Ticari işletme kirası sözleşmesi

(1)

TİCARİ İŞLETME KİRASI SÖZLEŞMESİ

Cenk NARTER

107615016

İSTANBUL BİLGİ ÜNİVERSİTESİ

SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

HUKUK YÜKSEK LİSANS PROGRAMI

(EKONOMİ HUKUKU)

Danışman: Doç. Dr. Burak ÖZEN

(2)

TİCARİ İŞLETME KİRASI SÖZLEŞMESİ

LEASE OF COMMERCIAL ENTERPRISE

Cenk NARTER

107615016

Doç. Dr. Burak ÖZEN

:

Prof. Dr. Veliye YANLI

:

Yrd. Doç. Dr. Yalçın TOSUN

:

Tezin Onaylandığı Tarih

:

Toplam Sayfa Sayısı

:

118 Anahtar Kelimeler

Keywords

1) Ticari İşletme

1) Commercial Enterprise

2) Hasılat Kirası

2) Usufructuary Lease

3) Kira Bedeli

3) Rent

4) İşletme Yükümlülüğü

4) Obligation to Run

5) Rekabet Etmeme

5) Obligation of

(3)

ÖZET

Türk Ticaret Kanunu ticari işletme esası üzerine kurulmuş ve birçok temel kavramın açıklanmasında ticari işletme kavramından hareket edilmiştir. Ticari işletme, finansal, ticari ve endüstriyel birçok unsurun oluşturduğu dinamik bir yapıdır. Ticari işletmenin faaliyetlerine bağlı olarak ortaya çıkan risklere, ticari işletmeyi kendi nam ve hesabına işleten kişi katlanır. Bu risklere katlanmak istemeyen tacirin önünde iki seçenek mevcuttur. Bu seçeneklerden biri, ticari işletmeyi devretmektir. Bu halde tacirin, ticari işletmesi üzerindeki sahiplik durumu sona erecektir. Ancak ticari işletmesi üzerinde sahiplik durumunu kaybetmek istemeyen tacirin tercih edebileceği diğer bir seçenek de ticari işletmeyi kiralamaktır.

Ticari işletme kirası sözleşmesinde, kiracı, bir ticari işletmenin kuruluş ve yapılandırılması için gerekli olan yatırımı yapmaksızın ticari işletmeyi kendi nam ve hesabına işletme hakkına sahip olmaktadır. Kiraya veren ise ticari işletmesinin faaliyetlerinin getirdiği riskleri üstlenmeksizin, ticari işletmesinin devamlılığını sağlamaktadır. Dolayısıyla ticari işletme kirası sözleşmesi, her iki taraf lehine de olumlu sonuçlar doğurur nitelikte bir sözleşmedir.

Türk Hukuk pratiğinde kamu işletmelerinin kiralanması uygulamalarına sıkça rastlanmaktadır. Ancak günümüzde kamu işletmeleri haricindeki ticari işletmeler için sıkça başvurulan bir hukuki ilişki modeli olmamasına ve Türk Hukuk doktrininde konuyu inceleyen çalışmaların azlığına rağmen yukarıda kısaca arz edilen ve çalışmamızda detaylı bir şekilde irdelenecek sebeplerle, ticari işletme kirası sözleşmesinin gelecekte Türk Hukuk pratiğinde büyük önem kazanacağı kanaatindeyiz.

(4)

ABSTRACT

The Turkish Commercial Law regime and its fundamental principles are based and on the concept of the “commercial enterprise”. The commercial enterprise is a dynamical organism which is constituted from various financial, commercial and industrial elements. The risks arising from the operation of a commercial enterprise are undertaken by the person who owns and operates the commercial enterprise on its own name and account. A merchant who is unwilling to undertake such risks has two options. The first option is to transfer the commercial enterprise to third parties, in which case the merchant’s proprietorship of commercial enterprise ceases. For the merchant who do not wish to lose its proprietorship of the commercial enterprise, the second option is the lease of commercial enterprise.

Under the lease of commercial enterprise, the lessee enjoys the right to operate the commercial enterprise on its own name and account without undertaking the establishment and the structuring costs. In exchange, the lessor secures the continuity of operations of its commercial enterprise without undertaking the operational risks. Therefore, the lease of commercial enterprise is a lucrative agreement for both parties.

In Turkish legal practice, examples of state-owned commercial enterprise leases are quite common. Despite the lack of examples of “privately-owned” commercial enterprise leases in Turkish legal practice and the lack of doctrinal works relating thereto, in light of the abovementioned reasons studied in detail in this thesis, we believe that the lease of commercial enterprise will gain a significant importance in future Turkish legal practice.

(5)

İÇİNDEKİLER ÖZET ... iii ABSTRACT ... iv İÇİNDEKİLER ... v KISALTMALAR ... viii KAYNAKÇA ... x § 1. Giriş ... 1

§ 2. Hasılat kirası sözleşmesinin bir görünümü olarak ticari işletme kirası ve benzer ilişkilerden ayırt edilmesi ... 2

I. Hasılat kirası sözleşmesi ... 2

A-Hasılat kirası sözleşmesinin tanımı ... 2

B- Hasılat kirası sözleşmesinin hukuki niteliği ... 4

1. Rızai sözleşme olması ... 4

2. Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme olması ... 4

3. Sürekli edimli sözleşme olması ... 5

4. Kullandırma borcu doğuran sözleşme olması ... 6

II. Ticari işletme kavramı ... 7

A-Ticari işletmenin tanımı ... 7

B- Ticari işletme – esnaf işletmesi ayrımı ... 8

C- Ticari işletmenin unsurları ... 8

1. Gelir sağlamayı hedef tutmak ... 8

2. Devamlılık ... 9

3. Bağımsızlık... 10

4. Esnaf faaliyeti düzeyinin aşılması ... 10

D-Ticari işletme türleri ... 11

III.Ticari işletme kirası sözleşmesi ... 13

A-Ticari işletme kirası sözleşmesinin tanımı ... 13

B- Ticari işletme kirası sözleşmesinin hukuki niteliği... 14

C- Ticari işletme kirası sözleşmesinin unsurları ... 15

1. Ticari işletme ... 15

2. Kira bedeli ... 16

3. Anlaşma ... 16

D-Ticari işletme kirası sözleşmesinin şekli ... 17

E- Benzer hukuki ilişkilerden ayırt edilmesi ... 18

1. Adi kiradan ayırt edilmesi ve somut sözleşme ilişkisinin nitelendirilmesi ... 18

a.Ayırt etme ... 18

b.Ana ölçüt olarak işletme yükümlülüğü ... 18

c.Yardımcı ölçütler ... 20

aa.Sözleşme konusu ve kiracıya sağladığı hak ... 20

bb.Kira bedeli ... 21

cc.Kira sözleşmesinin yenilenmesi... 22

dd.Alt kiraya verme ve kiranın devri ... 22

d. İsviçre Federal Mahkemesinin yaklaşım biçimi... 24

e. Alışveriş merkezlerindeki işyerlerini konu alan kira sözleşmesinin nitelendirilmesi ... 25

aa.İşletme yükümlülüğü ... 25

bb.Kira parası ... 25

2. Satım sözleşmesinden ayırt edilmesi ve somut sözleşme ilişkisinin nitelendirilmesi ... 26

a.Ayırt etme ... 26

b.Ayırt etmede kullanılacak ölçütler ... 27

aa.Ana ölçüt olarak mülkiyet devir taahhüdü... 27

bb.Sözleşmenin yorumlanmasındaki yardımcı ölçütler ... 27

3. Leasing sözleşmesiyle ayırt edilmesi ... 28

(6)

5. Franchise sözleşmesiyle ayırt edilmesi ... 30

6. Adi şirketle ayırt edilmesi ... 31

7. Lisans sözleşmesiyle ayırt edilmesi ... 32

8. Acentelik sözleşmesiyle ayırt edilmesi ... 33

§ 3. Ticari işletme kirası sözleşmesinin etkileri ... 34

I. Sözleşmenin tacir sıfatı üzerindeki etkisi ... 34

A-Kiraya veren açısından ... 34

B- Kiracı açısından ... 35

II. Sözleşmenin ticaret unvanı üzerindeki etkisi ... 35

A-Kiraya veren açısından ... 36

B- Kiracı açısından ... 36

III.Sözleşmenin stoklar üzerindeki etkisi ... 36

IV.Sözleşmenin gayri maddi unsurlar ve teşebbüse bağlı haklar üzerindeki etkisi... 37

A-Patentler ... 37

B- Markalar ... 38

C- Modeller ... 39

V. Sözleşmenin borçlara, alacaklara ve hali hazırdaki sözleşme ilişkilerine etkisi ... 40

A-Borçların yüklenilmesi ... 40

B- Alacakların temliki ... 42

C- Genel olarak sürekli borç ilişkilerine etkisi... 44

D-Hizmet sözleşmeleri üzerinde ... 45

§ 4. Tarafların hakları ve borçları ... 46

I. Kiraya veren açısından ... 46

A-Kiraya verenin borçları ... 46

1. Kiraya verenin kiralananı sözleşmede öngörülen kullanmaya ve işletmeye elverişli durumda teslim etme borcu ... 46

2. Kullanmaya ve işletmeye elverişli halde bulundurma borcu ... 48

3. Esaslı onarımları yerine getirme borcu... 49

4. Rekabet etmeme borcu ... 51

a.Sözleşme devam ederken rekabet etmeme borcu ve sınırları ... 51

b.Sözleşme sona erdikten sonra rekabet etmeme borcu ... 54

c.Rekabet etmeme borcu kapsamında gayrimaddi unsurların durumu ... 54

5. Kanuni mükellefiyetleri yerine getirme borcu ... 55

B- Kiraya verenin hakları ... 56

1. Kira bedelini talep hakkı ... 56

a.Kira bedelinin belirlenmesi ve çeşitli görümleri ... 56

b.Ödeme zamanının belirlenmesi ve riayet edilmemesinin sonuçları ... 59

c.Olağanüstü hallerde kira bedelinden tenzil durumu ... 64

2. Kontrol hakkı ... 65

3. Hapis Hakkı ... 66

II. Kiracı açısından ... 67

A-Kiracının borçları ... 67

1. Sözleşme çerçevesinde kullanma ve yararlanma borcu ... 67

2. İşletme borcu ... 68

3. Muhafaza borcu ... 72

4. İhbar borcu ... 73

5. Rekabet etmeme borcu ... 74

a.Sözleşme boyunca rekabet etmeme borcu ... 74

b.Sözleşme sona erdikten sonra rekabet etmeme borcu ... 74

B- Kiracının hakları ... 75

1. Kullanma ve yararlanma hakkı ... 75

2. Ticari işletme üzerinde değişim hakkı ve kapsamı... 75

§ 5. Ticari işletme kirasında sorumluluk ... 77

I. Sözleşmesel sorumluluk halleri ... 77

(7)

1. Genel olarak ayıba karşı tekeffül sorumluluğu ve ayıbın görünüm biçimleri ... 77

2. Ayıp sorumluluğu kapsamında kiracıya yüklenmiş külfetler ... 80

3. Ayıptan doğan sorumluluğun sınırlandırılması ve sınırlandırmanın kısıtlandığı haller ... 82

4. Ayıp halinde kiracının seçimlik hakları... 83

a.Önemli ayıbın giderilmesini talep hakkı ... 83

b.Sözleşmedeki ücretin indirilmesini talep hakkı... 84

c.Sözleşmeyi fesih hakkı ... 85

d.Tazminat hakkı ... 86

B- Zapta karşı tekeffül sorumluluğu ... 87

1. Gerçek anlamda zapt ... 87

2. Gerçek olmayan zapt ... 89

II. Sözleşme dışı sorumluluk halleri ... 92

A-BK m. 41 uyarınca sorumluluk ... 92

B- BK m. 55 uyarınca sorumluluk ... 92

C- BK m. 58 uyarınca sorumluluk ... 93

D-MK m. 730 uyarınca sorumluluk ... 94

III.Sorumluluğa esas alınacak malvarlığı ... 94

IV.Ticari işletmenin alt kiraya verilmesi ... 95

§ 6. Sözleşmenin sona ermesi ... 96

I. Sürenin dolmasıyla sona erme ve sözleşmenin yenilenmesi ... 96

II. Belirsiz süreli sözleşmenin sona ermesi ... 97

III.Önemli sebeplerden dolayı feshi bildirme ... 98

IV.Kiracının sözleşmeye aykırı davranışları sebebiyle sona erme... 101

V. Kiraya verenin sözleşmeye aykırı davranışları sebebiyle sona erme ... 102

VI.Tarafların iflası ... 104

A-Kiracının iflası ... 104

B- Kiraya verenin iflası ... 104

VII. Tarafların Ölümü ... 106

A-Kiracının ölümü ... 106

B- Kiraya verenin ölümü ... 107

VIII.Sözleşme ilişkisinin sona ermesine bağlı ortaya çıkan sonuçlar ... 107

A-İade yükümlülüğü... 107

B- Tarafların tazminat yükümlülüğü ... 110

1. Kiracının tazminat yükümlülüğü ... 110

2. Kiraya verenin tazminat yükümlülüğü ... 111

(8)

KISALTMALAR

Abt. : Abteilung

Ad. Der. : Adalet Dergisi

Art. : Artikel

AY : Anayasa

b. : Bent

Batider : Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi

BGB : Alman Medeni Kanunu

BGE : Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichtes,

amtliche Sammlung (İsviçre Federal Mahkemesi İçtihatları Resmi Külliyatı) BK BKT : : Borçlar Kanunu

Borçlar Kanunu Tasarısı

Bkz. : Bakınız

bkz. : Bakınız

c. : Cilt

CC : Code Civil (Fransız Medeni Kanunu)

CCI : Code Civile (İtalyan Medeni Kanunu)

E : Esas

f. : Fıkra

ff. : nächstfolgende Seite(n)

FKK : Finansal Kiralama Kanunu

GKHK : Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun

HD : Hukuk Dairesi

HBG : Handelsgezetzbuch

HGK : Hukuk Genel Kurulu

HUMK : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu

İBK : İsviçre Borçlar Kanunu

İİK İMK

: :

İcra İflas Kanunu İsviçre Medeni Kanunu İst. Baro. Der.

İsvTST

: :

İstanbul Baro Dergisi İsviçre Ticaret Sicili Tüzüğü

İşK : İş Kanunu

K : Kanun

Karş: : Karşılaştırınız

KHK : Kanun Hükmünde Kararname

m. : Madde

MarKHK : Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde

Kararname

MK : Medeni Kanun

Nr. : Nummer

OR : Obligationenrecht (İsviçre Borçlar Kanunu)

§ : Paragraph (Alman Kanunlarında “madde”)

PatKHK : Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname RG. : Resmi Gazete RZ : Österreichische Richterzeitung S : Sayı s. : Sayfa TST : Ticaret Sicili Tüzüğü TMK : Türk Medeni Kanunu TTK : Türk Ticaret Kanunu

TTKT : Türk Ticaret Kanunu Tasarısı

(9)

vd. : ve devamı

vs. : ve saire

Yarg : Yargıtay

YHGK : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu

YİBK : Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı

(10)

KAYNAKÇA

Acemoğlu : Kevork Acemoğlu, Borçlar Kanunu’nun 179. maddesine göre

Malvarlığı ve Ticari İşletmenin Devri, İstanbul 1971.

Akuğur : Mehmet Akuğur, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı, İstanbul 2005.

Altaş : Hüseyin Altaş, Hasılat ve Şirket Kirası, Ankara 2009.

Arıcı : Mehmet Fatih Arıcı, Ticari İşletmenin Aktif ve Pasifi ile

Devri, 1. bası, İstanbul 2008.

Arkan : Sabih Arkan, Ticari İşletme Hukuku, 7. bası, Ankara 2005.

Arpacı/ Hatemi/ Serozan

: Abdülkadir Arpacı/Hüseyin Hatemi/Rona Serozan, Borçlar Hukuku – Özel Bölümü, İstanbul 1992.

Barlas : Nami Barlas, Para Borçlarının İfasında Borçlu Temerrüdü Ve

Bu Temerrüdü Açısından Düzenlenen Genel Sonuçlar, İstanbul 1992.

Becker : Herman Becker, Berner Kommentar, Kommentar zum

Schweizerischen Zivilgesetzbuch, 6. Band, Obligationsrecht, 2. Teil, Bern 1934.

Blenkers : Friedrick Klein Blenkers, Das Recht der Unternehmenspacht, 1. Auflage, Köln 2008.

Boller : Peter Boller, Beitrage Zur Unterscheidung von Kauf und

Pacht, Zürich 1948.

Bucher : Eugen Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer

Teil, Zürich 1988.

Cansel : Erol Cansel, İsviçre Hukuku, Fransız Hukuku ve Alman

Medeni Kanunu ile Mukayeseli Olarak Türk Hukukunda Hasılat Kirası, Ankara 1953.

Cebulla : Mario Cebulla, Die Pacht nichtsächlicher Gegenstände, Berlin

1999. Cosack

Dayınlarlı

: :

Konrad Cosack, Lehrbuch des Handelsrechts, Stuttgart 1930. Kemal Dayınlarlı, Borçlar Kanuna Göre Alacağın Temliki, 3. bası, Ankara 2008.

Erdamar : Cengiz Erdamar, Anonim Ortaklıklarda Kârın Dağıtımı ve

Vergilendirilmesi, 1982 İstanbul. Eren

Ertekin

: :

Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. bası, Ankara 2008.

Özkan Ertekin, İş Kanunu, Ankara 2004,

Feyzioğlu : Feyzi Necmeddin Feyzioğlu, Borçlar Hukuku – Genel

Hükümler, 2. bası, İstanbul 1976.

Foerster : Martin Foerster, Geschäftsraummiete oder

Unternehmenspacht, Wien 2006.

Friedländer : Heinrich Friedländer, Konzernrecht, 2. Auflage, Berlin 1954. Gauch/ Schmid/ Higi İnciroğlu : :

Peter Gauch/Jörg Schmid/Peter Higi, Zürcher Kommentar, Band V/2b, Obligationsrecht, Die Pacht, 3. Auflage, Zürich 2000.

Lütfi İnciroğlu, Yeni İş Hukuku Uygulaması, 3. bası, 2005 İstanbul.

Gauch/ Schleup/ Schmid

: Peter Gauch/Walther Schleup/Jörg Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 1. Band, Zürich 1998.

Gümüş : Mustafa Alper Gümüş, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, c. 1,

İstanbul 2008.

Gürzumar : Osman Berat Gürzumar, Franchise Sözleşmeleri ve Bu

sözleşmelerin Temelini Oluşturan “Sistem”lerin Hukuken Korunması, İstanbul 1995.

(11)

Harold : Harold Rasch, Deutsches Konzernrecht, 4. bası, Köln/München/Bonn/Berlin 1968.

Hatemi/ Serozan/ Arpacı

: Hüseyin Hatemi/Rona Serozan/Abdülkadir Arpacı, Eşya Hukuku, İstanbul 1991.

Hemmeler : Max Hemmeler, Vertragliche Konkurrenzverbote, Bern 1918.

Herrmann : Horst Herrman, Die Unternehmenspacht, Wittelshofen 1962.

Heusi : Claudia Heusi, Der Geschaftsvertrag, Zurich 2008.

His : His, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetszbuch,

7.Band: Das Obligationsrecht, Bern 1940.

Hünerwadel : Andreas Hünerwadel, OR Handkommentar zum

Schweizerischen Obligationsrecht, Zürich 2002.

İnal Tamer İnal, Ticari İşletme Hukuku, İstanbul 2004,

Karahasan : Mustafa Reşit Karahasan, Türk Borçlar Hukuku, Özel Borç

İlişkileri, c. 4, İstanbul 2004.

Karayalçın : Yaşar Karayalçın, Ticaret Hukuku, Ticari İşletme, 3. bası, Ankara 1968.

Kaya : Arslan Kaya, Marka Hukuku, İstanbul 2006.

Kayıhan : Şaban Kayıhan, Ticari işletme Hukuku, Sakarya 2003.

Kayıhan, Acentelik : Şaban Kayıhan, Acentelik Sözleşmesi, 3. bası, Ankara 2008. Kendigelen/ Ülgen/ Teoman/ Helvacı/ Kaya/ Nomer

(Ticari İşletme Hukuku) Kocaman

:

Abuzer Kendigelen/Hüseyin Ülgen/ Ömer Teoman/Mehmet Helvacı/Arslan Kaya/Ertan Nomer/N. Füsun: Ticari İşletme Hukuku, İstanbul 2006.

Arif Kocaman, Alacağın Temlikinin Benzer Üçlü İlişkiler Karşısındaki Teorik Sınırı Sorunu, Ankara 1989.

Kocayusufpaşaoğlu/ Hatemi/

Serozan/ Arpacı

: Necip Kocayusufpaşaoğlu/Hüseyin Hatemi/Rona Serozan/ Arpacı, Borçlar Hukuku – Genel Bölüm, c. I, 4. bası, İstanbul 2008.

Kılıçoğlu : Ahmet Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku – Genel Hükümler, 7. bası,

Ankara 2002.

Klinger : Louis Klinger, Die Unternehmenspacht, Zürich 1943.

Knoppe : Helmut Knoppe, Verpachtung eines Gewerbebetriebes,

Mustervertrag, 7. bası, Arnstadt 1985. Kropholler

Lindenmeyer

: :

Jan Kropholler, Bürgerliches Gesetzbuch – Kommentar, München 2008.

Christoph Lindenmeyer, Die Unternehmenspacht, Bern 1982.

Meier-Hayoz : Arthur Meier-Hayoz, Grundriss des schweizerischen

Gesellschaftsrechts, Bern 1981.

Noyan : Erdal Noyan, Marka Hukuku, 1. bası, Ankara 2003.

Oğuzman/. Seliçi/ Özdemir

: Kemal Oğuzman/Özer Seliçi/Sabihe Oktay Özdemir, Eşya Hukuku, 11. bası, İstanbul 2006.

Oppenländer : Frank Oppenländer, Die Unternehmenspacht, Stuttgart 1974.

Oppikoffer : Hans Oppikoffer, Das Unternehmensrecht in geschichtlicher, vergleichender und rechtspolitischer Betrachtung, Tübingen 1927.

Oser/

Schönenberger

: Hugo Oser/Wilhelm Schönenberger, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetszbuch, V. Band: Das Obligationsrecht, Zürich 1936.

(12)

Hakkı, İstanbul 2008.

Özkan : Hasan Özkan, Açıklamalı – İçtihatlı Tahliye ve Kira Tespit

Davaları ve Tatbikatı, İstanbul 2007.

Palandt : Palandt Bürgerliches Gesetzbuch, 66. Auflage, München,

2007.

Paulick : Heinz Paulick, Handbuch der stillen Gesellschaft, Köln 1981.

Pedrazzini Mario Pedrazzini, Der Lizenzvertrag im Schweizerischen

Privatrecht, Band7/, Basel/Stuttgart 1977 Poroy/

Tekinalp/ Çamoğlu

: Reha Poroy/Ünal Tekinalp/Ersin Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, 10. bası, İstanbul 2005.

Poroy/ Yasaman

: Reha Poroy/Hamdi Yasaman, Ticari İşletme Hukuku, 10. bası, İstanbul 2004.

Pulaşlı : Hasan Pulaşlı, Şirketler Hukuku, 3. bası, Adana 2005.

Reisoğlu : Seza Reisoğlu, Borçlar Hukuku – Genel Hükümler, 19. bası, İstanbul 2006.

Sanlı : Kerem Cem Sanlı, Haksız Fiil Hukukunun Ekonomik Analizi,

İstanbul 2007. Schmid

Seliçi

:

Emil Schmid, Zürcher Kommentar, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Das Obligationsrecht, Teilband V2b, Zürich 1974/1977.

Özer Seliçi, Borçlar Kanununa Göre Sözleşmeden Doğan Sürekli Borç İlişkilerinin Sona Ermesi, İstanbul 1976.

Strobel : Lother Strobel, Die Unternehmenspacht, im deutschen,

französischen und italienischen Recht, Bochum 1972.

Swoboda : Harald Swoboda, Miete und Pacht, 1937.

Tandoğan : Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku – Özel Borç İlişkileri, c. I/1,

6. tıpkıbası; c. I/2, 4. tıpkıbası, İstanbul 2008.

Tekinalp, Fikri : Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, 4. bası, İstanbul 2005.

Thommen : Heinrich Thommen, Kontroversen aus dem Gebiete der

Unternehmenspacht, Basel 1932.

Von Steiger : Franz von Steiger, Schweizerisches Firmenrecht, Zürich 1938.

Yasaman : Hamdi Yasaman, Marka Hukuku, İstanbul 2004.

Yavuz : Cevdet Yavuz, Türk Borçlar Hukuku – Özel Hükümler, 7.

bası, İstanbul 2007.

(13)

Ticari İşletme Kirası Sözleşmesi

§ 1. Giriş

Ticaret Hukukunun önemli objelerinden biri olan ticari işletme, iktisadi bir değer ve özel malvarlığıdır. Ticari işletme, birçok unsurun oluşturduğu dinamik bir yapıdır. Ticari işletmenin faaliyetlerine bağlı olarak ortaya çıkan risklere, ticari işletmeyi kendi nam ve hesabına işleten kişi katlanır. Eğer tacir, ticari işletme faaliyetlerine daha fazla devam etmek istemiyorsa, önünde iki seçenek mevcuttur. Bu seçeneklerden biri, ticari işletmeyi devretmektir. Bu halde tacirin, ticari işletmesi üzerindeki sahiplik durumu sona erecektir. Bu tip bir durumla karşılaşmak istemeyen tacirin elindeki diğer bir seçenek de ticari işletmeyi kiralamaktır. Bu durumda tacirin ticari işletmesi üzerindeki sahiplik durumu devam edecektir. Ticari işletme kirasında her iki taraf da ekonomik menfaatler elde eder.

Ticari işletme kirası sözleşmesi kiracı taraf lehine de olumlu sonuçlar doğurur nitelikte bir sözleşmedir. Bunun nedeni, kiracının, kural olarak, herhangi bir yatırım yapmadan, ticari işletmeyi kendi nam ve hesabına işletme hakkına sahip olmasıdır.

Ticari işletme kirası konusunun yukarıda arz edilen sebeplerden dolayı önemi ve bu konuyu inceleyen çalışmaların azlığı, ticari işletme kirasının tez konusu olarak seçilmesinde önemli rol oynamıştır.

Tezimizde ilk olarak; ticari işletme kirası görünümünde ortaya çıkan hasılat kirası sözleşmesinin tanımı, unsurları ve benzer hukuki ilişkilerden ayırt edilmesi ele alınacaktır. Tezin sonraki bölümlerinde ticari işletme kirası sözleşmesinin etkileri, tarafların hakları ve borçları ile sözleşmesel ve sözleşme dışı sorumluluk halleri irdelenecek ve sözleşmenin sona ermesi ele alınacaktır. Sonuç bölümünde ise, tezde varılan önemli hukuki sonuçlara değinilerek tez sonlandırılacaktır.

(14)

§ 2. Hasılat kirası sözleşmesinin bir görünümü olarak ticari işletme kirası ve benzer ilişkilerden ayırt edilmesi

I. Hasılat kirası sözleşmesi

A- Hasılat kirası sözleşmesinin tanımı

Borçlar Kanunu1 (“BK”) m. 270 f. 1 hükmü, hasılat kirası sözleşmesini şu şekilde tanımlamaktadır: “Hasılat kirası, bir akittir ki onunla kiralayan, kiracıya ücret mukabilinde hasılat veren bir malın veya hakkın kullanılmasını ve semerelerinin iktitafını terk etmeği iltizam eder.”

Madde metninden de anlaşılacağı üzere hasılat kirası sözleşmesinin konusu hasılat getiren taşınmazlar ya da taşınır mallar olabileceği gibi, işletmeler veya haklar da olabilir2. Kural olarak geçerlilik şekline bağlı olmayan hasılat kirası sözleşmesinin oluşması için, kiracı ve kiraya verenin karşılıklı icap ve kabullerinin birleşmesi gerekir3.

Hasılat kirasında kiraya veren, kiracıya bir ücret karşılığında hasılat veren yani gelir getiren bir malın veya hakkın kullanılmasını, işletilmesini ve semerelerinin toplanmasını terk etmektedir4. İşletme hakkının devredilmediği bir sözleşme hasılat kirası sözleşmesi olamaz. Böyle bir halde adi kira sözleşmesinden bahsedilebilir5.

BK m. 270 f. 1’deki semere kavramıyla Medeni Kanun6 (“MK”) m. 685’deki “doğal ürün” kavramı birbirinin aynıdır7. Doğal ürünler, zaman zaman

1

RG t: 29.04.1926, sayı: 359.

2

Münchener Kommentar – Harke § 581, BGB Nr. 1, 4, 6; Gümüş, Mustafa Alper, Borçlar Hukuku – Özel Hükümler, c. I, İstanbul 2008, s. 310; Tandoğan, Haluk, Borçlar Hukuku – Özel Borç İlişkileri, c. I/2, 4. bası, İstanbul 2008, s. 2; Aynı yönde bkz. YHGK, 14.04.2004, 11/222, www.kazanci.com.

3

Blenkers, BGB § 581, Nr. 6, 7; Yavuz, Cevdet, Türk Borçlar Hukuku – Özel Hükümler, 7. bası, İstanbul 2007, s. 337; Bkz. Yarg. 6. HD., 15.03.1983, 1928/2608, www.kazanci.com.

4

Blenkers, Friedrick Klein, Das Recht der Unternehmenspacht, 1. Auflage, Köln 2008, s. 80; Altaş, Hüseyin, Hasılat ve Şirket Kirası, Ankara 2009, s. 73; Yavuz, s. 338; Gümüş, s. 310; Tandoğan, s. 2; Aynı yönde bkz. Yarg. 6. HD., 19.09.1977, 5179/5619, www.kazanci.com.

5

Cansel, Erol, İsviçre Hukuku, Fransız Hukuku ve Alman Medeni Kanunu ile Mukayeseli Olarak Türk Hukukunda Hasılat Kirası, Ankara 1953, s. 7; Tandoğan, s. 2; Yavuz, s. 238.

6

(15)

tekrarlanan, bir şeyin tahsis gayesine ve örfe göre o şeyden elde edilmesine mümkün olan ürünlerdir8. Hukuki ürünler ise, bir eşyadan veya bir alacaktan bir hukuki işlem dolayısıyla elde edilen dönemsel ürünlerdir9. BK m. 270 f. 1’in aslı olan İsviçre Borçlar Kanunu10 (“İBK”) m. 275 f. 1 hükmü şu şekilde düzenlenmiştir: “Hasılat kirası, kiraya verenin hasılat kiracısına, bir bedel karşılığında, ürün getiren bir malın ya da bir hakkın kullanımını vermeyi ve ona bunun semerelerini veya ürünlerini toplamayı terk etmeyi borçlandığı bir sözleşmedir11.”Dolayısıyla BK m. m. 270 f. 1’in aslı gibi anlaşılarak sadece tabii semerelerin toplanması değil, bunun yanında medeni semerelerin elde edilmesinin de hasılat kirası sözleşmesinin konusu olacağının kabul edilmesi lazımdır12. Ayrıca BK m. 270 f. 2’de, iştirakli kirada hasılatın bir hissesinin kira bedeli olarak kararlaştırılabileceği belirtilmektedir13.

7

Altaş, s. 77; Tandoğan, s. 3; Yavuz, s. 339.

8

Oğuzman, Kemal /Seliçi, Özer/ Oktay Özdemir, Sabihe, Eşya Hukuku, 11. bası, İstanbul 2006, s. 233; Altaş, s. 75; Tandoğan, s. 3.

9

Oguzman/Seliçi/Oktay Özdemir, s. 233; Altaş, s. 78; Cansel, s. 5; Tandoğan, s. 4

10

İsviçre-Türk Hukuku açısından benzerlik gösteren bu düzenleme çevre ülkelerde bazı farklılıklar göstermektedir. Bkz. Lindenmeyer, Christoph, Die Unternehmenspacht, Bern 1982, s. 48: “Fransız Hukuku’nda kullanma hakkı veren sözleşmeler Fransız Medeni Kanunu’nun 1708. maddesi ve devamında düzenlenmiştir. Fransız Hukuku’nda, İsviçre Hukuku’ndan farklı olarak kullanma hakkı veren sözleşmeler bir tarafta ve kullanma ve yararlanma hakkı veren sözleşmeler diğer bir tarafta şeklinde ayrıma gidilmemiş olup, sistematik, kullanma hakkının konusu üzerine oturtulmuştur. İtalyan Hukukunda ise Türk Hukuku’ndaki kiranın karşılığı “locazione” olup İtalyan Medeni Kanunu m. 1571 ve devamında düzenlenmiştir. “Affitto” ise hasılat kirasının karşılığıdır ve m. 1615 ve devamında düzenlenmiştir. Ancak ticari işletme kavramı bu bağlamda zikredilmemiştir. Ticari işletmenin hasılat kirasına konu olması madde 2562’de ayrı bir başlık altında düzenlenmiştir.”

11

İBK m. 275 f. 1’ in Almanca metninde “Bezug der Früchte oder Ertragnisse” ibareleri mevcuttur.

12

Tandoğan, s. 3; Yavuz, s. 339; Ayrıca bkz. 01.03.1950 tarih ve 1950/2 nolu Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararına göre tabii semereler örnek olarak, her çeşit sebzeler, ağaçların meyveleri hayvanların süt, yün gibi hasılatlardır. Hukuki semerelerse, hukuki bir muameleden hasıl olan çoğalmalardır. Faiz, kira bedeli gibi, kira mukabili olan ecrimisili hukuki semerelerden saymak gerekir. www.kazanci.com.

13

(16)

B- Hasılat kirası sözleşmesinin hukuki niteliği

1. Rızai sözleşme olması

Hasılat kirası sözleşmesi rızai bir sözleşme niteliğindedir ve sözleşmenin kurulabilmesi için tarafların anlaşması yeterlidir14. Hasılat kirası sözleşmesinin kurulması için sözleşmenin niteliğine uygun olarak tarafların icap ve kabulünün bulunması gerekir15. Hasılat kirası olan malın kiracıya teslimi sözleşmenin kurulması için şart değildir16. Hasılat kirası sözleşmesi, kural olarak şekil şartına tabii tutulmamıştır17.

2. Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme olması

Yukarıdaki tanımdan da anlaşılacağı üzere hasılat kirası sözleşmesi, her iki tarafında karşılıklı olarak borç altına girdiği sözleşmelerdendir18. Görüldüğü gibi borçlar, sözleşmenin niteliği gereği, karşılıklı ve birbirine bağlıdır. Sözleşmenin her iki tarafı, hem alacaklı hem borçlu konumundadır. Hasılat kirası sözleşmesi, sinallagmatik (karşılıklı) sözleşmedir19. Çünkü kiracı, kiralananı kullanma ve işletme hakkı karşılığı olarak kira parası ödeme ya da kiralananı işletmeden elde ettiği gelirden bir pay verme borcu altına girmektedir20.

14

15 Bkz. Altaş, s. 75; Yavuz, s. 337. 16 Altaş, s. 74; Tandoğan, s. 11. 17 Bkz. Altaş, s. 75. 18

Altaş, s. 75; Gümüş, s. 312; Tandoğan, s. 11; Yavuz, s. 338.

19

Kocayusufpaşaoğlu, Necip/Hüseyin, Hatemi/Serozan, Rona/Arpacı, Abdülkadir, Borçlar Hukuku – Genel Bölüm c. I/4, 4. bası, İstanbul 2008, s. 99; Tandoğan, s. 11; Yavuz, s. 338.

20

(17)

3. Sürekli edimli sözleşme olması21

Hasılat kirası sözleşmesi, sürekli bir borç ilişkisidir22. Sürekli borç ilişkilerinde, bu ilişkinin ayırt edici nitelikleri sürekli borç ilişkisi devam ettiği sürece kendisini gösterir23. Taraflar, kira sözleşmesinde sözleşme süresini kararlaştırabilirler. Sözleşmenin süresi taraflarca kararlaştırılabileceği gibi, bir sözleşme örf, adet veya teamül gereği de belirli süreli sayılabilir24. Ancak sözleşmede sürenin kararlaştırılmamış olması, kira sözleşmesinin geçerliliğine etkili değildir25. Böyle bir halde, sözleşme belirsiz süreli sözleşme olarak değerlendirilir26.

Belirli süreli hasılat kirası sözleşmesinde, BK m. 287 uyarınca sözleşme süresinin bitiminde her iki taraftan biri ihbarda bulunmaz ise sözleşme, bir yıllık süre için daha uzamış olur27. Hasılat kirasında bir kere yenileme oldu mu artık taraflardan biri altı ay önceden feshi ihbar etmedikçe sözleşme seneden seneye yenilenir28.

21

Seliçi, Özer, Borçlar Kanununa Göre Sözleşmeden Doğan Sürekli Borç İlişkilerinin Sona Ermesi, İstanbul 1976, s. 5 vd.: “Asli edim borçlarından biri “sürekli” olarak değerlendirilebiliyorsa, yer aldığı borç ilişkisini “sürekli borç ilişkisi” olarak nitelendirmek mümkün olacaktır. Sürekli borç ilişkisi niteliği, asıl edim borcunun yerine getirilmesinin zaman içinde bir süre kapsadığı borç ilişkilerine tanınmaktadır. Borç ilişkisini, “sürekli borç ilişkisi” olarak nitelendirmek için edim sonucunun, yani alacaklının menfaatinin edimin yerine getirilmesi ile gerçekleşmesin, bir defada aniden mi yoksa zaman içinde bir süreyi mi kapsadığına bakmak gerekir.”

22

23

Lindenmeyer, s. 49: “Otto von Gierke, sürekli borç ilişkileri ile diğer borç ilişkileri arasındaki farkın borçların ve alacakların bir anda mı, yoksa sürekli bir şekilde etkili olup olmadığı hususunda ortaya çıktığını belirtmiştir.” Bkz. Oppenländer, Frank, Die Unternehmenspacht, Stuttgart 1974, s. 49: Oppenländer ise bu tanımlamanın yanlış anlaşılabileceğini ve zaman husususun sürekli borç ilişkilerinin sadece bir unsuru olduğunu belirtmiştir. Oppenländer sürekli borç ilişkilerinin kurucu unsurunun, ifa yükümlülüğü içeriğininde yani borçlunun sürekli borcunda olduğunu belirtmiştir.

24

Altaş, s. 252; Cansel, s. 127, 128; Tandoğan, s. 96 vd.

25

Palandt/Weidenkaff, § 542, Nr. 2; Cansel, s. 128; Tandoğan, s. 96; Yavuz, s. 341.

26

Bkz. Yavuz, s. 341.

27

BK m. 287: “İcar, muayyen bir müddet için akdolunup da bu müddetin hitamında kiralayanın malümatile ve muhalefeti olmaksızın kiracının istimaline devam olunduğu yahut mukavelede fesih hakkında gösterilen ihbarı iki taraftan hiç biri yapmadığı takdirde; hilafına mukavele yok ise, bir senelik bir müddetin hitamından altı ay evvel ihbar suretiyle fesholununcaya kadar seneden seneye akit tecdit edilmiş sayılır.”

28

YHGK, 30.1.2008, E. 2008/13-21 K. 2008/37: “BK’nun 287. maddesi uyarınca altı ay önceden, yani, 28.11.2003 gününe kadar ihbarın yapılması gerekir. Oysa kiraya veren fesih bildirimini yasada belirtilen altı ay değil, bir ay önceden yapmıştır. Bu durumda ihbarın yasal olmadığı,

(18)

Hasılat kirası sözleşmesi, karşılıklı borç yükleyen ve ivazlı bir işlemdir. Sözleşmede kira bedeli, “ard arda ödeme” şeklinde olabileceği gibi, bir defada nakit veya ürünün bir kısmının teslimi olarak kararlaştırılmış da olabilir29. Kiracının karşı ediminin ani edimli olarak kararlaştırılması, hasılat kirası ilişkisinin “süreklilik” niteliğini ortadan kaldırmaz30. Kiraya verenin ediminin sürekli olma niteliği (kullandırma borcunun ifasının zamana yayılması) tüm borç ilişkisine “süreklilik” vermeye yeterlidir31.

4. Kullandırma borcu doğuran sözleşme olması

BK m. 272 f. 1’e göre “Kiralayan, birlikte kiralanmış menkul şeyler varsa bunlar dahi olduğu halde kiralananı akidden maksut olan kullanmağa ve işletmeğe salih bir halde kiracıya teslim ile mükelleftir.” Bu hükümden de

anlaşılacağı üzere kiraya verenin kiracıya hasılat kirası sözleşmesi konusunu kullandırma borcu vardır32. Ayrıca BK 273’e göre, kiraya veren, kira süresi boyunca esaslı onarımları yapmak yani sözleşme konusunu kullanıma hazır halde bulundurmak zorundadır33. Bu hükümden de kiraya verenin kullandırma borcu olduğu kabul edilebilir34.

Kullandırma borcu doğuran sözleşmelerde asli edim, kullanma konusunun zilyetliğini bir süre için alacaklıya geçirerek, onu kullanmasını sağlamak ve bu kullanıma katlanmaktır35. Hasılat kirası sözleşmesinin niteliklerinden de anlaşılacağı üzere, bu sözleşmeden ayni talepler doğmamaktadır. Bunun nedeni, sözleşmenin kiracıya tanıdığı yararlanma ve kullanma haklarının kişisel nitelikte olup, tam ve kesin ayni hak devrine yönelik olmamasıdır36.

sözleşmenin 28.5.2004 günü sona ermeyeceği, bir yıl daha uzamış sayılacağı kabul edilmelidir.” www.kazanci.com.

29

Lindenmeyer, s. 48; Tandoğan, s. 14.

30

Boller, Peter, Beitrage zur Unterscheidung von Kauf und Pacht, Zürich 1948, s. 10.

31

Seliçi, s. 22.

32

Altaş, s. 102; Cansel, s. 63; Tandoğan, s. 114; Yavuz, s. 341 vd.

33

Altaş, s. 102; Cansel, s. 63; Tandoğan, s. 117.

34 Bkz. Altaş, s. 102. 35 Bkz. Tandoğan, s. 4. 36 Altaş, s. 75; Tandoğan, s. 1.

(19)

II. Ticari işletme kavramı

A- Ticari işletmenin tanımı

İşletme; bir girişimci tarafından ekonomik çıkar sağlamak amacıyla emek ve sermayenin bağımsız şekilde bir araya getirilmesi olarak tanımlanabilir37. Türk Ticaret Kanunu38 (“TTK”) ticari işletme esası üzerine kurulmuş ve birçok temel kavramın açıklanmasında ticari işletme kavramından hareket edilmiştir39. Ticari işletme kavramı bu kadar öneme sahip olmasına rağmen TTK’da tanımlanmamıştır40. Bunun yerine TTK’nın 12, 13 ve 14’üncü maddelerinde hangi işletmelerin ticari işletme sayılacağı düzenlenmiştir.

TTK m. 28 dayalı olarak çıkarılmış olan Ticaret Sicili Tüzüğünde41 (“TST”) ticari işletmeyi tanımlayan bir hükme yer verilmiştir. TST m. 14 hükmünde, mehaz İsviçre Hukukundan esinlenmiş ve hangi işletmelerin ticari işletme sayılmayacağına ilişkin olumsuz bir tanıma yer verilmiştir42. TST m. 14 f. 2 uyarınca bir gelir sağlamayı hedef tutmayan veya devamlı olmayan faaliyetlerle, TTK m. 17’de tarif edilen esnaf faaliyetleri sınırlarını aşmayan faaliyetler ticari işletme faaliyeti sayılamaz.

Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’nda43 (“TTKT”) ise doktrinde kesin bir tanım yokluğuna ilişkin olarak yapılmış olan eleştiriler dikkate alınmış ve ticari işletmeyi düzenleyen mevcut TTK 11, 12 ve 13 hükümleri kaldırılarak, yerine TST’deki düzenlemeye paralel ve ticari işletmeyi tüm unsurları ile birlikte tanımlayan tek bir hüküm öngörülmüştür44. TTKT m. 11 f. 1 hükmünde ticari

37

Bkz. Arkan, Sabri, Ticari İşletme Hukuku, 7. bası, Ankara 2005, s. 18.

38

RG t: 09.07.1956, sayı: 9353.

39

Kendigelen, Abuzer (Ülgen, Hüseyin/Teoman, Ömer/Helvacı, Mehmet/Kaya, Arslan/Nomer Ertan/N. Füsun): Ticari İşletme Hukuku, İstanbul 2006, s. 128; Arkan, s. 17; Poroy/Yasaman, s. 31.

40

Arıcı, Mehmet Fatih, Ticari İşletmenin Aktif ve Pasifi ile Devri, 1. bası, İstanbul 2008, s. 15; Arkan, s. 18; Kendigelen (Ticari işletme Hukuku), s. 130

41

1957 yılında kabul edilen Ticaret Sicili Nizamnamesi’nde 1998 yılında bazı değişiklikler yapılmış ve bu arada Nizamname’nin adı “Ticaret Sicili Tüzüğü” olarak değiştirilmiştir. Bu hususta bkz. RG t: 28.8.1998, sayı: 23447.

42

Arıcı, s. 15; Arkan, s. 18; Kendigelen (Ticari işletme Hukuku), s. 130; Poroy/Yasaman, s. 28.

43

Bkz. http://www2.tbmm.gov.tr/d23/1/1-0324.pdf.

44

(20)

işletme, “esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletme olarak” tanımlanmıştır.

B- Ticari işletme – esnaf işletmesi ayrımı

TST m. 14 f. 2 hükmünün zıt anlamından, ticari işletmeyi diğer işletmelerden ayıran özellik ortaya çıkmaktadır. Bu özellik esnaf faaliyetini düzeyini aşmaktır45. Gelir sağlamayı hedef tutmak ve devamlılık unsurları sadece ticari işletmenin değil, aynı zamanda genel olarak işletmenin de karakteristik özellikleridir46. Her işletme ticari işletme olmadığından, TTK hükümleri kural olarak esnaf işletmeleri hakkında uygulanmaz47. Bu kuralın istisnasını TTK m. 17 hükmü oluşturur. Aşağıda ticari işletmenin unsurların ortaya konulmasıyla beraber dolaylı olarak esnaf işletmesinin sınırları açıklanmış olacaktır.

C- Ticari işletmenin unsurları

1. Gelir sağlamayı hedef tutmak

Ticari işletme faaliyeti, her şeyden önce bir iktisadi faaliyettir ve gelir sağlamak amacıyla yapılır. Bir ticari işletmeden söz edilebilmesi için, öncelikle, yapılan faaliyetin gelir sağlamak amacına yönelmiş olması zorunludur48. Bu unsur TST m. 14 f. 2’de açıkça öngörülmüş ve gelir sağlamayı hedef tutmayan faaliyetlerin ticari işletme sayılmayacağı belirtilmiştir49. Söz konusu unsurun varlığı açısından önemli olan, faaliyet sonunda bir gelirin sağlanmış olması değil, amacın gelir elde etmeye yönelik olmasıdır50.

Hukuku), s. 131.

45

Arıcı, s. 15; Kendigelen (Ticari işletme Hukuku), s. 142; Poroy/Yasaman, s. 34.

46

Arıcı, s. 15; Arkan, s. 20; Kendigelen (Ticari işletme Hukuku), s. 142.

47

Arıcı, s. 15.

48

Arkan, s. 19; Kendigelen (Ticari işletme Hukuku), s. 139; Poroy/Yasaman, s. 34.

49

Bkz. Kendigelen (Ticari işletme Hukuku), s. 139.

50

(21)

Elde edilen gelirin sarf şeklinin de, herhangi bir önemi yoktur. Sağlanan gelirin, kamuya yararlı amaçlarla sarf edilmesi halinde dahi işletmeden söz edilebilir51. İşletme kavramının tayininde işletmeyi işleten kişinin hukuki statüsü önem arz etmez. İşletmeyi işleten, devlet, belediye gibi bir kamu tüzel kişisi olabileceği gibi doktor, mühendis gibi meslek erbabı da olabilir52. Gelir sağlama unsuru, sadece mal varlığında doğrudan doğruya bir artış meydan getiren faaliyetler şeklinde değil, malvarlığında muhtemel bir eksilmeyi önlemeye yönelik organizasyonları da kapsayacak şekilde anlaşılmalıdır53.

2. Devamlılık

İşletmenin diğer bir unsuru da, işletme içinde yürütülen faaliyetlerin devamlılık arz etmesidir. Bu unsur TST m. 14 f. 2’de de açıkça öngörülmüştür. Söz konusu hükümde, devamlılık unsurunun, ticari işletmenin varlığı için mutlaka aranması gerektiği belirtilmiştir54.

Devamlılık unsurundan anlaşılması gereken işletmenin süreli ve kesintisiz faaliyet göstermesi değildir55. Kısa olarak nitelendirilebilecek bir zaman diliminde icra edilen faaliyetler açısından devamlılık unsurunun varlığının kabulü gerekir56. Faaliyetin niteliğinden dolayı bazen kesintiye uğraması yani aralıklı olması, devamlılık unsurunu ortadan kaldırmaz. Aralıklı olarak sürdürülen faaliyetlere örnek olarak mevsime bağlı plaj işletmeleri verilebilir57. Bu unsur açısından önemli olan, işletme faaliyetini gerçekleştirenin kastı ve amacıdır58.

51

52

Bkz. Arkan, s. 19.

53

Arıcı, s. 18; Arkan, s. 19; Karş: Kendigelen (Ticari işletme Hukuku), s. 140.

54

Arkan, s. 20; Kendigelen (Ticari işletme Hukuku), s. 141.

55

56

57

Bkz. Poroy/Yasaman, s. 34.

58

(22)

3. Bağımsızlık

Bağımsızlık unsuru, ticari işletmenin unsurlarını düzenleyen TST m. 14 f. 2’de açıkça öngörülmemiştir59. Diğer taraftan söz konusu unsur, Türk doktrinini tarafından ticari işletmenin unsurlarına eklenmiştir60. Bu unsurun kabulünde mehaz İsviçre Ticaret Sicili Tüzüğü (“İsvTST”) m. 52 f. 3 hükmünden esinlenilmiştir. Bağımsızlık unsurunda anlaşılması gereken, işletmenin iç ilişkide başka bir işletmenin iradesine bağımlı olmadan hareket edebilmesidir61. Bu bağlamda şube, bağımsız şekilde faaliyette bulunmayıp, merkeze tabi olduğundan ayrı bir ticari işletme sayılmaz62. Diğer taraftan tacir yardımcısı sayılan acente, komisyoncu ve tellal tarafından yürütülen faaliyetler, bağımsızlık unsurunu taşıdıklarından dolayı, bu faaliyetlerde bulunmak için açılan müesseseler ticari işletme sayılırlar63.

4. Esnaf faaliyeti düzeyinin aşılması

Esasen bir işletmeye ticari işletmeye özelliğini kazandıran unsur, işletme kapsamında yürütülen faaliyetin esnaf faaliyeti düzeyinin aşmasıdır64. TTK m. 17’de esnaf, iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek kadar olan sanat ve ticaret sahibi kişi olarak tanımlanmıştır. Ancak TTK m. 17’de yapılan bu tanımda kullanılan ölçütler sübjektif nitelik taşımaktadır65. Bu tanımda yer alan belirsizliği gidermek için TTK m. 1463 f. 2 hükmüne dayalı olarak çıkarılan, 25.01.1986 tarihli ve 86/10313 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesi66 ile esnaf ve küçük

59

60

Karayalçın, Yaşar, Ticaret Hukuku, Ticari İşletme, 3. bası, Ankara 1968, s. 156; Arkan, s. 20; Kendigelen (Ticari işletme Hukuku), s. 141, 142.

61

62

63

Arkan, s. 20; Karş: Poroy/Yasaman, s. 34; Kendigelen (Ticari işletme Hukuku), s. 142.

64

65

66

(23)

sanatkar ile tacir ve sanayici ayrımına ilişkin esaslar öngörülmüştür67. Bu kapsamda çıkarılacak Kararnamede gösterilen miktardan aşağı gayri safi geliri bulunanlar, sanat ve ticaret erbabı esnaf kabul edilecektir. Bunların dışındakiler ise TTK m. 17 kapsamında tacir kabul edileceklerdir.

D- Ticari işletme türleri

TTK m. 11 f. 1’de68, ticarethane, fabrika ve ticari şekilde işletilen diğer müesseseler ticari işletme türleri olarak sayılmıştır69. Görüldüğü üzere söz konusu hükümde ticari işletme tanımlanmamış olup, bunun yerine sadece ticari işletme olarak değerlendirilen müesseseler sayılmıştır70.

TTK m. 12 f. 1’de ise, hangi tür faaliyetlerde bulunan müesseslerin, ticarethane sayılacağı belirtilmiştir71. Madde metninde de anlaşılacağı üzere söz konusu sayım sınırlayıcı olmayıp, örnek mahiyetindedir72. TTK m. 12 f. 1’de sayılan faaliyetlere benzer işlerle uğraşmak üzere kurulan müessesler de ticarethane sayılırlar. Söz konusu maddede dikkat edilmesi gerekli olan diğer bir hususta, maddede sayılan faaliyetlerde bulunan bir kişinin, duruma göre faaliyetinin esnaf düzeyini aşmadığını ve dolayısıyla işletmesinin ticari işletme niteliğinde olmadığını ispatlama hakkına sahip olduğudur73.

67

Arıcı, s. 21; Arkan, s. 20; Kendigelen (Ticari işletme Hukuku), s. 144 vd.; Poroy/Yasaman, s. 36.

68

TTK m. 11 f. 1: “Ticarethane veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen diğer müesseseler, ticari işletme sayılır.” 69 Arıcı, s. 22; Arkan, s. 23. 70 Bkz. Arkan, s. 23. 71

TTK m. 12 f. 1’de sayılan faaliyetler şunlardır: “1. Menkul malların satılmak veya kiraya verilmek üzere tedariki ve bunların aynen veya başka bir şekle sokularak satılması yahut kiraya verilmesi; 2. Kıymetli evrakın satılmak üzere tedariki ve bunların satılması; 3. Her çeşit imal veya inşa; 4. Madencilik; 5. Matbaacılık, gazetecilik ve kitapçılık, yayın, ilan ve istihbarat; 6. Tiyatro, sinema, otel, han ve lokanta gibi umumi mahaller, hususi mektep ve hastane ve açık satış yerlerinin işletilmesi; 7. Umumi mağazalar ve sair depo ve ambarların işletilmesi; 8. Borsa ve kambiyo işleri, sarraflık, bankacılık; 9. İçtimai sigortalar hariç olmak üzere sigortacılık; 10. Kara, deniz ve havada, nehir ve göllerde yolcu ve eşya taşımak; 11. Su, gaz ve elektrik dağıtma, telefon ve radyo ile haberleşme ve yayın; 12. Acentelik, tellallık, komisyonculuk ve sair bütün tavassut işleri.”

72

73

(24)

Üzerinde durulması gerekli olan bir hususta, TTK m. 12 f. 1’de sayılan faaliyetlerin bir ticaret şirketi tarafından mı, yoksa ticaret şirketi sıfatını taşımayan bir gerçek ya da tüzel kişi tarafından mı yapıldığı hususudur. Faaliyetin bir ticaret şirketi tarafından yürütüldüğü hallerde, bu şirkete ait işletmenin bir ticari işletme olduğu kanunen varsayılmıştır74. Dolayısıyla bu faaliyetlerin ticarethane olarak değerlendirilmesi, ancak bu faaliyetlerin ticaret şirketi sıfatını taşımayan bir gerçek ya da tüzel kişi tarafından yapılması halinde önem taşır75.

TTK m. 12 f. 2 uyarınca, ticari işletmenin bir türü olarak sayılmış olan fabrikacılık faaliyeti, hammadde veya diğer malların makine yahut sair teknik vasıtalarla işlenerek yeni veya değerli mahsuller meydana getirilmesi şeklinde tanımlanmıştır76. Kural olarak fabrikacılık faaliyeti esnaf faaliyeti düzeyini aşar. Bu konuda göz ardı edilmemesi gerekli bir nokta da, madde metninde geçen “imal” ibaresidir. Bu ibareden anlaşılması gereken, makine ve teknik vasıtalar kullanmadan yeni ürünler elde edilmesidir. Böyle bir işletmenin bir ticari işletme boyutuna ulaşamayacağı ve esnaf işletmesi olarak kabul edileceği de göz ardı edilmemelidir77.

TTK m. 12 kapsamında ticarethane veya fabrika olarak nitelendirilemeyen, ancak ticari bir şekilde işletilen diğer müesseselerin ticari işletme sayılacağı TTK m. 13 kapsamında hükme bağlanmıştır78. Bu düzenlemenin asıl hedefi, hem madde metninden, hem de gerekçeden anlaşılacağı üzere tarım ve güzel sanatlarla ilgili işletmelerdir79. Esasen tarım ve güzel sanatlarla ilgili faaliyetler ticari işletme faaliyeti değildir80. Ancak bu faaliyetler, TTK m. 13 f. 1’deki şartların

74

75

76

Arkan, s. 29; Kendigelen (Ticari işletme Hukuku), s. 134.

77

78

79

TTK m. 13 f. 1: “Aşağıdaki işleri görmek üzere açılan bir müessesenin işlerinin hacım ve ehemmiyeti, ticari muhasebeyi gerektirdiği ve ona ticari veya sınai bir müessese şekil ve mahiyetini verdiği takdirde bu müessese de ticari işletme sayılır: 1. Bir toprak sahibinin veya çiftçinin, mahsullerini olduğu gibi veya zirai sanatı dolayısıyla bir tezgahta şeklini değiştirerek satması; 2. Esnaf veya güzel sanatlar erbabından birinin gerek bizzat gerek işçi çalıştırarak veya makine kullanarak eserler vücuda getirmesi ve bu eserleri satması.”

80

(25)

gerçekleşmesi halinde ticari işletme sayılır81. TTK m. 13 f. 2’den de anlaşılacağı üzere bu hüküm sınırlayıcı değildir82.

TTK m. 13 hükmündeki ticari işletme niteliği için gerekli olan şartlar birçok yazar tarafından eleştirilmiştir83. Doktrinde ağırlıklı kazanmış görüşe göre84, bu sorun müessesenin esnaf faaliyeti sınırlarını aşıp aşmadığı ile ilgilidir. Çözüm ise TTK m. 1463 f. 2 uyarınca çıkarılacak kararnameye bırakılmıştır. Buna göre kararnamedeki şartların gerçekleşmesi ve parasal limitler aşılması halinde, işletme faaliyeti TTK m. 13 f. 1’deki ölçütler yönünden başkaca bir incelemeye gerek kalmadan ticari işletme sayılır85.

III. Ticari işletme kirası sözleşmesi

A- Ticari işletme kirası sözleşmesinin tanımı

Türk doktrininde ticari işletme kirası sözleşmesine ilişkin herhangi bir tanım verilmemiştir. Ticari işletme kirası sözleşmesine hasılat kirası hükümleri uygulanacağı için, hasılat kirası sözleşmesinin tanımı ticari işletme kirası sözleşmesine de uyarlanabilir86.

Ticari işletme kirası sözleşmesi için şöyle bir tanım verilebilir: Ticari işletme kirası öyle bir sözleşmedir ki, ticari işletmenin maliki olan kiraya veren, iki veya daha fazla kişiden, tesislerden, eşyalardan, alacaklardan ve borçlardan,

81

Bkz. Arıcı, s. 23.

82

TTK m. 13 f. 2: “Bu hüküm, işlerinin mahiyetine göre,12 inci madde gereğince ticarethane veya fabrika olarak vasıflandırılamayan diğer müesseseler hakkında da tatbik olunur.”

83

Bkz. Arkan, s. 29: “İşlerin hacim ve öneminin, işletmeye, ticari veya sınai bir şekil ve niteliğini verip vermediği nasıl saptanacağı problemi vardır.”; Kendigelen, (Ticari işletme Hukuku), s. 136: “Bir müessesin ticari işletme olarak nitelendirilmesi, o müesseseyi işleten kişi açısından önemli bazı sonuçlara yol açacaktır. Bu nedenle ticari işletme için getirilecek kıstaslar hiçbir şüpheye yer bırakmayacak şekilde açıkça düzenlenmelidir.”

84

Arıcı, s. 23; Arkan, s. 30; Kendigelen (Ticari işletme Hukuku), s. 136; Karş: İnal, Tamer, Ticari İşletme Hukuku, İstanbul 2004, s. 57.

85

86

Bkz. Altaş, s. 141: “Ticari işletme kirası, öyle bir sözleşmedir ki, onunla kiralayan, kiracıya bir bedel mukabilinde işletmenin yararlanılmasını ve yönetimini terk etmeyi taahhüt eder.”

(26)

ticari itibar ve sermayeden oluşan ve dinamik bir yapı olan ticari işletmesinin kullanımını ve ürün elde edilmesini bir bedel karşılığında kiracıya bırakır87.

Tanımdan da anlaşılacağı üzere kiracı, sözleşme boyunca ticari işletmenin işleteni durumundadır ve ticari işletmeyi kendi nam ve hesabına işletir. Kiracının amacı, kazanç elde etmektedir. Diğer yandan ise ekonomik riziko kendi üzerindedir88. Kiraya veren de, ticari işletmesinin kiralanmasıyla beraber işletmesinin devamlılığını çok az bir risk alarak sağlayacaktır89.

Ticari işletme kirasında kiracı, işletmenin üzerinde fer’i zilyet olur, yani işletmenin zilyetliğini elde eder. Ancak işletmenin sahip olduğu cari varlıklar örneğin müşterilerden doğan alacaklar üzerinde ise mülkiyet hakkını elde eder90.

B- Ticari işletme kirası sözleşmesinin hukuki niteliği

Ticari işletme kirası sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen, ivazlı ve rızai bir sözleşmedir91. Kiraya verenin ve kiracının karşılıklı edimleri mevcuttur92. Kiraya verenin ticari işletmeyi kullandırma ve yararlandırma borcuna karşılık, kiracının kira bedeli ödeme borcu vardır93.

Ticari işletme kirası sözleşmesinin rızai olması sebebiyle, kurulabilmesi için tarafların anlaşması yeterlidir94. Sözleşmesinin kurulması için sözleşmenin niteliğine uygun olarak tarafların icap ve kabulünün bulunması gerekir95. Dolayısıyla ticari işletmenin kiracıya teslimi sözleşmenin kurulması için şart değildir96.

87

Bkz. Lindenmeyer, s. 29; Ayrıca bkz. Altaş, s. 141; Tandoğan, s. 2.

88

Blenkers, s. 239; Lindenmeyer, s. 30; Oppenländer, s. 145.

89 Bkz. Lindenmeyer, s. 25. 90 Bkz. Altaş, s. 142. 91 Lindenmeyer, s. 28. 92

Altaş, s. 75; Gümüş, s. 312; Tandoğan, s. 11; Yavuz, s. 338.

93

Blenkers, BGB § 581, Nr. 581, Nr. 1; Altaş, s. 74; Tandoğan, s. 2; Karş: Gümüş, s. 310.

94

95

Bkz. Altaş, s. 75; Yavuz, s. 337.

96

(27)

Ticari işletme kirası sözleşmesi, kullandırma ve yararlandırma borcu doğuran bir sözleşmedir. Çünkü kiraya veren ticari işletmesini kiracıya kullanması ve işletmesi için geçici olarak devretmektedir97.

Ticari işletme kirası sözleşmesi sürekli bir borç ilişkisidir98. Sürekli borç ilişkilerinin özelliği, bu ilişkinin ayırt edici niteliklerinin sürekli borç ilişkisi devam ettiği sürece görülmesinde yatmaktadır99. Taraflar, kira sözleşmesinde sözleşme süresini kararlaştırabilirler. Taraflarca sözleşmede sürenin kararlaştırılmamış olması, kira sözleşmesinin geçerliliğine etkili değildir100.

C- Ticari işletme kirası sözleşmesinin unsurları

Ticari işletme kirası sözleşmesinin unsurları; kiracının kullanma ve işletme hakkını kullanacağı ticari işletme, kiracının ticari işletmeyi kullanma ve işletme karşılığı olarak kiraya verene ödeyeceği kira bedeli ve tarafların anlaşmalarıdır.

1. Ticari işletme

Ticari işletme, ticari işletme kirası sözleşmesinin konusunu oluşturmaktadır101. Yukarıdaki tamından da anlaşılacağı üzere ticari işletme iki veya daha fazla kişiden, tesislerden, eşyalardan, alacaklardan ve borçlardan, ticari itibar ve sermayeden oluşan dinamik bir yapıdır102.

Ticari işletme kirasında, kiraya veren ticari işletmeyi kiracının kullanması ve işletmesi için kiracıya devretmelidir. Kiraya verenin devir borcu teslimle birlikte sona ermez103. Kiraya verenin, ticari işletmeyi kullanmaya ve işletmeye elverişli halde bulundurma borcu vardır104.

97

Lindenmeyer, s. 75; Oppenländer, s. 36 vd.; Altaş, s. 155; Tandoğan, s. 2.

98

Lindenmeyer, s. 28; Oppenländer, s. 48 vd.; Altaş, s. 154 vd.; Tandoğan, s. 5.

99

Lindenmeyer, s. 49; Oppenländer, s. 49.

100

Palandt/Weidenkaff, § 542, Nr. 2; Cansel, s. 128; Tandoğan, s. 96.

101

Bkz. Lindenmeyer, s. 30 vd.

102

Bkz. Lindenmeyer, s. 29.

103

Heintzmann/Soergel, BGB, § 582, Nr. 2 vd.; Lindenmeyer, s. 118; Tandoğan, s. 12.

104

(28)

2. Kira bedeli

Ticari işletme kirası, ivazlı ve karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmedir105. Kiracı, ticari işletmeyi kullanması ve işletmesi karşılığında kiraya verene kira bedeli ödemelidir106. Sözleşmenin tarafları, Borçlar Kanunu’nun 19. maddesinde ifadesini bulan sözleşme serbestîsi ilkesi uyarınca, kira bedelini diledikleri gibi belirlemekte serbesttirler. Hatta kira ücretinin kesin ve belirli bir ücret olmayıp yalnızca belirlenebilir olması da kira akdinin kurulması için yeterlidir107.

Taraflar, kira bedeline ilişkin borcun ayni veya nakdi olarak ifa edilmesini kararlaştırabilirler108. Nakdi kira bedeli, sabit bir miktar olarak kararlaştırılabilir. Ayrıca, taraflar kira bedeli olarak hasılatın belli bir oranının kiraya verene verileceğini kararlaştırabilirler109. Bu halde kira bedeli; ciroya, net kâra veya başka bir değere bağlı olabilir110.

Taraflar sözleşmede kira bedelinin nasıl hesaplanacağı, kira bedelinin kesin bir bedel mi yoksa ciroya veya net kâra mı bağlı olacağı açıkça ortaya koymalıdırlar. Kira bedelinin ciroya veya net kâra bağlı olması durumunda, sözleşmede ciro ve net kâr terimlerinin tam olarak anlamları ortaya koyulmalı ve bunların nasıl hesaplanacağı da belirtilmelidir111.

3. Anlaşma

Ticari işletme kirası sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen, rızai bir sözleşmedir112. BK m. 1’e göre bir sözleşmenin kurulması için ilk şart tarafların birbirine uygun irade beyanlarıdır. Dolayısıyla, tarafların ticari işletmenin kullanılmasının ve işletilmesinin belirli bir bedel karşılığında anlaşması

105

Lindenmeyer, s. 28; Altaş, s. 152; Tandoğan, s. 11.

106

Blenkers, BGB § 581, Nr. 12; Altaş, s. 122; Cansel, s. 106; Tandoğan, s. 165.

107

Bkz. Altaş, s. 78.

108

Klinger, Louis Die Unternehmenspacht, Zürich 1943, s. 110; Ebert, BGB § 581, Nr. 12; Herrmann, s. 57. 109 Klinger, s. 37 vd.; Lindenmeyer, s. 125. 110 Kummer, BGB § 581, Nr. 25; Lindenmeyer, s. 124. 111 Blenkers, s. 275; Herrmann, s. 58. 112

(29)

sözleşmenin tamamlanması için yeterlidir. Ticari işletmenin kiracıya teslimi sözleşmenin kurulması için şart değildir113.

D- Ticari işletme kirası sözleşmesinin şekli

Ticari işletme kirası sözleşmesi için aynı hasılat kirası sözleşmesinde olduğu gibi herhangi bir geçerlilik şekli öngörülmemiştir114. Dolayısıyla ticari işletme kirası sözleşmesine BK m. 11’deki genel şekil şartları uygulanır115. Yani, tarafların sözleşmenin esaslı unsurları üzerinde açıkça veya zımnen anlaşmış olması sözleşmenin kurulması için yeterlidir116.

Ticari işletme kirasında, eğer kiraya veren tüzel kişi tacir ise tüzel kişinin karar organının karar alıp, bu kararı ticaret siciline ilan ettirmesi gerekir117. Dikkat edilmesi gereken nokta, yönetim organı tarafından alınacak bu kararın ticari işletme kirası bakımından geçerlilik şartı oluşturmadığıdır118.

Sonuç olarak, ticari işletme kirası sözleşmesinde herhangi bir geçerlilik şartı yoktur, ancak taraflar ileride çıkacak uyuşmazlıkları engellemek ve ispat açısından sözleşmeyi yazılı olarak yapmalıdır. İspat açısından yararlı olabilecek diğer bir husus da, BK m. 271 uyarınca teslim edilecek olan tüm mallara ilişkin defter tutulmasıdır. Defter tespitinin, alelade yazılı şekilde yapılması yeterli olacaktır119.

113

Blenkers, s. 107; Altaş, s. 74; Tandoğan, s. 11.

114

Knoppe, Helmut, Verpactung eines Gewerbebetriebes, Mustervertrag, 7. bası, Arnstadt 1985, s. 18; Blenkers, BGB § 581, Nr. 7; Palandt/Weidenkaff, § 542, Nr. 2; Lindenmeyer, s. 100; Altaş, s. 153; Tandoğan, s. 96; Yavuz, s. 337.

115

Lindenmeyer, s. 99; Altaş, s. 153; Cansel, s. 42; Tandoğan, s. 92;Karş: Blenkers, BGB § 581, Nr. 4: “Alman Hukukuna göre, kira sözleşmesinin konusunu herhangi bir gayrimenkul veya kapalı bir mekan oluşturuyorsa ve sözleşmenin süresi bir yıldan fazla ise sözleşmenin yazılı olarak yapılması zorunludur.”

116

Altaş, s. 76; Gümüş, s. 320; Tandoğan, s. 93; ayrıca bkz. Yarg. 6. HD., 04.03.1993, 3616/2830, www.kazanci.com. 117 Bkz. Lindenmeyer, s. 100. 118 Blenkers, s. 114vd.; Lindenmeyer, s. 100. 119 Altaş, s. 154.

(30)

E- Benzer hukuki ilişkilerden ayırt edilmesi

1. Adi kiradan ayırt edilmesi ve somut sözleşme ilişkisinin nitelendirilmesi

a. Ayırt etme

BK m. 248 f. 1’e göre, adi kira öyle bir sözleşmedir ki, bununla, kiraya veren bir şeyin kullanılmasını bir bedel karşılığında kiracıya devretme borcu altına girer120. Hasılat kirası sözleşmesinin tanımı yukarıda verilmişti121. Bu tanımlar ışığında incelediğimizde her iki sözleşme türünün ivazlı, karşılıklı borç yükleyen sözleşmeler olduğu ortaya çıkmaktadır122. Birbirine yakın olan bu sözleşme türlerinin ayırt edilmesi önemlidir. Çünkü bu iki sözleşme tipinin özellikle kira parasının tespiti, masraflar, alt kiraya verme, fesih gibi ayrıldığı önemli noktalar vardır.

Bu ayırt etme işlemi, en çok adi kiranın bir türü olan Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun123 (“GKHK”) kapsamındaki işyeri kirası ile hasılat kirasının bir türü olan ticari işletme kirası bakımından önemlidir. Bunun nedeni, bu iki sözleşme tipinin uygulamada birbiriyle benzerlik gösterecek olmasıdır. Ticari işletme kirası ile GKHK kapsamındaki konut kiralarının ayırt edilmesi bakımından ise bir problem yoktur. Bazı noktalarda benzerlik gösteren bu iki sözleşme tipinin ayrıldığı noktalar ve ölçütleri aşağıda ele alınacaktır.

b. Ana ölçüt olarak işletme yükümlülüğü

Eğer kiraya verilmiş olan bir taşınır veya taşınmaz eşya yahut ticari işletme ya da hak doğal veya hukuki semere verebiliyorsa ve kiracının işletme yükümlülüğü varsa, bu kira sözleşmesi hasılat kirası sözleşmesidir. Bazı hallerde adi kira ile hasılat kirası birbirine yakın sözleşme türleridir ve karıştırılabilir.

120

Schmid, Art. 253, Nr. 34; Altaş, s. 45; Gümüş, s. 312; Tandoğan, s. 2; Yavuz, s. 238.

121 Bkz. § 2, I. A. 122 Altaş, s. 233; Gümüş, s. 310; Tandoğan, s. 3. 123 RG t: 27.05.1955, sayı: 9013.

(31)

Ancak ticari işletme açısından baktığımızda ise birbirinden ayırmak zor değildir, çünkü bir ticari işletme adi kira sözleşmesin konusunu olamaz124.

BK m. 278 f. 1’e göre, “Kiracı, kiralananı tahsis olunduğu dairede iyi bir surette işletmeğe bilhassa hasılata kabiliyetli bir halde bulundurmağa mecburdur125.” Bu hükümde sözü edilen işletme yükümlülüğü, hasılat kirasını adi

kiradan ayıran ana kıstastır. Çünkü kirada adi kira konusunun kullanılması devredilirken, hasılat kirasında kiracının kira konusunu işletme hakkı ve yükümlülüğü bulunmaktadır. Adi kirada, kiracının işletme yükümlülüğü yoktur. Bunun yanında kullanma zorunluluğu dahi söz konusu değildir126. Yargıtay’ın görüşü de bu doğrultudadır127.

Yargıtay’ın bazı kararlarında kiralanan taşınmazın sözleşmede sayılan demirbaşları ile kiraya verilmiş olmasının kira ilişkisini hasılat kirası olarak nitelendirmek için yeterli olmadığını, hasılat kirasından söz edilebilmesi için hasılat getiren bir taşınır ya da taşınmaz mal, ticari işletme ya da hakkın kira ilişkisinin konusunu oluşturması, burasının demirbaşları ve işletme hakkı ile birlikte kiraya verilmiş olması gerektiğini belirtmiştir128.

Yargıtay’ın bazı kararlarında da bu yükümlülüğe ilişkin olarak, hasılat kirasından bahsedebilmek için kiracıya ticari işletmenin işletme ruhsatnamesiyle birlikte devri gerektiği belirtilmiştir129. Swoboda’ya göre130, eğer faaliyette olan

124

Herrmann, Horst, Die Unternehmenspacht, Wittelshofen 1962, s. 50; Ayrıca bkz. Altaş, s. 236 vd.

125

Bu maddenin karşılığı olan İBK m. 283 f. 1 şu şekilde düzenlenmiştir: “Kiracı, kiralanan şeyi, özelikle devamlı verimliliği sağlamak için, tahsis olduğu kullanıma göre gerekli özen ile işletmek zorundadır. ”

126

Oser/Schönberger, Art. 275, Nr. 1; Becker, Art. 275, Nr. 5; Altaş, s. 235; Cansel, s. 40; Gümüş, s. 361; Tandoğan, s. 7.

127

Yarg. 12. HD.’nin 27.09.2001 tarih ve 2001/13324 nolu kararında bu husus açıkça ortaya koyulmuştur: “Takibe dayanak yapılan kira sözleşmesinin konusunun işletme hakkının kiralanmasına ilişkin olduğu görülmektedir. Bu durumda mercice öncelikle kira sözleşmesinin hasılat kirası niteliğinde olup olmadığı hususunun ve ödeme süresinin buna göre uygun tayin edilip edilmediğinin tespiti gerekir. Hasılat kirasını adi kiradan ayıran, özellikle işletme yükümlülüğüdür. Hasılat getiren bir şey adi kiraya da verilebilir. Ancak taşınmaz teçhizat ve mefruşatı ile birlikte ve işletme ruhsatı da devredilerek kiralaya verilmiş ve ayrıca da kira bedeli kiralananın semere ve hasılatının da bir kısmını oluşturmuş ise sözü edilen unsurları taşıyan kira sözleşmesinin hasılat kirasının olduğunun kabulü gerekir. Mercice hasılat kirasına yönelik bu koşullar değerlendirilerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken anılan hususun göz ardı edilerek eksik inceleme ile yazılı şekilde sonuca gidilmesi isabetsizdir.”, www.kazanci.com.

128

Bkz. Yarg. 6. HD., 29.1.2008, E. 2007/12356, K. 2008/631, www.kazanci.com.

129