesine göre üç grup halinde belirlenmiştir35. Hüküm
dışındaki birleşmelere izin verilmemiş; bu birleşmeler geçersiz kabul edilmiştir.
Bununla birlikte, TTK tasfiye halindeki şirketler ile sermayesini kaybetmiş
-sermayesiyle kanuni yedek akçeleri toplamının yarısı zararlarla kaybolan- veya
borca batık şirketlerin de belirli koşullarda birleşmeye katılmalarına izin vermiştir. Tasfiye halindeki şirketlerin birleşmeye katılması için gerekli koşullar, bu şirketin devrolunan şirket sıfatına sahip olması ve şirket malvarlığının yani tasfiye paylarının dağıtılmaya başlanmamış olmasıdır36. Bu koşulların varlığı, devralan şirket
merkezinin bulunduğu yer ticaret sicili müdürlüğüne verilecek belgeler ile kanıtlanmalıdır (TTK m. 138/2).
35 Ayrıntılar için bkz. “Birleşmenin Tarafları” başlığı altında yapılan açıklamalar, s. 7.
36 Bu düzenleme, İsviçre Federal Mahkemesinin fesih kararının geri alınabileceğine dair kararı (BGE
123 III 473) ve Yargıtay’ın aynı nitelikteki kararı (11. HD, 29.5.1990, 3337/4327) ile uyumludur. Bkz. TTK m. 138 hükmü gerekçesi.
Sermayesiyle kanuni yedek akçeleri toplamının yarısı zararlarla kaybolan veya borca batık şirketin37 birleşmeye katılabilmesi, açığı karşılayabilecek tutarda serbestçe
tasarruf edilebilen öz varlığa sahip bulunan bir şirketle birleşmesi koşuluna bağlıdır38.
Koşulun varlığı devralan şirketin merkezinin bulunduğu yer ticaret sicili müdürlüğüne verilecek belgeler ile kanıtlanmalıdır (TTK m. 139/2). Belirtilen hususa ilişkin tutarları, hesap şekli de gösterilerek doğrulayan ya da anılan durumların mevcut olmadığını doğrulayan yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ticaret sicili müdürlüğüne verilir. Devrolunan şirket denetime tabi ise şirket denetçisi de bu raporu ticaret sicili müdürlüğüne verebilir (TSY m. 126/4).
Sermayesiyle kanuni yedek akçeleri toplamının yarısı zararlarla kaybolan veya borca batık şirketin katıldığı birleşmelere “sağlığa kavuşturucu” veya “iyileştirici birleşme” denilmektedir39. Görüleceği üzere, sermayesini kaybetmiş veya borca batık
şirketin birleşmeye devralan ya da devrolunan şirket olarak katılması önem arz etmemektedir; ancak, sermayesini kaybetmiş veya borca batık şirket ile birleşen şirketin azınlıktaki ortaklarının menfaatlerinin korunması gerekmektedir, aksi takdirde birleşme kararı iptal edilebilecektir40.
37 Sermayeyle kanuni yedek akçeler toplamının yarısı bilanço zararı ile kaybedilmiş ise eksi bilanço;
bunun üzerinde zarar var ise borca batıklık yani kırmızı bilanço var demektir. Bu hallerde birleşme kararı alınsa dahi yönetim kurulu TTK m. 376 kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmelidir. Bu bakımdan, birleşme kararı ancak mahkemenin feshi ertelemesine yarayabilir. Bkz. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu m. 139 gerekçesi.
38 Kanun gerekçesinde serbestçe tasarruf edilebilir özvarlık ile neyin kastedildiği açıklanmıştır:
“Serbestçe tasarruf edilebilir öz varlık” ile, sermaye + belli bir harcanma amacına bağlanmamış yedek akçeler anlaşılır. Başka bir deyişle, toplam özvarlıktan sermaye, müstahdem ve işçiler için ayrılmış yedek akçeler (Tasarının 522 nci maddesi) gibi bir amaca bağlı ihtiyarî yedek akçeler ve genel kanunî yedek akçenin harcamalar için kanunen tahsisli kısmı çıktıktan sonra kalan özvarlık üzerinde serbestçe tasarruf edilebilir. Ancak ihtiyarî bir yedek akçenin tahsis amacı genel kurulca kaldırılırsa, o yedek akçe de serbest özvarlığa eklenir.” Bkz. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu m. 139 gerekçesi.
39 Bkz. TTK m. 139 hükmü gerekçesi. 40 Bkz. TTK m. 139 hükmü gerekçesi.
2. Birleşmenin İşlemleri
a. Hazırlık Aşaması: Şirketler Arasındaki Görüşmeler ve Anlaşmalar
Birleşme süreci, şirketlerin birleşme niyeti ile temaslarda bulunmaları, görüşmeleri ile başlamaktadır. Her ne kadar kanun koyucu tarafından birleşme süreci kapsamında belirtilmemişse de bu görüşmeler hayatın olağan akışının bir parçası olarak meydana gelebilecektir41. Birleşme niyetinde olan şirketlerin yaptıkları
görüşmelerin olumlu sonuçlanması halinde ise, TTK’de öngörülmüş olan birleşme işlemlerine geçilecektir. Kanuni birleşme işlemlerini başlatmadan önceki süreçte, bir sözleşme ilişkisi kurulmamıştır42. Bir diğer deyişle, süreç birleşmenin gerçekleşmesi
anlamında bir bağlayıcılık içermemektedir; taraflar istedikleri zaman bir yükümlülük altına girmeksizin görüşmeleri sonlandırabilirler43. Bununla birlikte, tarafların
görüşmeye başlaması ile aralarında bir güven ilişkisi kurulmakta ve taraflar Türk Medeni Kanunu m. 2 gereği dürüstlük kuralına uygun olarak iyi niyetle hareket etme yükümlülüğü altına girmektedirler44. Bu bağlamda, dürüstlük kuralına aykırı
davranarak kusuru ile karşı tarafa zarar veren açısından, öğretide kabul gören sözleşme öncesi sorumluluk (culpa in contrahendo) gündeme gelebilecektir45. Diğer taraftan,
41 Tekinalp, Ü.: Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 4. Baskı, İstanbul 2015, s. 705;
Poroy//Tekinalp/Çamoğlu (Ortaklıklar I), s.122; Pulaşlı (Şerh), s. 224; İpekel-Kayalı, F.: Türk Ticaret Kanununa göre Birleşmeler, İstanbul 2014, s. 130.
42 Turanlı (Birleşme), s. 101.
43 Öte yandan, taraflar yaptıkları anlaşmalar ile bu sürece özgü bazı yükümlülükler öngörebilir;
yükümlülüklerin ihlali halinde de karşı tarafın uğramış olduğu zararın giderilmesi ile sorumlu olabilirler. Bkz. Turanlı (Birleşme), s. 102.
44 İpekel-Kayalı, s.132,133; Turanlı (Birleşme), s. 101,102,119.
bu aşamada taraflar niyet mektubu, ön anlaşma, due diligence, gizlilik anlaşması gibi birçok belge imzalayabilirler46.
b. Birleşme Sözleşmesi Düzenlenmesi
Birleşme konusunda olumlu sonuca varılırsa; yeni kuruluş yoluyla birleşmede devrolunan şirket ya da şirketler arasında, devralma yoluyla birleşmede ise devralan ve devrolunan şirket arasında bir birleşme sözleşmesi yapılır. Birleşme sözleşmesi birleşmenin hukuki sebebini oluşturmaktadır47.
i. Birleşme Sözleşmesinin Hukuki Niteliği
Birleşme sözleşmesinin hukuki niteliği konusunda Kanun’da bir açıklık yoktur. Dahası TTK m. 145 hükmü gerekçesinde, “Sözleşmenin niteliği, birleşmenin
gerçekleşmesinden sonra bağlayıcılığının devam edip etmediği, irade bozukluğuna ilişkin genel hükümlerin uygulanabilirliği, değiştirilip değiştirilemeyeceği ve ek sözleşme yapılıp yapılamayacağı konularında hüküm öngörmenin doğru olmadığı düşüncesiyle” bu hususların uygulama ve öğretiye bırakıldığı dile getirilmiştir.
Öğretide birleşme sözleşmesinin hukuki niteliği bağlamında karışık teori, ortaklıklar hukuku işlemi teorisi, örgüt sözleşmesi teorisi ve borç doğuran sözleşme teorisi gibi birçok görüş ileri sürülmüştür48.
Karışık teoriye göre, birleşme sözleşmesi kimi zaman borçlar hukuku kimi zaman ortaklıklar hukuku ögelerini içeren bir sözleşme olduğundan, birleşme sözleşmesi ne sadece borçlar hukuku sözleşmesi ne de ortaklıklar hukuku
46 Tekinalp (Yeni Hukuk), s. 706; Turanlı (Birleşme), s.122. 47 Göktürk (Birleşme), s. 640.
sözleşmesidir49. Bu yönde, birleşme sözleşmesinin hem borçlar hukuku hem de ticaret
hukuku unsurları içeren; geciktirici kanuni bir şartın (genel kurul onayı) gerçekleşmesi ile geçerli olan ve ticaret siciline tescil ile sonuçlarını doğuran yapısal değişiklik sözleşmesi olduğu ifade edilmiştir50.
Ortaklıklar hukuku işlemi teorisi, birleşmenin kollektif bir işlem olduğu, bu amaca yönelmiş olan bir dizi işlem ile gerçekleşeceği; birleşme sözleşmesinin ise işlemlerden sadece biri olduğundan hareket etmiştir. Buna göre, birleşme sözleşmesi ile birleşmeye katılan taraflar birleşme iradelerini ortaya koyarlar ve birleşme işlemlerini yapma borcu ile yüklenirler. Bu bakımdan, ortaklıklar hukuku işlem teorisine göre birleşme sözleşmesi isimsiz ve sui generis bir sözleşmedir51.
Bir diğer teoriye göre, birleşme sözleşmesinin borçlar hukuku sözleşmesi olduğu ve taraflara birleşme işlemlerini yapma borcu yüklediği kabul edilmektedir. Teoriye “borç doğuran sözleşme teorisi” denilmektedir. Bu doğrultuda Turanlı, birleşme sözleşmesinin hukuki niteliği bakımından borç doğuran sözleşme teorisini benimsemiş ve birleşme sözleşmesinin, her iki tarafa tam borç yükleyen bir sözleşme olduğunu ifade etmiştir52. Pulaşlı ise, birleşme sözleşmesinin “birleşme olayının tüm planları ve önemli temel ilkeleri içeren ve ayni karakterde olmayan sadece borçlandırıcı etkisi olan atipik bir sözleşme” olduğunu vurgulamıştır53.
49 Yasaman (Birleşme), s. 39.
50 İpekel-Kayalı, s. 148; Aynı yönde bkz. Susuz, K.: Anonim Şirketlerin Birleşmesinde Pay Sahiplerinin
Korunması, İstanbul, 2011, Yayımlanmamış Doktora Tezi, s. 139, 140.
51 Yasaman (Birleşme), s. 39, 40. 52 Turanlı (Birleşme), s. 144.
53 Pulaşlı (Şirketler), s. 78; Pulaşlı (Şerh), s. 231; Aynı yönde bkz. Keşli (ed. Karahan), s. 187; Kocaer,
Öğretide birleşme sözleşmesinin ortaklar bakımından ise “üçüncü kişi yararına bir sözleşme” olarak kabul edilebileceği ifade edilmiştir54. Nitekim, devrolunan
şirketin ortakları tarafı olmadıkları birleşme sözleşmesi ile devralan şirketin paylarını iktisap etmektedirler. Ayrıca bir adım ileri gidilerek, birleşme sözleşmesinin aslında “üçüncü kişi yararına eksik sözleşme” olduğu, zira üçüncü kişi konumundaki devrolunan şirketin ortaklarının devralan şirketten ifa talebinde bulunamayacağı da savunulmaktadır55.
Örgüt sözleşmesi teorisine göre ise, birleşme sözleşmesi tamamen ortaklıklar hukuku sözleşmesidir. Birleşme sözleşmesi taraflara karşılıklı borç yükleyen bir sözleşme değil; bir örgüt hareketi olan birleşmeyi düzenleyen objektif normlar içeren bir sözleşmedir56. Türk hukukunda Tekinalp tarafından da sözleşmenin ortaklıklar
hukuku açısından sonuç doğurduğu ve bu nedenle ayni niteliğe sahip ortaklıklar hukuku sözleşmesi olduğu belirtilmektedir57. Türk’e göre ise, birleşme sözleşmesi
birleşmeye katılan şirketler arasında sonuç doğuran iki taraflı bir hukuki işlem olmasının yanı sıra birleşmeye katılan şirketlerin ortaklarını birbirine bağlayan toplumsal bir işlemdir; bu nedenle “ortaklıksal, kurumsal veya örgütsel bir işlem
olarak nitelendirilir”58. Biz de bu görüşe katılmaktayız.
54 İpekel-Kayalı, s. 148, 149; Susuz, s. 140. 55 İpekel-Kayalı, s. 149.
56 Yasaman (Birleşme), s. 40; Arslanlı, s. 245; Alkılıç, s. 114.
57 Tekinalp (Yeni Hukuk), s. 707; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu (Ortaklıklar I), s. 124; Aynı yönde bkz.
Şimşek, V.: Türk Ticaret Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’na Göre Ticaret Şirketlerinin Birleşmesi, İstanbul 2010, s. 73, 74.
58 Nitekim, birleşme sonucunda devrolunan şirket ortaklarının payları yerine devralan şirketin payları
verilecek; diğer bir ifade ile devrolunan şirketin ortakları, devrolunan şirketin ortağı olma sıfatını kaybedip, devralan şirketin ortağı olma sıfatını kazanacaklardır. Bkz. Türk, H. S.: Ticaret Ortaklıklarının Birleşmesi, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara 1986, s. 84, 85.
ii. Birleşme Sözleşmesinin İçeriği
Birleşme sözleşmesinin asgari zorunlu içeriği Kanun’da düzenlenmiştir. Başka bir deyişle, TTK m. 146 hükmünde yer alanlar dışındaki hususlar da sözleşme serbestisi çerçevesinde birleşme sözleşmesinde yer alabilecektir59; ancak hemen
belirtmek gerekir ki, birleşme sözleşmesinde pay sahiplerinin iradelerini sakatlayacak şekilde sözleşmenin onaylanmaması hali için cezai şart öngörülemeyecektir60. TTK m.
146’ya göre, birleşme sözleşmesinin;
“a) Birleşmeye katılan şirketlerin ticaret unvanlarını, hukuki türlerini, merkezlerini; yeni kuruluş yolu ile birleşme halinde, yeni şirketin türünü, ticaret unvanını ve merkezini,
b) Şirket paylarının değişim oranını, öngörülmüşse denkleştirme tutarını; devrolunan şirketin ortaklarının, devralan şirketteki paylarına ve haklarına ilişkin açıklamaları,
c) Devralan şirketin, imtiyazlı ve oydan yoksun payların sahipleriyle intifa senedi sahiplerine tanıdığı hakları,
d) Şirket paylarının değiştirilmesinin şeklini,
59 6102 sayılı TTK m. 146 gerekçesi. Kayalı, birleşme sözleşmesinin içeriğinde yer almasının faydalı
olacağı önerilerde bulunmuş ve birleşme sözleşmesinin daha kapsamlı olarak Ticaret Sicili Yönetmeliğinde düzenlenmesinin daha yerinde olacağını belirtmiştir. Bkz. İpekel-Kayalı, s. 153-155. Ayrıca bkz. Kocaer, s.103; Turanlı (Birleşme), s. 153; Kayıhan, s. 87; Altaş, s. 1167; Keşli (ed. Karahan), s. 187.
e) Birleşmeyle iktisap edilen payların, devralan veya yeni kurulan şirketin bilanço kârına hak kazandığı tarihi ve bu isteme ilişkin bütün özellikleri,
f) Gereğinde 141 inci madde uyarınca ayrılma akçesini,
g) Devrolunan şirketin işlem ve eylemlerinin devralan şirketin hesabına yapılmış̧ sayılacağı tarihi,
h) Yönetim organlarına ve yönetici ortaklara tanınan özel yararları, i) Gereğinde sınırsız sorumlu ortakların isimlerini, içermesi zorunludur.”
Madde hükmünde yer alan bazı hususların her birleşme sözleşmesinde görülmeyecek nitelikte olduğunu vurgulamak gerekmektedir. Örneğin, devralan şirketin imtiyazlı ve oydan yoksun pay sahipleri ile intifa senedi sahiplerine hak tanıması, ayrılma akçesi öngörülmesi, yönetim organlarına ve yönetici ortaklara özel yararlar tanınması veya ortakların sınırsız sorumlu olması her birleşmede gerçekleşen hususlar değildir. O halde, madde hükmünde sayılan hususlar somut olayda var ise birleşme sözleşmesinde de bulunmak zorundadır61. Bu doğrultuda, anılan hususların
birleşme sözleşmesinde yer almaması birleşme sözleşmesini doğrudan geçersiz kılmayacak; ancak eksiklerin sayısı ve niteliği geçersizliğe neden olabilecektir62.
61 Pulaşlı (Şerh), s. 233; Altaş, s. 1167; Keşli (ed. Karahan), s. 187.
62 Tekinalp (Yeni Hukuk), s. 708; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu (Ortaklıklar I), s. 125. Aksi yönde bkz.
Birleşme sözleşmesinin açık olmaması veya gerçekleri yansıtmaması yönetim organının sorumluluğunu doğurabilecek; hatta birleşme kararının sakatlanmasına bile neden olabilecektir63.
iii. Birleşme Sözleşmesinin Hazırlanması ve İmzalanması
Görüşmelerde bulunan şirketlerin birleşme konusunda olumlu sonuca varmalarının ardından, yönetim organlarınca bir birleşme sözleşmesi hazırlanacaktır. Yönetim organından kast, anonim şirketler ve kooperatiflerde yönetim kurulu, limited şirketlerde müdür veya müdürler, şahıs şirketleri ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerde yöneticilerdir (TTK m. 135/1). Birleşme sürecindeki ilk bağlayıcı belge birleşme sözleşmesidir64. Ancak bunun için birleşme sözleşmesinin,
birleşecek şirketlerin genel kurullarında Kanun’da öngörülen usullere uygun olarak onaylanması gerekmektedir. TTK m. 156 hükmünde yer alan kolaylaştırılmış birleşmeler dışında, birleşme sözleşmesi birleşmeye katılan şirketlerin genel kurulları tarafından onaylanıncaya kadar askıda geçerlidir65, birleşme sözleşmesinin geçerliliği geciktirici şarta bağlıdır66.
Birleşme sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması geçerlilik şartıdır (TTK m. 145). Bu çerçevede, resmi şekil aranmamış; adi yazılı şekil yeterli kabul edilmiştir. O zaman,
63 Al-Kılıç, s. 112.
64 Turanlı (Birleşme), s. 143.
65 Pulaşlı (Şirketler), s. 79; Pulaşlı (Şerh), s. 230; Kocaer, s.100; İpekel-Kayalı, s. 164,165; Turanlı
(Birleşme), s. 175; Bozkurt, s. 557; Altaş, s. 1165; Keşli (ed. Karahan), s. 186.
66 Birleşme sözleşmesinde, sözleşmenin genel kurul onayı olmadan geçerli olacağına ilişkin bir
düzenleme yapılamayacaktır. Bu doğrultuda, birleşme sözleşmesine ayrıca bir cezai şart da konulamayacaktır. Bkz. Pulaşlı (Şerh), s. 230, 231; Çoştan, H.: Yeni Türk Ticaret Kanununa Göre Birleşme Bölünme ve Tür Değiştirme Kararları, 3. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2013, s. 25; 6102 sayılı TTK m. 145 gerekçesi.
birleşmeye katılan şirketlerin yönetim organları tarafından yazılı bir birleşme sözleşmesi hazırlanması ve imzalanması gerekmektedir67.
Birleşmeye katılan şirketlerin yönetim organları tarafından bir birleşme sözleşmesi hazırlanmasının, şirket yetkili organlarının yönetim organına bu konuda yetki vermesine bağlı olup olmadığı hususu öğretide tartışmalıdır. Bazı yazarlar, şirket genel kurulları tarafından yönetim organına “birleşme sözleşmesi düzenleme yetkisi” verilmesi gerektiğini ileri sürmekte ve bunu, yönetim organının birleşme sözleşmesi imzalamasının olağanüstü bir işlem olduğu için yönetim organının temsil yetkisini aştığı gerekçesine dayandırmaktadır68. Buna karşın diğer bazı yazarlar, yönetim
organının yetkilendirilmesine gerek olmaksızın birleşme sözleşmesini düzenleyebileceklerini belirtmektedirler69. Anılan görüş taraftarlarına göre, aksi
durumda, şirket genel kurulunun yönetim organını yetkilendirmesi gerekliliğinin kabul edilmesi halinde, birleşme süreci daha da uzayacak ve masraflar artacaktır. Bu çerçevede, yönetim organı birleşme sözleşmesini genel kuruldan yetki alıp hazırlayabileceği gibi; genel kurula gitmeden, yani bir yetki alınmasına gerek olmaksızın da hazırlayabilecektir70.
67 Kendigelen, birleşme sözleşmesine yazılı şekil şartı getiren TTK m. 145’de ayrıca sözleşmenin
yönetim organı tarafından imzalanması gerektiğinin düzenlenmesini yazılı şekil şartının sözleşmenin imzalanmasını da kapsadığı gerekçesiyle eleştirmektedir. Bkz. Kendigelen, A.: Yeni Türk Ticaret Kanunu Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, 2. Baskı, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2016, s. 142.
68 Al Kılıç, s. 104. Aynı yönde bkz. Çeker, M.: Ticaret Şirketlerinin Genel Hükümleri ve Yeniden Yapılandırılmaları (Birleşme, Bölünme ve Tür Değiştirme), Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Dergisi, C. 16, S. 3-4, 1.Basım, Erzincan 2012, s. 99-120, s. 115.
69 İpekel- Kayalı, s. 142; Turanlı (Birleşme), s. 149; Yasaman (Birleşme), s. 52, 53; Bahtiyar M.: Türk Ticaret Kanunu ile Avrupa Birliği’nin Üçüncü Konsey Yönergesi Bakımından Anonim Ortaklık Birleşmeleri ve Denetimi, Makaleler II, İstanbul 2008, s.77-97.
Diğer taraftan, yönetim organının birleşme sözleşmesi hazırlamasına ilişkin TTK düzenlemesinde, genel kuruldan yetki alınması gerektiğine dair bir ifadeye yer verilmemiştir71.
Üzerinde durulması gereken bir diğer husus ise, birleşme sürecini başlatmak ve sürdürmek için yönetim organı tarafından herhangi bir ön karar alınması gerekip gerekmediğidir72. Birleşme sözleşmesi açısından yönetim organı kararına ihtiyaç
vardır73. Nitekim, bu durum m. 145 hükmü gerekçesinde “Sözleşme yapılması yönetim organının bir kararı ile gerçekleşir; imzayı yetkililer atar” şeklinde ifade edilmiştir.
Karar, birleşme sözleşmesinin imzalanmasından önce alınabileceği gibi -ki bu halde birleşme sözleşmesinin karara eklenmesi gerekir-; birleşme sözleşmesinin imzalanmasından sonra da alınabilir74. Birleşme sözleşmesinin imzasından önce
yönetim organınca karar alınmaması birleşme sözleşmesinin bağlayıcılığını etkileyeceğinden; en geç birleşme sözleşmesinin imzalanması anına kadar kararın alınması yerinde olacaktır75. Ayrıca, söz konusu kararın alınması için gerekli olan
yetersayıları bakımından ek bir düzenleme bulunmadığından genel hükümler uygulama alanı bulacaktır. Hemen belirtmek gerekir ki, birleşmeye katılan şirketlerden birinin halka açık anonim şirket olması halinde II-23.2 sayılı Birleşme ve
71 Hatta, halka açık anonim şirketler bakımından II-23.2 sayılı Birleşme ve Bölünme Tebliğ m. 5
hükmünde birleşme işlemine başlanılabilmesi için sadece söz konusu işlemlere taraf şirketlerin yönetim organlarının karar alması yeterli kabul edilmiştir.
72 İpekel-Kayalı, s. 145; Kocaer, s. 100. Bununla birlikte uygulamada, birleşmeye katılan şirketlerin
yönetim organının birleşme sürecine başlamadan önce ön karar aldığı görülmektedir. Bkz. Tekinalp/Poroy/Çamoğlu (Ortaklıklar I), s. 98.
73 İpekel-Kayalı, s. 145; Kocaer, s. 100.
74 İpekel-Kayalı, s. 145; Kocaer, s. 100; Susuz, s. 143. 75 İpekel-Kayalı, s. 145.
Bölünme Tebliğ76 m. 5 hükmü uygulama alanı bulacak ve halka açık anonim şirkette
birleşme işlemine başlanması yönetim organının alacağı karardan sonra mümkün olacaktır.
Birleşme sözleşmesini hazırlama ve imzalama, yönetim organının devredilemez yetkileri arasındadır77. Bu nedenle, birleşme sözleşmesi hazırlanmasının ve
imzalanmasının TTK m. 367 hükmü çerçevesinde bir veya birkaç yönetim kurulu üyesine veya üçüncü bir kişiye devri mümkün değildir78. Nitekim, TTK m. 145
gerekçesinde açıkça “Yönetim organı bu yetkiyi başkasına, meselâ anonim şirketlerde
müdürlere hatta yönetim işlevini 367nci maddeye göre devralan yönetime de devredemez” denilmektedir. Öte yandan, hazırlanan birleşme sözleşmesini yönetim
organının tüm üyelerinin imzalaması gerekmemektedir; temsil yetkisine sahip yönetim kurulu üyelerinin imzaları yeterlidir79.
c. Gerektiğinde Ara Bilanço Düzenlenmesi
Birleşme, kural olarak birleşmeye katılan şirketlerin son yıllık bilançoları üzerinden gerçekleştirilmektedir. Dolayısıyla, birleşmeye esas olan bilanço, “birleşen
şirketlerin yaşayan değer ilkesine göre çıkarılan yıllık bilançolarıdır”80. Gerçekten,
değişim oranının veya sermaye artırımının hesaplanması; inceleme hakkının kullanılması gibi birleşme sürecinin birçok aşamasında hatta birleşmenin
76 Bkz. 28.12.2013 tarih ve 28865 sayılı Resmî Gazete.
77 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu (Ortaklıklar I), s. 124; Tekinalp (Yeni Hukuk), s. 708; İpekel-Kayalı, s.
143; Turanlı (Birleşme), s. 149; Kocaer, s. 99; Bozkurt, s. 557; Keşli (ed. Karahan), s. 185; TTK m. 145 hükmü gerekçesi.
78 İpekel-Kayalı, s. 143; Pulaşlı (Şerh), s. 231; Göktürk, K.: Türk Ticaret Kanununa Göre Ticaret Şirketlerinin Birleşme Süreci ve Bazı Sorunlar, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 2013, C. 17,
S. 1-2, s. 640.
79 İpekel-Kayalı, s. 144.
