+
(,1 1/,1(
2
Citation:
Zuhtu Aytac, Liability of the Board of Directors
Arising from the Unlawful Use of Control, 29 Banka Huk.
Dergisi 5 (2013)
Content downloaded/printed from
HeinOnline
Wed Feb 6 04:51:19 2019
-- Your use of this HeinOnline PDF indicates your
acceptance of HeinOnline's Terms and Conditions
of the license agreement available at
https://heinonline.org/HOL/License
-- The search text of this PDF is generated from
uncorrected OCR text.
-- To obtain permission to use this article beyond the scope
of your HeinOnline license, please use:
Copyright Information
Use QR Code reader to send PDF
to your smartphone or tablet device
AYKIRI KULLANILMASINDAN DOGAN SORUMLULUGU* Prof. Dr. Ziihtii AYTAQ**
6ZET
6102 sayili yeni Tirk Ticaret Kanunu §irketler toplulugunu diizenlemi§ ve ylllardir gdz ardi edilen, §irket ve i~letme birlikteliklerinde ekonomik baimliliin hukuki bakimslzllm 6ntine geqecegi gerqekini dikkate almltlr. Qokunlukla Alman hukuku kaynakh olan dtizenleme, 6zgtin htiktimler de iqermektedir.
6762 saylh Tirk Ticaret Kanunu uygulamasmda, §irketler toplulugu kapsammdaki bagimll §irketin y6netim kurulu tiyelerinin, kusuru esas alan genel sorumluluk hikimlerine tabi tutulmasi sorun yaratmltlr. Ote yandan yeni TTK, sorumluluk hikimlerine dair -hakimiyetin hukuka aykirl kullanlmmi temel alan- dzel bir rejim 6ng6rmiitiir. Bu qallmada, sorumluluk rejiminin 6n ko~ulu olan hakimiyet olgusu ele allndiktan sonra, §irketler toplulugunda sorumlulugun giindeme gelmesinin ko~ullarl ile sonuqlarl incelenecek ve tazminat sorumlulugu davasi ayrintili olarak aqlklanacaktir.
Anahtar Kelimeler: *irketler toplulugu, hakimiyetin hukuka aykirl kullanlmi, sorumluluk, tazminat davasi.
ABSTRACT
New Turkish Commercial Code No. 6102 has issued provisions for group of companies and taken into consideration the fact that economical dependence prevails legal independence in business communities. The provisions mainly shaped by German law includes original rules at the same time.
(*) Makale, Bilkent Universitesi Hukuk Faktiltesi Onuncu Kurulu§ Yildntimti Et-kinlikleri Geryevesinde 2 Ekim 2012 tarihinde gerqekletirilen "Anonim ve Limited Ortakhk YLneticilerinin Sorumlulugu" Sempozyumu'nda sunulan "Hakimiyetin Hukuka Aykirl Klla-nlmasmdan Dogan Sorumluluk" tebliginin metnine sadik kahnarak hazirlamlitir.
(**) Bilkent Universitesi Hukuk Faklltesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalh Ogretim Uyesi (zaytac @bilkent.edu.tr).
BATIDER/AYTAl
Applying same liability rules for board of directors of affiliated company and regular board of directors was problematic in the preceding Commercial Code No. 6762's application. On the other hand, new Commercial Code has drawn up a specific liability regime which bases on unlawful exercise of dominance. In this study, after dealing with dominance as a concept, conditions and consequences of liability of board members in group of companies is going to be analyzed and action for damages is going to be comprehensively explained.
Keywords: Group of companies, unlawful exercise of dominance, liability, action for damages.
I. KONUNUN KAPSAMI VE SINIRLANMASI
Yeni Tfirk Ticaret Kanunu (TTK) buglintin ekonomik dfinyasinda 6nemi gittikqe artan "§irketler toplulugu" yapilanmasini dtizenleyerek bti ilk bir bo~lugu doldurmu§tur. Yillardir "bagimsiz §irketler veya i~letmeler" varsayimi ile, i§letme veya §irket birlikteliklerinde, ekonomik bagimlilik g6z ardi edilmi§, §eklen gtrtilen hukuki bagimsizligin pratikte bir alam ifade etmedigi veya etmeyecegi kabullenilememi§tir. Bunun sonucu olarak bagimli §irket ytneticileri devamli olarak kismi zarardan haksiz bir §ekilde sorumlu kilinmi§, ktiqk pay sahipleri veya qogunluk dii pay sahipleri ile alacaklilar zarar g6rmtii veya kayba ugramitir. "Hukuki bagimsizlik" gerekyesinden hareketle, bagimli §irketin ybneticileri genellikle sorumlu sayilarak tazminata mahkum edilmi~tir1. Genel hfiktimler, 6zellikle sorumluluk hfiktimleri sorunlarin q6ztimtinde yetersiz kaldigi iqin, hukuk sistemlerinde 6zel dtizenlemeler glindeme gelmi§, bagimsiz olarak veya mtinferit 6zel hfiktimlerle §irketler topluluguna 6zel hfiktimler getirilmi~tir.
"Bag l i~letmeler" veya "§irketler toplulugu", dilnyada ilk defa Almanya'da 1965 yilinda Alman Payli Ortakliklar Kanunu'nda (APOK, AktG) ayrintili hiktimlerle dtizenlenmi§, zamanla diger tilkeler kismen veya tamamen bagimsiz olarak benzer dtizenlemeler yapmitir2.Alman hukukundaki
(1) TTK'nm gerekqesinde irketler topluluguna ili~kin genel aqaklamalarkismmdabu gerqek 6nemle vurgulanmitir: Bkz. Madde Gerekqeleri, $irketler Topluluku (195 ila 209uncu Maddelerle Ilgili Genel Aildamalar).
(2) AytaG Z.: Deutsches und Tiirkisches Konzernrecht im Vergleich, Diss. Freiburg im Breisgau 1975, s. 10 vd; Emmerich, V./Habersack, M.: Konzemrecht, 9. Aufl., MiInchen [Y11 2013
dtizenlemenin, ilk ve ayrintili olmasi nedeniyle, pek yok ilke dfizenlemesine kaynak olu~turdugu sbylenebilir. TTK'nin §irketler topluluguna ili§kin hikfimleri de btiytik il tide APOK dtizenlemelerinden alinmi§tir.
irketler toplulugu veya bagli i~letmelerle ilgili sorunlarin ba§inda hakimiyetin k6ittiye kullanilmasi ve bunun sonuqlarl gelmektedir. Gerqekten hakim §irketin (i~letmenin) bu konumunu k6ittiye kullanarak bagimli §irkete, onun pay sahiplerine ve alacaklilarina zarar vermesi, bunlarin giderilmesine ve gerektiginde dava haklarinin tanrnmasina ili§kin tizel dtizenlemeleri gerekli kilmi§tir. TTK'nin 202. vd. maddelerinde hukuka aykiri kullanim ve sonuqlari ayrintili olarak dtizenlenmektedir. Ozellikle sorumluluk htiktimlerine, APOK dtizenlemeleri rehber olmakla birlikte, kanunda 6izgtin htikfimler de bulunmaktadr 3.
Bu incelemede agirlikli olarak ybnetim kurulu tiyelerinin -izellikle hakim §irketin- sorumlulugu ele alinacak, ancak zorunlu olarak in ko~ul niteligindeki hakimiyet ve bunun k6ttiye kullanilmasi konularina da yer verilecektir. Hakimiyete bagli uygulama ytintemlerinin sonuqlari oldukqa geni§ kapsamli oldugundan ve incelemenin temel konusunu qok geni~leteceginden, bu konulara sinirli olarak yer verilecektir. Bagimli §irket ytnetim kurulu tiyelerinin sorumluluguna da, bu konuda 6ingtrtilen tizel htikfimler baglaminda kismen yer verilecek, bu htikilmler diinda genel sorumluluk htikilmlerine atif yapilacaktir.
Benzer §ekilde, hakim §irket ytnetim kurulu tiyelerinin kendi §irketine ve pay sahiplerine olan sorumlulugu, TTK'da yer alan genel sorumluluk htiktimlerine tabi olacagi iqin, bu incelemenin diinda kalacaktir. Stizlemesel §irketler toplulugu TTK'da ayrica dfizenlenmedigi iqin Teblig'in konusu asil olarak fiili topluluklara dayandirilacaktir.
2008, s. 3 vd. (Konzernrecht); Keki, S. : Deutsches und Ttirkisches Konzernrecht in der rechts-vergleichenden Betrachtung, Konstanz 2001, s. 29 vd.; Alman hukuku dl mda diger tlkelerde §irketler toplulugu dtizenlemeleri ve htiktimleri iqin bkz. Emmerich, V./Habersack, M.: Kon-zernrecht, s. 18; Bdckli, P: Schweizerisches Aktienrecht, 4. AufW., Zurich/Basel/ Gent 2009, s.
1179 vd., 1187 vd., 1218 vd.
BATIDER/AYTA2
Nihayet, TTK md. 209'da ilk defa Tfirk hukukunda dtizenlenen "gliven sorumlulugu"na da4-y6netim kurulu tiyelerinin sorumluluguna etkisi- rticu ili~kileri baglaminda yer verilmeyecektir.
irketler veya i~letmeler toplulugunda -TTK kapsaminda da- ticaret §irketlerinin timfi ve hatta i~letmeler5 yer aldigindan sorumluluk htikfimleri aslinda tfrm ticaret §irketlerine uygulanacak veya bunlarda geqerli olacaktir. Ancak Ttirk uygulamasi baglaminda anonim §irket ve limited §irket 6n planda yer almaktadir. Teblig'imizde limited §irketlere ili~kin sorumluluk konusundaki farklilik ve tzel hfikfimlere yer verilmemi~tir6. Kapsam dii birakmamizin gerekqesi ise, limited §irkette y6netici sorumlulugunun ba~ka bir Teblig'in konusunu olu~turmasidir.
(4) Ayrmtll bilgi iqin bkz. Aker, H.: Tirk $irketler Hukukunda Yeni Bir Kurum: "Ha-kim $irketin Gtivenden Dogan Sorumlulugu" (TTK Tasarisi m. 209) isviqre Federal Mahke-mesi Kararlan I~lgmda Bir Degerlendinne, AUtFD, C. 57, S. 4, Prof. Dr. Turgut Akmttirk' tin Anisma nnargan, Ankara 2008, s. 3 vd. (Givenden Dogan Sorumluluk); Oguztiirk, B.: Given Sorumlulugu, Istanbul 2008, s. 15 vd.; Okutan Nilsson, G.: Ttirk Ticaret Kanunu Tasarisma G6re $irketler Toplulugu Hukuku, Istanbul 2009, s. 449 vd.; BattaI, A.: $irketler Toplulugunda Gtivenden Dogan Sorumluluk, 6102 Sayili Yeni Ttirk Ticaret Kanununu Beklerken, Marmara Universitesi Hukuk Fakiiltesi, Hukuk Ara~tirmalarl Dergisi 2012, Ozel Sayi, C. 18, S. 2, s. 245 vd.; Yilmaz, A.: Tuirk, Isviqre ve Alman Hukuklarmda $irketler Topluluguna Gtivenden Dogan Sorumluluk, Istanbul 2010, s. 22 vd.
(5) TTK md. 195 vd. baglammda "teAebbis" kavrami, kapsami ve tartlmalar iqin bkz. TTK Madde Gerekqeleri (195 ila 209'uncu Maddelerle Ilgili Genel Alklamalar); Okutan Nilsson, s. 72 vd.; Aker, H.: Tuirk Ticaret Kanunu Madde 14 Hakkinda Bazi Dtiinceler ve Yeni Bir Tacir Tirt "Hakim Teebbis", BATIDER 2009, C. XXV, S. 2, s. 287 vd. (Hakim Te~eb-bis).
(6) Kaynak Alman hukukunda limited §irketlere ili~kin ayn bir konzern diizenlem-esi yapilmamakla birlikte APOK htikitilerinin bu §irketlere kiyasen uygulanabilirliki kabul edilmektedir ve bazi atiflarla bu htikimler uygulama g6rmektedir: Emmerich, V./Habersack, M.: Aktien -und GmbH-Konzemrecht, Kommentierung der § § 311 - 327f AktG und des Rechts
des faktischen GmbH-Konzems, 6. Aufl. Mtinchen 2010, Einleitung, Nr. 20, s. 7 (Kommen-tar).
Isviqre hukukunda ise, Isviqre Borqlar Kanunu (1BK) md. 663'te yer alan konzern tanlmi dl~lnda, aslmda konzern hukuku dizenlemesi bulunmamaktadr. Ancak limited §irketler hakim te~ebbis staffisinde olabilecek ve konzern sorunlarl genel hikimlerle q6ztimlenecektir: Bdckli, s. 1179 vd., Nr. 1 vd. TTK aqlslndan limited §irketler baglaminda bir sorun yoktur.
Ginki konzern hiikimleri trim ticaret §irketleri iqin geqerli olacaktir (md. 195).
II. IRKETLER TOPLULUGUNDA OZEL SORUMLULUK HUKUMLERiNiN DUZENLENMESi iHTiYACI
Yeni TTK'nin §irketler toplulugu dtizenlemesinden tnce anonim §irketin ytnetim kurulu tiyelerinin sorumlulugu, §irket birliktelikleri, i~tirak ve hakimiyet olgusu dti~tintilmeksizin kusur ilkesi baglaminda belirli hususlarla ve tek bir sistem halinde dtizenlenmi~ti. Dolayisiyla, anonim §irketin diger bir §irketi, ona i~tirak etmek suretiyle veya ba~ka bir ybntemle ekonomik ve finansal aqidan hakimiyeti altina almasinin yaratacagi hukuki sorunlarin bu genel sistem iqinde qiztimlenmesi zorunlu kilinmaktaydi.
Gerek 6762 sayili TTK, gerekse 6102 sayili TTK'da ytnetim kurulu tiyelerinin sorumlulugu -farklIa§trliml§ teselstil, ibra, sorumluluk davalarindaki bazi farklililar diinda- ayni kurallara baglanmi§tir. Temelde sorumluluk konusu, sbzle~meye aykirilik veya haksiz fit temellerine dayanmaktadr 7. Ybnetim kurulu tiyelerinin sorumlulugu genel anlamda §irkete, ortaklara ve alacaklilara karidir. Taninan yetkiler paralelinde bu ttirden bir sorumluluk, ybnetim ve temsil organi iqin kaqinilmaz gtrtilmtittir. Ne var ki, hemen hemen trn hukuk sistemlerinde 6ngrtilmti olan hukukun genel sorumluluk htiktimlerinin, giriftlemi§ i~tirak, hakimiyet ve stzlemesel boyuttaki grupla~ma ili~kileri iqin yeterli olmadigi anlaildigindan farkh qizUmler dtitintilmti ve tiretilmi~tir. Ytnetim kurulu tiyelerinin sorumlu tutulmasinda asil amaq, geni§ qerqevede ve birden fazia menfaat gruplarina zarar verilmesini bnlemek veya olu~an zararlari kar§ilamaktir. Amacin gerqekle~tirilmesinde, korunmasi gerekli menfaatlerdeki tercihlere gtre degi~ik htikiimler sevk edilmi~tir. TTK da ybnetim kurulunu zorunlu bir organ olarak bngtrmti§ ve tgretide kurul tiyelerinin de yine organ stattistinde oldugu
(7) Bu sonimluluk sistemine ili~kin olarak bkz. Qamoglu, E.: Anonim Ortakhk YLnetim Kunmlu Uyelerinin Hukuki Sorumluluku, 2. B., Istanbul 2007, s. 38 vd.; Helvaci, M.: Anonim Ortakhkta Ybnetim Kunlu Uyelerinin Hukuki Sonimlulugu, 2. B., Istanbul 2001, s. 151; Pula h, H.: Tiirk Ticaret Kanunu Tasansma Gre Anonim $irketlerde Ybneticilerin Hukuki Sorumluluku, Ali Naim tnan'a Annagan, Ankara 2009, s. 571 vd. (Sorumluluk);
Teki-naip, U.: Yeni Anonim ve Limited Ortakliklar Hukuku ile Tek Kiwi Ortakhgmm Esaslan, 2.
B., Istanbul 2010, Nr. 16-55 vd. s. 269 vd. (Tek Kiwi Ortaklii); Pula lh, H.: 6102 Sayili Tiirk Ticaret Kanununa Gre Yeni $irketler Hukuku Genel Esaslar, Ankara 2012, s. 892 vd. (Genel Esaslar); Akdag, Gfiney, N.: Anonim $irket Ydnetim Kurulu Uyelerinin Hukuki Sorumlulugu, 2. B., Istanbul 2010, s. 152 vd.
BATIDER/AYTA2
kabul edilmi~tir. Sonuqta organin veya organ iyelerinin hukuka uygun olan
ve olmayan tfrm i~lemleri anonim §irket tfizel ki~iligini baglayacaktir.
Ybnetim kurulu iyelerinin sorumlulugu 6102 sayili TTK'da, 6762 sayili TTK'da oldugu gibi ve Isviqre Borqlar Kanunu dtizenlemesine (IBK
md. 754,755) paralel olarak md. 553 vd. maddelerinde dtizenlenmektedir. 553. maddede miterek dtizenleme kapsaminda aqikqa "ytnetim kurulu iyeleri" vurgulanmakta, bunun yani sira "ytneticiler"e de yer verilmektedir.
Ongtrtilen sorumluluk sistemi gerqekte tek bir anonim §irketin varliginda, ybneticilerin §irketine, ortaklarlna ve alacaklilarina kar~i dti~tintilmtiiti§. Dolayisiyla sistemin birden fazla i~letmenin veya §irketin varliginda, bunlarin ybneticilerinin sorumluluguna uygulanmasinda sorunlarin qikmasi veya bo§luklarin dogmasi muhtemeldi. Genel sorumluluk sistemi, §irketlerin hukuken oldugu kadar ekonomik ayidan da bagimsizligi esasina dayanmaktaydi. Bagli veya yavru ortakligin ytnetim kurulu, grup iqinde veya hakimiyet altinda bulunmasina ragmen bu ortakligin menfaatini gtzeterek hareket etmek, grubun veya diger grup §irketlerinin menfaatlerini gtz ardi etmek durumundaydi. Aksi halde TTK hulkilmlerine gore sorumlu olacakti. Halbuki uygulama veya gerqek tfimiyle farkhydi. Bagimli §irketin ytneticileri hakim §irketin veya grubun menfaatlerini 6n planda tutmak durumunda kalmaktaydi. Ote yandan bagli §irketin pay sahipleri ve alacaklilari da risk altinda bulunmakta, qogu zaman kayip ve zarara ugramaktaydi. Hakim §irketin snirli sorumluluk ilkesi nedeniyle de sorumluluk kapsamina sokulmasi mtimktin gtriinmiyordu9. Ozellikle "salkim" veya "piramit" topluluklarda bahsedilen riskler artmakta ve ytnetim kurulu iyesi, pay sahibi ve alacaklilarin
(8) Helvac, s. 30; TTK md. 553/1 ile baglantill olarak TekinaIp, Tek Kiwi Ortakligi,
Nr. 15-02 vd. s. 226 vd.; Akdaf Giiney, s. 157; Qamoglu, iiyelerin organdan qok "organ gbrev-lisi" olduku g~riiiindedir (s. 35). Karl. Pula h, Genel Esaslar, s. 892; Isviqre hukukundaki tartlmalar ve geli~meler iqin bkz. Bdckli, 1544 Nr. 6 vd.; 1749 Nr. 515. APOK § 76 vd. da ydnetim kurulu zorunlu organ olarak diizenlenmektedir.
(9) TTK Madde Gerekqeleri (195 ila 209'uncu Maddelerle Ilgili Genel Aqlklamalar);
TekinaIp, U.: Anonim Ortakliklara Ili~kin Yeni Hukuk Politikalarmin Dinamikleri ve Bunlar Arasindaki Ili~ki, Prof.Dr. Turgut Kalpstiz'e Armagan, Ankara 2003, s. 237 vd. (Dinamikler). Ku~kusuz teorik olarak hakim §irketin bakimll §irketin organi sifatlyla ve ortaki olarak tizel kiilik perdesinin kaldanlmasi sonucu sorumlulugu da sbz konusu olabilecektir. Kar~l. Emmer-ich/Habersack, Konzernrecht, s. 30 Nr. 25 vd.
korunmasi daha gtiq hale gelmekteydi °.
TTK'da yer alan sorumluluk hikiimleri istisnasiz ve ekonomik bagimliligi hesaba katmaksizin diizenlendiginden, zamanla kaynak ilke ve diger ilkelerdeki yargisal ve i gretisel geli~melere bagli olarak "ttizel ki~ilik perdesinin kaldirilmasi" qiztimhi ortaya atilmi§ ve bununla sorunlarin en azindan kisa vadede a§ilmasi amaqlanmtir 1. Bazi tizel mevzuatta qogu kez bzel stattilti anonim ortakliklar iqin dtizenlemesi de yapilan bu ilke, i§letmeler veya §irketler toplulugu veya grup hukuku baglaminda teori veya uygulamada tinemli bir geli~me gtistermemi~tir. Teorinin genelde §irketler toplulugunda glindeme gelen sorunlarin a§ilmasina tek ba§lna yetmeyecegi anla§ilmi§tir. Bununla birlikte Alman hukukunda, denkle~tirme ve diger tedbirlere ragmen hakimiyetin yogun olarak kbtiye kullanildigi hallerde, bzellikle tam hakimiyette veya tek ki~ilik ortakliklarda Alman Federal Mahkemesi'nin kararlarina dayanilarak, bu ilkeye ba§vurulabilecegi ifade edilmi§tir.
Hakim §irket tarafindan bagimli §irketin, dolayisiyla bu §irketin ortaklarinin ve alacaklilarinin zarara ugratilmamasi baglaminda hakim §irketin veya hakim ortagin "sadakat borcu" bir diger koruyucu unsur olarak ileri sfirfilmittir 12. Farkli gtirii~ler
ve
tartimalar bulunmasina ragmen, ortagin "sadakat borcu" Alman hukukundaki yargisal ve i gretisel geli~melere paralel olarak Tirk hukukunda da -6102 sayili kanun tincesi- kuvvetle savunulmu~tur. Ortagin bu ytiktimltiltigti bir ilstide hakim ve bagimli §irket ile bagimli §irketin ortaklari arasindaki ili§kilerde ba~vurulabilecek qiztim yollarindan veya gerekqelerinden biri olabilirse de, hakimiyetin dogurdugu sorunlarin tilmilyle giderilmesine yetmeyecektir. Bu ytikiimltiltik, ortaklarin haklarini kullanmasinda ve borqlarini ifasinda §irketin ve diger ortaklarin korunmaya deger menfaatlerinin gtizetilmesini amaqlar ve kapsar. Dolayisiyla aykirilik(10) TekinaIp, U.: Yeni Tirk Ticaret Kanunu Genel Htiktimler; Ticari Iletme; Ticaret $irketleri, Gal~ma Hayati Aqisindan Yeni Borqlar Kanunu ve Ticaret Kanunu Seminerleri, Istanbul, 20-21 Eyltil 2011, s. 30, 31.
(11) Ikeye ili~kin olarak, Yanh, V.: Anonim Ortakllarda Tiizel Ki~ilik Perdesinin Kaldlnlarak Pay Sahiplerinin Ortakhk Alacakhlanna Karp Sorumlu Kilmmasi, Istanbul 2000,
s. 119 vd.
(12) Koppensteiner, H. G.: Kb1ner Kommentar zumAktiengesetz, Bd. 6,3. Aufl. Kb1n 2004, § 318 Nr. 73; farkh gdirU iqin kar§1. Emmerich/Habersack, Konzernrecht, s. 307 Nr. 25,
BATIDER/AYTA2
halinde yine kanunda tngtrtilen genel dtizenlemelere ba~vurmayi gerekli kilar veya onlari devreye sokar. Halbuki TTK'nin §irketler toplulugundaki bzel hikfimleri, hakim §irketin (te~ebbtistin) aykiri davranilarli ayrintili tedbir ve sonuqlara baglamaktadir. Sadakat ytiktimltiltigti bu dtizenlemeler di inda kimi aykirl davranil brneklerinin kapsama alinmasinda gerekye olarak kullanilabilir. Koruyucu hikfimlerin yetmemesi halinde, qiztim yolu olarak, §irketin ortaklarinin veya birlikte hareket edenlerin sorumluluguna da ba~vurulabilirl3.
Nihayet grup hukukunda tzel sorumluluk hikfimlerinin tngbrtilmesinden tnce -ve hatta sonrasinda da- qiztim olarak "fiili organ" gtrti§ti ileri stirtilmtifttir. Ozel sorumluluk htiktimlerinin bulunmadigi Isviqre hukukunda -Jsviqre Federal Mahkemesi'nin kararlarinda da- yogun biqimde fiili organ gerekqesi yer almitir1 4. Fiili organ, kanun veya esas sbzle~me aqisindan organ stattisti olmadigi halde filen §irketin iradesini olu~turabilen ve aqiklayan ki§ileri kar~ilamak tizere kullanilmakta olup, Tfirk hukukunda Yargitay'in bu konuda bir kararina rastlanmamitir 5. Yeni TTK dbneminde zaten ttizel ki~iler ytnetim kurulu tiyesi olabilecekleri iqin, Tfirk hukukunda ttizel ki~iler de tereddtitstiz "fiili organ" stattistinde kabul edilebilecektir. Ister gerqek, ister ttizel kiwi olsun, §irketin yasal organlari gibi karar alabilmede, irade olu~umunda veya ytnetimde etkili olabilen ki~iler, "fiili organ" sifatiyla §irketler toplulugunda sorumlu kilinabilecektir. irketler toplulugunun sorumluluga ili§kin 202 vd. htiktimlerinin uygulanmasinda, sorumlular veya davalilar kapsaminin belirlenmesinde, tzellikle ortaklar ve gizli ybneticiler baglaminda, "fiili organ" gtrti~tinden yararlanilacaktir. Ozel sorumluluk htiktimlerinin uygulanamadigi kimi sorunlarda da "fiili organ" gerekqesine ba~vurulabilecegi stylenebilir1 6.
(13) Kar§1. Emmerich/Habersack, Konzernrecht, Nr. 10 s. 107 ve Nr. 20 s. 111 vd.; Hiiffer, U.: Aktiengesetz, 10. Aufl., Miinchen 2012§ 311 Nr. 11.
(14) Bdckli, s. 1317 Nr. 464 vd.; Meier - Hayoz, A./Forstmoser, P: Schweizesiches Gesellschaftsrecht, 11. Aufl., Bonn 2007, s. 2 Nr. 30 ve Nr. 59; Forstmoser, P: Die Aktienrech-fliche Verantworflichkeit, 2. Aufl., ZiIrich 1987, Nr. 716 vd.; Handschin, L.: Der Konzem im geltenden Schweizerischen Privatrecht, Zirich 1994, s. 317; Druey, J. N./Vogel, A.: Der Sch-weizerische Konzernrecht in den Praxis der Gerichte, Ziirich 1999, s. 29.
(15) Tekinaip, Tek Kiwi Ortakligi, Nr. 11-12 vd., s. 109 vd.
(16) IBK md. 754'ten farkh olarak TTK 553. maddede "kurucular, ytnetim kurulu iiyeleri, ytneticiler ve tasfiye memurlari" ifadesinden hareketle, Akdag Giiney, fiili organlarm [Y11 2013
Siraladigimiz ve §irketler toplulugunda glindeme gelen veya olasi sakincalarin giderilmesi konusundaki alternatif hikfimler, qiztimler veya gtirii~lerin yeterli olmamasi, §irketler toplulugunda tingtirtilen bzel sorumluluk huikimlerinin en tinemli gerekqesidir. TTK 202 vd. maddelerinde yer alan hikfimlerle, bir taraftan uygulamayla bagda~mayan, hukuki varsayimlara dayali kati sorumluluk kurallari degi~tirilmi§, bagimli §irket, §irket alacaklilari ve ortaklarlnin kayip ve zararlarinln kar~ilanmasi saglanml§; diger taraftan, getirilen sorumluluk hikUlmlerine ragmen topluluk ili§kilerinin tikanmasi ihtimalini tinleyici tedbirler bngtirilmiitti§r. Bir ba~ka ifadeyle, §irket toplulugu dfizenlenirken bagimli §irketin, onun ortaklarlnin ve alacaklilarinin korunmasi hedeflenirken, toplulugun kilitlenme olmaksizin i§lemesinin de gerqekle~tirilmesi istenmi~tir17. Ozellikle sorumluluk htikfimleri ile bag l §irket ybnetim kurulu tiyelerinin -hakim ve bagli §irket ili~kisindeki ikili stattileri nedeniyle- sikintili durumlarina qiztim getirilmi~tir18.
Dfizenlemede, Alman Konzern hukuku htikUlmlerinden bUlytik ilqtide yararlanilmakla birlikte, Isviqre 6igretisi ve Federal Mahkeme kararlarindan ve Forum Europeaum'un raporundan etkilenme stiz konusu olup19, tite yandan tizgtin htikiimler de bulunmaktadir. irketler toplulugu dizenlemesinin yarisina yakini sorumluluga ayrilmi§tir (md. 202 -206) ve bunlarda ayrintili hfikfimler yer almaktadir. HfikUimlerin hakimiyetin hukuka aykiri kullanimi ve buna baglanan sonuqlar ba§liklarinda yogunla§tigi stiylenebilir. Hukuka aykirilik
sonmluluk kapsamlna alnmasinin ancak y6netici kavraminm geni yorumlanmaslyla mtimkiin olabilecegini ileri siiriti~tir (s. 166, 167). Y6netici kavrammm yerindeligini savunan Pulali da ayni geni yorum gerekliligini savunmaktadir (Sorumluluk, s. 581; Genel Esaslar, s. 892 Nr. 32, 33). APOK §317 hUikmtinde "hakim §irket ve yasal temsilcileri" ifadesi yer almaktadir. "Yasal
temsilciler" kavrami organsal yt~neticileri ifade etmektedir, Emmerich/Habersack, Kommentar, §317 Nr. 22, 23. TTK 553. md. gerekqesinde 1BK 754. maddeden farklilildara ve geni yoru-mun sakmcalarma deginilerek, "yinetici" sbzciigiiniin yoruyoru-munun iigreti ve yarglya birakildigi ifade edilmi~tir. Agir sorumluluk hiikiimleri nedeniyle ve 553. maddenin lafzl karplsmda dar yorum yapmak dtizenlemenin amacma uygun di!§ecektir.
(17) TTK Madde Gerekqeleri (195 ila 209uncu Maddelerle tIgili Genel Aqlklamalar).
(18) Okutan Nilsson, s. 14, 15.
(19) Forum Europeaum'un hakim §irketin ekonomik krizden dogan sorumluluguna ili~kin dnerisi, daha qok iflas hukukunu ilgilendirmesi ve hentiz tfimityle benimsenmemi§ olmasi gerekqesiyle Tiirk Ticaret Kanunu Komisyonu tarafmdan kabul girmemitir (Tekinaip, Dinamikler, s. 245).
BATIDER/AYTA[
ise, a~agida ele alacagimiz tizere iki farkh grupta dtizenlenmekte olup, sayflan i~lem ve kararlar da trnek niteligindedir. Aslinda sorumluluk dtizenlemesi bir ihtiyaci kar§ilamakta ve bolugu doldurmaktadir. Bazi ayrintilar ve ispat gtiqltikleri, dtizenlemenin olumsuz yinleri olarak belirtilebilir20.
III. HAKIMIYET OLGUSU VE DUZENLENMESi 1. Genel Olarak
TTK §irketler toplulugu htikilmlerinin, dolayisiyla sorumluluk htiktimlerinin uygulanmasinin 6n ko~ulu olarak "hakimiyet" kavramini temel almi§ ve bunun ktttiye kullanilmasi hallerinde, ttirlere gore gruplandirma yaparak hakim §irketin ve ytnetim kurulu tiyelerinin sorumlulugunu dfizenlemi~tir.
Ekonomik, finansal ve hukuki aqidan hakimiyet ve bagimlilik yaratilmasi qok farkh menfaat gruplarinin ve ttizel ki~iliklerin kayiplarina ve zararlarina yol aqabilecektir. Bu nedenle, hakimiyet ve bagimlilik olgusunun hangi hallerde ve nasil gerqekle~eceginin belirlenmesi ile yaratacagi olumsuz sonuqlarin giderilmesi iqin takip edilebilecek hukuki ytntemlerin dtizenlenmesi zorunlu hale gelmi~tir.
Sirketler toplulugunun ve kanundaki tzel sorumlulugun dtizenlen-mesinde hukuk sistemlerinde tiq farkh kavram karimiza qikmaktadir: Hakimiyet - Kontrol - Tek Elden Ytnetim. Hakimiyet ve tek elden ytnetim veya hakimiyet ve kontrol kompozisyonlarinda oldugu gibi, kimi zaman bu kavramlar iq iqe veya birlikte uygulanabilmekte veya kavramlar ayni anlamda kullanilabilmektedir.
Hakimiyet kavrami, esas itibariyle bir §irket veya i~letmenin, ba~ka bir §irket veya i~letmeye stzle~me ile veya filen hakim olmasini ifade eder. Dolayisiyla, hakimiyet stzle~meye dayah olabilecegi gibi, hakimiyet sonucunu doguran sermaye, oy qogunlugu veya ytnetimde etkin olma gibi unsurlar filen de dogmu§ olabilir. Hakimiyet ve kontrol kavramlan qogu zaman karilikh yer almakta veya 6rttiebilmektedir. TTK, hakimiyet temelli kontrol unsurunu
(20) $irketler toplulugu diizenlemesinin genel ve 6zel ele~tirisi iqin bkz. Ansay, T.: Kitap Tanitami, Gil Okutan Nilsson, Tirk Ticaret Kanunu Tasarisma GOre $irketler Toplulugu Hukuku, istanbul 2009, BATIDER 2011, C. XXVII, S. 3, s. 342 vd.
kabul etmi§ olup, tek elden ytnetim topluluk hukukunun zorunlu bir unsuru degildir. Alman ve Isviqre hukuklarinda "tek elden ytnetim" unsurunun esas alindigi stylenebilir. TTK aisindan tek elden ytnetim, hakimiyet sonucu olu~abilecektir21.
TTK, hakimiyet kavramini ayrintili dtizenlemekle birlikte kavramin bir tanimini vermemi§tir. Genel anlamda 195. madde aisindan "birtakim araglara
sahip olunarak, fillen etki saglanmasi" hakimiyetin btittinleyici unsurudur.
Gerekqede ifadelendirildigi tizere, kontrol matematiksel ve kesin bir b1qti olmasina kar~in, hakimiyet karinelere dayanir ve sonuqlari ona gore dtizenlenir. Kontrol sistemi, hakimiyet olgusu tizerine yapilandirilm§tir 22. Dolayisiyla sorumluluk sistemi ve 6n ko~ullarinin ele alindigi bu qali§mada da
"hakimiyet" unsurundan hareket edilecektir. irketler toplulugu ve dolayisiyla tzel sorumluluk htikfimlerinin uygulanabilmesi iqin tnce hakimiyetin varliginin, sonra bunun ktttiye kullanildiginin tespit edilmesi gerekmektedir. Pay sahipligi hak ve yetkilerine dayali veya bunlar diinda olasi flili hakimiyet ile ya da stzle~melerle olu~turulabilen hakimiyet baglaminda, TTK dtrt adet aksi kanitlanamayan
tilti
ve bir de aksi kanitlanabilir karine tngtrmektedir (md. 195) tyle ki;Dogrudan veya dolayli olarak;
- Oy haklarinin 9ogunluguna sahip olma,
- irket stzle~mesi geregi ytnetim organlarinda karar alabilecek qogunlugu saglama,
(21) Kavramlar ve bunlarm yabanci hukuktaki diizenlemeleri ve yorumlar iqin bkz.
Emmerich/Habersack, Konzerecht, Nr. 14, Nr. 17 vd., s. 39 vd.; Hyffer, § 18 Nr. 10 vd.; Kop-pensteiner, § 18 Nr. 26 vd.; Bckli, Nr. 237 vd., s. 1248 vd.; Forstmoser, R: Haftung im Konzem, im: vom Gesellschafts-zum Konzemrecht, Bern 2000, s. 95 vd.; Tekinaip, U.: TiIrk Ticaret Kanunu Tasansmin *irketler Topluluguna Ili~kin Diizenlemesinde Kontrol tIkesi, Prof. Dr. Hiiseyin Hatemi'ye Annagan, II. Cilt, Istanbul 2009, s. 1550 vd. (Kontrol Ikesi). Yazar, TTK diizenlemesini kontrol agirlildi nitelendirmekte olup (s. 1550) bir ba~ka qallimasmda da TTK Tasansinin kontrol kavrami iizerine kunildugunu fakat gerektidginde hakimiyet uygulanmasma da olanak sagladigim ifade etmektedir (Dinamikler, s. 239, 240); Okutan Nilsson, s. 82 vd.; Pulai, Genel Esaslar, s. 220.
BATIDER/AYTA[
- Kendi oy haklari yaninda bir sbzle~meye dayanarak oy haklarinln
qogunlugunu oluturma,
-Hakimiyet stzlemesi veya ba~ka bir yolla hakimiyet kurulmasi (Kastedilen oy sbzle~meleridir)
ilqti veya varsayimlar olarak sinirlanmi olup, bunlarin hepsinin bir arada bulunmasi §art degildir. Bu tlqtitlerden birinin varligi, hakimiyetin, dolayisiyla §irketler toplulugunun varligi iqin yeterlidir23.
Ongbrtilen karine ise; 195. maddenin 2. fikrasinda yer almaktadir. Htikme gore, yukarida siralanan t1qeklerin diinda, bir ticaret §irketinin, diger bir §irketin paylarinin qogunluguna veya onu ybnetebilecek kararlari alabilecek miktarda paylarina sahip olmasi, hakimiyetin varligina karinedir.
195. maddenin 1. fikrasindaki hallerde esas itibariyle oy oranlari temelinde belirleme yapilip, aksi ispatlanamayacak kural (varsayim) konulurken, 2. fikrada dtizenlenen karinede sermaye qogunlugu temel alinmi§tir ve aksi ispatlanabilir bir hakimiyet htikme baglanmaktadir. Burada pay qogunluguna dayali hakimiyet -yine flili hakimiyetin ba~ka bir ttirt- soz konusu olmaktadir 24.
(23) TTK Madde Gerekqeleri (195 ila 209uncu Maddelerle Ilgili Genel Aildamalar); 61qeklerin ayrmtlll yorumu iqin ayrlca kar§1. Tekinaip, Kontrol Ikesi, s. 1551 vd.; Okutan Nils-son, s. 103 vd.
(24) 195. Maddenin hakimiyetin olu~umunda getirdigi 61qtileri veya karineleri daha basit olarak ve farkli §ekilde iiq ana grupta sntflandlrmak mtimkilndiir:
1. Pay sahipligi yoluyla hakimiyet
a. Oy haklarmm qogunluguna sahip olma,
b. $irket sbzle~mesi uyarmca ytnetim organmda karar alabilecek qogunluku seq-firme hakkina sahip olma,
c. Sbzle~meye dayalh olarak oy haklarmin qogunlukunu oluturma d. Paylarm qogunluguna sahip olma (Karine, md. 195/2)
2. Sbzle~meyle olulturulan hakimiyet 3. Diger yollarla hakimiyet tesisi.
(Kirca, I.: 6102 Sayili Tiirk Ticaret Kanununun $irketler Kesimine Getirdigi Yenilikler, Tiirkiye Ekonomisi iqin Mikro Reformlar ve Rekabet Politikasi Sempozyumu, Ankara 2011, s.
93 vd.); Okutan Nilsson, s. 101 vd.
2. Tiirleri
Hakimiyet, olu~umundaki etkin unsurlara veya kaynagina, hakimiyetin dogrudan saglamp saglanmamasina, hakimiyetin ttimden veya kismen olmasma (kapsamina), nihayet hakim teebbtislerin sayisma gore ayrima tabi tutulabilmektedir. irketler toplulugunu dtizenleyen tilkelerin kanunlarinda da bunlarin tWimfine veya bir kismina yer verildigini tespit etmek mtimktindtir.
Ongtrtilen sorumluluk htikiimleri hakimiyet ttirlerine gore farklilik gbsterebilir veya bazi ttirlerde kimi zaman farkli yorumlarin yapilmasi zorunlu olabilir. Bu nedenle -Teblig' in konusu itibariyle- TTK' mn hangi ttirleri esas aldigin ve sorumlulukta ayritirmaya gidip gitmedigini bncelikle ortaya koymak gerekir. Hakimiyet ttirleri ba~liklari itibariyle;
Fiili - Sbzle~mesel Dogrudan - Dolayli Tam - Kismi
Tekli - Qoklu (Birlikte) Tek y~nlti - Karlllkll olmak tizere siralanabilir25.
TTK, dtizenlemesinde hemen hemen tfr ttirlere aqikqa yer vermi§ ve sorumlulugu iki grup ekseninde toplami§tir. Gerqekten, dogrudan hakimiyetin md. 195/ 1, dolayli hakimiyetin md. 195/1 ve 3, flili hakimiyetin md. 195/ 1, (a), sbzle~mesel hakimiyetin md. 195/ 1, (b) ve md. 198/3, tam hakimiyetin 203. madde, kismi hakimiyetin 202. madde ve diger maddelerde, tek ytnlti hakimiyetin birden qok maddede, karlikll i~tirakin 197. maddede aqikqa htikme baglandigi gtrtilmektedir. Sadece tekli - oklu ve birlikte hakimiyet ttirtintin bu kavramlar kullanilarak maddelerde yer almadigi, ancak madde gerekqelerinde bunlara deginildigi gtze qarpmaktadir 26.
Kanun, esas itibariyle kismi hakimiyet agirlikli dtizenleme yapmakla birlikte, sorumluluk bakimindan tam hakimiyet iqin de htikilmler 6ngtrmti~ttir. (25) Ayrmtili bilgi iqin Okutan Nilsson, s. 143 vd., aynca kar§1. 195. madde gerekqesi, ii(iincii f 1kra.
BATIDER/AYTA[
Kaynak Alman hukukundan farkli olarak27 TTK, sorumluluk htiktimlerini katilmanin (i§tirakin) yogunluguna gore (tam - kismi) dtizenlemi~tir. Kanunda kismi hakimiyet temelinde diizenleme yapilmasina ve bu hiikiimlerin genelde tam hakimiyette de uygulanmasi benimsenmesine ragmen, tam hakimiyet ayri bir grup htikimde diizenlenerek, bu durum iqin farkli 6zel sorumluluk hfikilmleri 6ngtrilmfti§r 28. Tam hakimiyet diizenlemesinin en temel 6zelligi, hakim §irkete talimat verme yetkisinin taninmasidir.
3. Hakimiyetin Dogurdugu Sonu larin Giderilmesinde Imkanlar A- Dolayli Hiikiimler
Topluluk menfaatlerinin korunmasi baglaminda, hakimiyetin kullanilmasi nedeniyle qok degi~ik kiwi ve grubun kayba veya zarara ugrayacagi veya ugratilabilecegi aqiktir. Bu kapsamda bagimli §irket, bu §irketin ortaklari ve alacaklilari kimi zaman da, 6zellikle karillikli i~tirak stz konusu oldugunda, hakim §irketin ortaklari veya alacaklilari magdur olabilecektir29. Bu karmaik ve geni§ kapsamli yapida 6zel koruma htiktimlerinin gerekliligine ve alternatif qyziimlere deginmi§tik (Tiizel ki~ilik perdesinin kaldirilmasi - Sadakat ytiktimlifltii - Fiili organ sayma alternatifleri).
Ku~kusuz §irketler toplulugunda ayrintili ele alacagimiz sorumluluk hikfimleri ve genel alternatifler diinda da, TTK'daki bazi huikimler, dolayli olarak koruyucu, tnleyici veya telafi edici hususlar tngtrmektedir. Ornekleme y6ntemiyle bu htiktimlerin bazilarini siralamak gerekirse;
Genel Kurul Kararlarinin Butlaninin Tespiti Davasi (md. 447) Genel Kurul Kararlarinin Iptali Davasi (md. 446)
Ytnetim Kurulu Kararlarinin Butlaninin Tespiti Davasi (md. 391) Y6netim Kurulu Kararlarinin Iptali Davasi (md. 460/5)
(27) APOK'ta sorumluluk sistemi, hakimiyetin kaynagi veya niteligine gbre, daha dogrusu fiili veya s6zle~mesel grup veya topluluk olup olmamasina gbre belirlenmi~tir. Bkz. §302 - 308, 311,319.
(28) Tam hakimiyet aynmi yapilarak sorumluluk sonuqlarmin farkllla~tirllmasi gerek-qede baglmli §irket y6neticilerinin "tam bagli bir y6netim kurulu" olmasi ile aqldamnak isten-mi~tir (md. 203 gerekqesi).
(29) Kar~l. Emmerich/Habersack, Konzerecht, Nr.28, s. 12.
Hakli Nedenle Fesih Davasi (md. 531) E~it IIlemde Bulunulmasi Ilkesi (md. 357)
irketle I~lem Yapma ve Borqlanma Yasagi (md. 395 ve 358) Rekabet Yasagi (md. 396)
Bazi pay sahipligi haklarinda "Hakli Gtriilemeyecek ekilde Yararlandirmama ve Kayba Ugratmama Jlkesi" (md. 461, 466)
Birqok hak ve i~lemde "Hakli Sebep" gerekqesine yer verilmesi [md. 531, 461/2,466/2, 479/2, 399/4, (b), 360,493]
Yapisal degi~ikliklerde Denkle~tirme (md. 191), Iptal (md. 192) ve Sorumluluk (md. 193) davalari
Kar dagitminda sinirlari, kaynagi ve i~lemleri belirleyen hfikilmler (md. 507 vd.) ve yedek akqelere ili~kin hfikilmler
A. . htikimlerinin emredici niteligini dizenleyen htiktim (md. 340) Ytnetim Kurulu Uyelerinin Sorumlulugu Hilkilmleri (md. 553 vd.) TTK' da yer alan bu dolayli hulkilmlerin yani sira, bzel bazi kanunlarda da topluluk ile ilgili sorumluluk sorunlarina uygulanabilecek bazi diizenlemeler ve hilkiimler bulunmaktadir [6362 sayili Sermaye Piyasasi Kanunu (SerPK) md. 21 - Ortiilii kazanq aktarimi veya dagitimi gibi].
B- $irketler Topluluguna Ili~kin Ozel Sorumluluk Sistemi
TTK, korunmasi gerekli menfaatler ve menfaat sahipleri iqin 202. maddeden itibaren tzel hfikfimler sevk etmi~tir. Bu hikimlerin Tiirk sorumluluk hukukuna yeni boyutlar kazandiracagi ku§kusuzdur. Ozellikle given sorumlulugu hiikmii bu ttirdendir3°.
Kanun, tzel sorumlulugu dfizenlerken APOK'ta oldugu gibi, hakimiyetin kaynagina gbre hareket etmemi§, hakimiyetteki yogunluguna (i~tirakin yogunlugu) gbre grupla~tirma yaparak sonuqlar ve miieyyideler
(30) TTK'da 6ng6riilen giiven sorumlulugu hiikmiintin (md. 209), diger §irketler toplulugu sorumluluk hiiktimleriyle kar~flatrmasi iqin bkz. Aker, Giivenden Dogan Sorumlu-luk, s. 60, 61.
BATIDER/AYTA2
ongormi§tr. Tam ve kismi hakimiyet ayrimi, aslinda hakimiyetin ne §ekilde kbttye kullanilabilecegi ve talimat verme yetkisinin bulunup bulunmamasi hususlarina odaklanmakta olup, tazminat talebi durumunda (taraflara ili§kin olanlar diinda) aralarinda bnemli bir fark bulunmamaktadir. flu nedenle ayrimin bu §ekli, bir yLnden tartl~maya ve ele~tiriye aqiktir31.
Hakim §irketin bagli §irkete, pay sahiplerine ve alacaklilarina kar~i sorumlulugu, hakimiyetin hukuka aykr kullanimi sonucu dogmaktadir. Hukuka aykiri kullanim ise tam ve kismi hakimiyet ayrimi yapilarak dtizenlenmektedir. Aslinda daha Once de belirtildigi gibi, sorumlulukta tzel bazi hikiimler diinda, tam ve kismi hakimiyette temelde ayni sistem kabul edilmi~tir. Sadece tam hakimiyette bazi farkli ve tzel hflkilmler gtirmekteyiz. Bu yintiyle dtizenlemenin biraz karma~ik oldugu tespiti yapilabilir. Mtiterek kurallar konularak ve tek bir sistem kabul edilerek tam hakimiyet iqin istisnai huikimler tngirtilebilirdi.
Sorumluluga ili§kin htiktimlere ayrintili bakildiginda;
Md. 202/ 1, (a) ve (c)'de; hakimiyeti hukuka aykiri kullanim sonucu ortaya qikan zararin md. 202/ 1, (b)'de 6ngtrtildtigti §ekilde denkle~tirilmemesi halinde, hakim §irkete ve ytinetim kurulu iyelerine tazminat davasi aqma hakki taninmaktadir.
Md. 202/2'de hakimiyetin uygulanmasiyla gerqekle~tirilen tnemli bazi i~lemlerde zarar gtren pay sahiplerine zararlarinin tazminini veya paylarinin satin alinmasini talep ve dava etme imkani ngrilmiWtr. Htiktim, taleplerin hakim §irkete ytneltilmesini ngtrmekte, 202/ 1, (b) htikmtinde oldugu gibi
ydnetim kurulu iiyelerine yer vermemektedir. Dolayisiyla bu sorumluluk
ha-linde ytnetim kurulu tiyeleri kural olarak davali stattistinde yer almayacaktir. Md. 203-206 arasinda ise tam hakimiyet ele alinmakta, hakim §irkete talimat verme yetkisi taninmakta, yine denkle§tirme ongirtilerek, yerine getirilmedigi takdirde bagimli §irket alacaklilarina, hakim §irkete ve ytinetim
kurulu iyelerine kar~i tazminat davasi aqma hakki dtizenlenmektedir.
(31) TTK, stzlemesel topluluklan tanlmakla birlikte [md. 195/1, (b) ve 198/3] aynntili ve farkh diizenlemelere yer vermemi~tir. Ancak, fiili topluluk hiikiimlerinde yer alan, 6zellikli sorumluluk hiikilmlerinin aynm yapilmakslzm sizlemeye dayall gruplarda da uygulanabileceginde ku§ku yoktur.
Gtrtildtigfti gibi, tam hakimiyette de yinetim kurulu iiyeleri sorumlulukta
davalh olarak gt'sterilebilecektir (md. 206).
Md. 199/4 htikmtinde, hakim §irketin ytnetim kurulu tiyelerinin bilgi ve belge talebini tiqtincti ki~inin yararlanmasi amaciyla yapmalari halinde sorumlu olacaklari vurgulanmitir.
Bu qall§manin diinda kalan "glivenden dogan sorumluluk" ise 209. maddede yer almaktadir.
Sonu itibariyle, §irketler toplulugunda hakimiyetin ktiye kullanilmasindan kaynaklanan sorumluluk genel olarak, hakim §irket ve hakim §irketin ybnetim kurulu tiyeleri temelinde ve birlikte dtizenlenmi~tir. Ybnetim kurulu tiyeleri organ tiyesi sifatiyla, hakim §irketin hakimiyetini ktttiye kullanmasina bagli olarak sorumlu tutulmaktadir. Bunun tek istisnasi 6nem ta§iyan bazi i~lemler nedeniyle zarar gtren bagimli §irket ortaklarinin ytnetim kurulu tiyelerine genel olarak ba~vuramamasidir 32. Bu nedenle qall§mamizda kismi hakimiyetin kbttiye kullanilmasinin bir diger hali olan md. 202/2'deki "6nem ta~iyan i~lemler"e ayrintili yer verilmeyecektir.
Tekrar vurgulamak gerekirse, §irketler toplulugunda hakimiyetin hukuka aykiri kullanilmasindan kaynaklanan sorumluluk htikiimlerinde -bir kbttiye kullanma hali diinda- hakim §irket ve hakim §irketin ytnetim kurulu tiyelerinin sorumlulugu 6rttimektedir. Dolayisiyla §irket ve iye ayrimi yapilmadan sorumluluk ko~ullari ve sonuqlari incelenebilecegi gibi, ayrim yapilarak incelenmesi de mtimktindtir. Teblig'in konusu tiyelerin sorumlulugu oldugu iqin konunun ayrim yapilarak (sadece ytnetim kurulu tiyeleri temel alinarak) incelenmesi uygun gtrtilmti§ttir. Ancak bu ybntemde dahi yine mti~terek veya istisna niteligindeki htiktimler zorunlu olarak karimiza qikacaktir. Bu ybntiyle de sorumluluk sisteminin karma~ik oldugu ileri stirtilebilir.
(32) Bununla birlikte TTK 553 ve 555. maddelerde dng~riilen genel sorumluluk hikimlerine bali olarak genel kurulda alman karari uygulayan yt~netim kurulu iiyelerinin istisnaen 202. maddenin ikinci fikrasi nedeniyle sorumluluku sdz konusu olabilir. Okutan Nils-son, s. 415 vd.; Kar§l. Bdckli, Nr. 484, s. 1324.
BATIDER/AYTA2
IV. HAKiMiYETiN HUKUKA AYKIRI KULLANIMI VE SORUMLULUK
1. Hukuka Aykiri Kullanim
195 vd. maddeleri uyarinca saglanan hakimiyet, hakim §irkete bu glicti hukuka aykiri §ekilde kullanma yetkisi vermez. Kanun, Tfirk hukukunda ilk defa hakimiyetin kittiye kullaniminin tespiti ve sonuqlarinin ortaya konulmasi iqin htiktimler 6ngtrmtittir. Ttirk hukuku iqin yeni olan bu htikilmler aym zamanda kismen de tzgtindtir. Ozellikle hakimiyetin kbttiye kullanilmasina baglanan sonuqlarin 6nemli bir bo~lugu doldurdugu ve pay sahipleri ve alacaklilar, hatta
tiketiciler ybntinden gtiqlti bir koruma sagladigi vurgulanmalidir.
Ba~langiqta belirttigimiz gibi Kanun, sorumluluk hallerini ve sonuqlarini tam ve kismi hakimiyet hallerini ayirarak dtizenlemektedir. Fakat ayrintili kar§ila~tirma yapildiginda hukuka aykirilik hallerinde bagimli §irkete talimat verme yetkisinin diinda aym kurallarin ongtrtildtijti, baglanan sonuqlarda ise tazminat davasinda davacilara dair belirleme ile bagli §irket ybneticilerinin sorumlu tutulmamasi hususlari diinda fark bulunmadigi gbrtilecektir. Dolayisiyla 6zgtin sorumluluk htikimlerinin tam ve kismi ayrimi yapilarak tekrarlara yol aqacak biqimde sunulmasi ve incelenmesi yerine mti~terek ve tek bir sistemde sunup farklarina deginmek daha uygun olacaktir.
Ote yandan TTK, fiili-sbzle~mesel §irketler toplulugu ayrimi yapmadigi veya sorumluluk htikfimlerini APOK'ta oldugu gibi bu baglamda dtizenlemedigi iqin konu tek bir sistemde ve fiili topluluk temelinde ele alinacaktir. Stzle~mesel i~letme grubunu taniyan, fakat bu konuda ayrintili htikiimler sevk etmeyen TTK aqisindan, sorumluluk kurallari -hakimiyet olu~umunda yer verildigi ve ayrik htiktimler getirilmedigi iqin- aym §ekilde stzle~mesel gruplar iqin de, niteligine uygun oldugu 61qtide geqerli olmalidir. Ayrica qalimamizda ayrintili incelenen konu, hakim §irket ybnetim kurulu tiyelerinin bagimli §irkete, onun pay sahipleriyle alacaklilarina kari sorumlulugu olup, bunlarin §irketlerine olan sorumlulugu kapsamimiz di~mdadir. TTK md. 553 vd. htiktimlerine tabi olan bu sorumluluk istisnaen, atif ve bo~luklarda glindeme gelecektir.
Hakimiyetin hangi hallerde hukuka aykiri sayilacagi TTK 202 vd. maddelerinde dtizenlenmektedir. Burada 6ng6rtilen aykiriliklar 6rnek [Yll 2013
niteliginde olmakla birlikte, hakimiyetin her kullanimi veya hakimiyetten kaynaklanan her i~lem hukuka aykiri sayilamaz.
"Hukuka aykrlzk, i}lemin, alinan kararin veya uygulanan ya da uygulanmaszndan kaginilan nlemin bagli 5irketin kaybina sebep olmasindan
ve 5irkete, pay sahiplerine ve 5irket alacakilarina zarar vermesinden ve 5irket yiniinden haki bir sebebi bulunmamasindan kaynaklanmaktadr"33.
202. madde htikmtinde hukuka aykirilik asil olarak iki grup halinde ve ttimifyle farkli biqimde dtizenlenmektedir:
Birincisi; degi~ik i§ ve i~lemlerle bagimli §irketi kayba ugratmaktir. Bu grup iqinde maddede bazi 6rnekler gtsterilmek suretiyle kayba ugratma aqiklanmaktadir. Kanunda, "6zellikle" denilmesi ve "gibi" baglacinin kullanilmasi suretiyle, ayrica gerekqede aqikqa belirtilerek, ifade edilen i§ ve i~lemlerin sinrli olmadigi vurgulanmaktadir. Gtsterilen 6rnekler; i§, varlik, fon, personel, alacak ve borq devri gibi hukuki i~lemler, karin azaltilmasi veya aktarilmasi, malvarliginin ayni veya ki§isel nitelikte haklarla sinirlandirilmasi, kefalet, garanti ve aval verilmesi gibi sorumluluklarin ytfiklenilmesi, 6demelerde bulunmaya, hakli bir sebep olmaksizin tesislerini yenilememeye, yatirimlarini kisitlamaya, durdurmaya, verimliligini veya faaliyetini olumsuz etkileyen kararlar veya 6nlemler almaya veya geli~mesini saglayacak 6nlemler almaktan kaqinmaya ytneltmek (md. 202/ 1) §eklindedir.
Gerqekte gbsterilen bu 6rnekler tek ba~ina hukuka aykiri degildir. I§1emler yasak ve geqersiz de sayilmaz. 1§ ve i~lemler ytneltme sonucu bagimli §irketi kayba ugratirsa ve baglanan sonuqlarla kaybin giderilmesi saglanmamisa hukuka aykiri sayilacaktir. Dolayisiyla hukuka aykzrlzkta en
5nemli unsur, bagli 5irketin kayba ugratlip ugratilmamasidir.
Ikinci hukuka aykirilik hali; bagli §irkette olu~an 6nemli i~lemlerdeki
hakli sebebi bulunmayan kararlardir. Burada da birle~me, btltinme, ttr degi~tirme, fesih, menkul kiymet ihraci ve 6nemli esas stzleme degi~ikligi gibi i~lemler dogrudan hukuka aykir veya geqersiz degildir. Sadece kararlarin hakimiyetin kullanimina bagli olarak alinmasi ve bagli §irket bakimindan aqikqa anlaillabilir hakli bir sebebinin bulunmamasi hukuka aykirilik iqin
BATIDER/AYTA[
gereklidir. Bu ikinci grupta farkli sonuqlar veya tedbirler bngtrilmi§ ve denkle~tirme yerine hakim §irketin sorumlulugu ve muhalif pay sahiplerinin paylarinin satin alinmasi kabul edilmi§tir (md. 202/2).
Gerekqede aqikqa vurgulandigi gibi, gerek hakimiyetin hukuka aykiri kullanilmasina ili§kin bu iki grup, gerekse grup iqi gtsterilen trnekler sinirli degildir34. Maddede sayilmayan birqok fii, i§lem ve karar da hukuka aykiri sayilabilir. Bagimli §irketin hakimiyetin ktttiye kullanllmasi kapsaminda qok degi~ik yollarla kayba ugratilmasi mtimktindtir. Kanun, bilinqli bir tercihie aykirilik hallerini sinirlayici olarak saymamtir35.
Tek ba~ina bagimli §irkete zarar verici i~lemlere giri~ilmesi 202 vd. hiktilmlerinin uygulanmasina yetmeyecektir. Denkle§tirme ve diger tngtrtilen sonuqlarin da yerine getirilmemi§ olmasi gerekmektedir. Alman hukukunda hakimiyete bag l i~lemler denkle~tirmeye kadar "askida hukuka aykiri" sayilmakta, hakim gtrtie gore, ancak denkle~tirme yapilmamasindan sonra i~lem, karar ve davrani1ar hukuka aykiri kabul edilmektedir36.
Sonuqta, hakimiyetin hukuka aykiri kullanildiginin kabulti iqin; -Hakimiyetin kullanimi
-Kayba ugratici karar, i~lem, uygulama ve davrani1ar -Ozen borcuna aykirilik37
(34) TTK 202. Madde Gerekqesi.
(35) Genel anlamda hakimiyetin kffiye kullanilmasi 6mekleri iqin bkz. Emmerich/ Habersack, Konzerecht, Nr. 26 vd. s. 11 vd.; Kommentar § 311 Nr. 22 vd.
(36) AItmeppen, H.: MiInchener Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Aufl. MiInchen 2010, §317 Nr. 18; Kar§1. Hiiffer, §317 Nr. 11.
(37) Ozen borcuna aykinligin sonimlulugun dogmasmda 6n ko§ul olarak aranip aramnayacagi hususu tartimaya aqlktir. TTK md. 202/1, (d) hiikmii 6zen borcunu, tazminat sonimluluunun ko~ulu gibi gbstermektedir. Halbuki maddenin gerekqesinde; "(d) bendi kay-nak Kanun'un 317. paragrafmdan alinmitir. Maddenin birinci flkrasinln (a) bendinde sayllan i~lem ve fiiller hakimiyet i~leminden dogmayip da basiretli hareketin bir geregi olarak orta-ya qlklyorsa, maddenin uygulamnasina imkan olmaorta-yacagi" aqlklamasma yer verilerek genel sonimluluun ko~ulu tercihi yapilmitir. Aslmda Alman hukukunda bu tartlma §311 ve §317 hiiktimleri nedeniyle yapilmi ve 6zen borcuna aykinlk ko~ulunun §317 hiikmiinde diizen-lenmesi ele§firilmi tir (Emmerich/Habersack, Kommentar, §311 Nr. 40; Koppensteiner, §311
Nr. 36; Hiiffer, §311 Nr. 27). Okutan Nilsson ayni gbriiii savunmakta ve "kayba sebebiyet [Y11 2013
-Denkle~tirme yapilmamasi veya diger baglantili sonuqlarin uygulanmamasi gerekir.
2. Sorumlulugun Genel Ko§ullari (Sorumluluk Doguran Hailer) A- Kayba Ugratma (md. 202/1, 203)
Hukuka aykirilik unsurunun temelini "kayba ugratma" oluturmaktadir. Dolayisiyla hukuka aykiriligin tespitinde hakim §irket tarafindan bagimli §irketin kayba ugratilip ugratilmadigina bakilacaktir. Kayba ugratma s6z konusu degilse denkle~tirme ve sorumluluk glindeme gelmeyecektir.
Kayba ugratma her ne kadar 202. maddede ayrintili olarak "kismi hakimiyet" iqin dtizenlenmise de, bu hikfimler biraz ko~ullari farklIa~tirilml olarak 206. madde geregi "tam hakimiyet"te de uygulama bulacaktir.
a- Anlam, Kapsam ve Belirlenmesi
TTK, sorumlulugun genel §artlarinda bilinqli olarak "zarar verme- kayip" kavramini kullanmi§tir. Bu kullanimin sonucu olarak her iki kavram iqin de farkh hikfimler 6ng6rtilmti~ttir. Kayip kavrami, borqlar hukuku anlamindaki zarar kavramindan farkh olarak, onu da kapsayacak §ekilde geni~tir. Kayip, bir malvarliginin eksilmesi veya malvarliginin artmasinin 6nlenmesi §eklinde ortaya qikabilecegi gibi, bazi olanaklarin kaybedilmesi veya kaqirilmasi olarak da g6rtilebilir3 .
TTK'nln 202. maddesinde "6zellikle" denilmek suretiyle kayba ugratici i~lemler ve davran§1ar 6rneklendirilmektedir:
Bagll §irketi,
- i§, varlik, fon, personel, alacak ve borq devri gibi hukuki i~lemler
veren davranlln 6zen borcuna aykirl olmasi"ni genel ko~ul kabul etmektedir (s. 260 vd.; s. 324). Aslmda gerek APOK, gerekse TTK hiiktimlerinin lafzl ve diizenleme biqimi aksi yoruma daha uygundur. Belki de sorumluluk hiikiierinin uygulanmasmm zorlatlrilmasi amaci da giidilmii§ olabilir. Ancak madde gerekqesinin aqlk ifadesi karplsmda, 6zen borcuna aykinliki genel sonimlulugun bir ko§ulu olarak kabul etmek daha uygun g6iirnmektedir. Bunun sonucun-da ise, hakim §irketin sonimluluguna gidilmesi giiqle~ecek, 6ng6riilen tedbir ve miIeyyideler devre di 1 birakilacaktir. Hakim §irketlerin hareket alan1 geni~lemi§ olacaktir. Ote yandan
ha-kimiyetin k6ttiye kullanlmi varsaylmmda ispat sorunlarl da ya~anabilecekir. (38) TTK 202. Madde Gerekqesi.
BATIDER/AYTA[
yapmaya,
- karini azaltmaya veya aktarmaya,
- malvarligini ayni veya ki§isel nitelikte haklarla sinirlandirmaya, - kefalet, garanti ve aval vermek gibi sorumluluklar ytiklenmeye, - tdemelerde bulunmaya,
- hakh bir sebep olmaksizin tesislerini yenilememeye,
-yatirimlarini kisitlamaya, durdurmaya veya faaliyetini olumsuz etkileyen kararlar veya bnlemler almaya,
- geli~mesini saglayacak bnlemleri almaktan kaqinmaya ybneltmek, zorlamak kayip trnekleri olarak siralanmiltr3 9.
Kayba neden olabilecek fii ve i~lemlerin sonuqlarinin dogmasi §art ko~ulmamaktadir. Fiil ve i~lemlerin kayba sebebiyet verebileceginin inandirici bulgularla anla~llabilir olmasi yetecektir4 .
Ote yandan kaybin tespitinden sonra denkle~tirme veya sorumluluga yol aqacak nitelikte olup olmadigina bakilmalidir. Kayip blqtilebilir olmalidir. Fakat kaybin 1qtilememesi aslinda bu nitelendirmeyi ortadan kaldirmaz. Sadece denkle~tirme ve sorumluluk durumunda tnem kazanir. Ku§kusuz boyle durumlarda pay sahipleri iqin degi~ik alternatifler stz konusu olabilecektir41. Yine kayba yol aqan i~lemlerin sorumluluga yol aqabilmesi iqin hakim §irketin ytnlendirmesiyle gerqekle~mesi gerekir [md. 202/1,
(a)]. Madde gerekqesinde, "ybneltecek" kelimesinin bilinqli olarak seqildigi belirtilmektedir42. Ytnlendirme, hakim §irket tarafindan
(39) Kar§1. APOK § 311 ve § 317 Alman hukukundaki aynntill 6rnekler iqin bakz. Emmerich/Habersack, Kommentar, § 311 Nr. 46 vd.; Koppensteiner, § 311 Nr. 36, 37 ve Nr. 317 Nr. 12; Hiffer, §311 Nr. 27.
(40) TTK 202. Madde Gerekqesi. Aynca kar§1. Okutan Nilsson, s. 230 vd.
(41) Aynntilar iqin Okutan Nilsson, s. 231 vd.; Giirbflz Usluel, A. E.: $irketler Toplu-lugunda Denkle~tirme, 6102 Sayili Yeni Tirk Ticaret Kanununu Beklerken, Marmara Universi-tesi Hukuk FakiilUniversi-tesi, HukukAra§tlmalarl Dergisi 2012, Ozel Sayi, C. 18, S. 2, s. 291 vd., 297 vd.
(42) Alman hukuku iqin bkz. Emmerich/Habersack, Kommentar, § 311 Nr. 23; Kop-pensteiner, § 311 Nr. 28; AItmeppen, § 311 Nr. 174. TTK alsmdan ayrmtl ve yorumlar iqin [Y11 2013
gerqekle~tirilmelidir43.
Nihayet, tartimali olmakla birlikte, kayip doguran i~lem ve davrani bzen borcuna aykirilik olu§turmalidir. [TTK md. 202/1, (d)] Yukarida da belirttigimiz gibi44 madde gerekqelerinin aqik ifadesine gore kaybin nitelendirilmesinde ve genel sorumlulukta tzen borcuna aykirilik bir ko~ul olarak kabul edilecektir. Dolayisiyla hakimiyet sonucu bagli §irketin kayba ugrayip ugramadiginin tespitinde 1tyi, bagimsiz bir §irketin ybnetim kurulu tiyelerinin, §irket menfaatlerini dtirtfistltIk kuralina uygun ve tedbirli bir ytnetici tzeniyle yerine getirip getirmedigi hususudur45.
b- Tartimali, Baglantili Konular ve Hifkifmler
Kayba ugratma ve TTK 202/1, (a) htikmtfiyle ilgili olarak glindeme gelen ve doktrinde tartima yaratabilecek bazi konulara ve hflkfimlere kisaca deginilecektir:
aa- Merkezi Nakit Ybnetimi (Havuz Sistemi-Cash Pooling)
Topluluk iqi borqlanmalar degi~ik gerekqelerle ve ybntemlerle filen gerqekle~tirilmektedir. Qtinktfi havuz sistemiyle, nakit ihtiyaci olan grup te~ebbtislerinin finansman ihtiyaqlari, topluluk menfaatine olarak, kredi kurulu~larinin ytiksek maaliyetli imkanlarina ba~vurulmaksizin giderilebilmektedir. Sistemde fon fazlaliklari veya artiklari qogu zaman hakim ortaklik nezdinde bir havuzda toplanmakta ve kredi ihtiyaci bulunan te~ebbtislere aktarilmaktadir. fiphesiz ybntem kbttiye kullanilmaya aqiktir. Dolayisiyla ybntemle ilgili olarak siki kurallar veya yasaklar stz konusu olabilir.
Alman hukukunda sorun qok tartiilmi§ ve Federal Mahkeme kararlarina konu olmu~tur. Ozellikle sermayenin korunmasi ilkesiyle uyumsuzlugu
Giirbiiz UslueI, s. 299 vd.
(43) Hiiffer, § 311 Nr. 25; Emmerich/Habersack, Kommentar, §311 Nr. 41; Okutan Nilsson, s. 261 vd.
(44) Bkz. dpn. 37.
(45) Dolayislyla burada TTK 369 ve 374. maddelerin yonimlari dikkate alinacaktir. Ydnetim kurulu ityelerinin dzen borcuna ili~kin olarak Akdag Giiney, s. 79 vd.; Qamoglu, s. 69 vd.; Pulali, Sorumluluk, s. 40 vd. Aynca kar§1. Bdckli, s. 1769 vd., Nr. 575 vd.
BATIDER/AYTA[
tarti imritr46 . Nihayet, yasa koyucu tartimalara son vermek amaciyla, sermayenin korunmasina ili§kin temel hulkiimlerde degi~iklik yaparak topluluk te~ebbtisleri arasindaki nakit degi~imi ve denkle~tirilmesi uygulamasina hukuki temel kazandirm§tr 47. Ancak dtizenleme bazi ko§ullar bngtrmektedir.
Tfirk hukukunda benzer hfikirmler yer almadigi iqin sorun, md. 358
degi~ikligi de dikkate alinarak md. 202 qerqevesinde degerlendirilmeli, degerlendirmede Alman hukukunda ongbrtilen ko~ullardan ve Federal Mahkeme gtriilerinden yararlanilmalidir48.
bb- Pay Sahiplerinin ve Ytnetim Kurulu Uyelerinin irkete Borqlanma Yasagi
6335 sayili Kanunla TTK 358. maddede yapilan degi~iklerle pay sahiplerinin §irkete borqlanmalari yasaklanmamni, aksine oldukqa kolaylatirillmi§tir. Borqlanma imkani iki ko§ula baglanmaktadir:
- Pay sahibinin sermaye taahhtidti nedeniyle vadesi gelmi§ borqlarini
ifa etmesi
- irket karinin serbest yedek akyelerle birlikte geqmi§ yil zararlarini kar§ilayacak dtizeyde olmasi
Sonuqta, bu §artlarin varligi halinde, pay sahiplerinin acil kaynak ihtiyaqlari §irket varliklarindan kar~ilanabilecektir. 202. madde
htikmtinde, §irketler toplulugunda bagli §irkette hakim §irket (pay sahibi)
tarafindan denkle~tirme yapilmasi ko§uluyla kayip doguran i§lemler
(46) APOK § 57 ve § 62; § 311. Ozellikle Federal Mahkeme'nin 2001 yilindaki "Brem-er Vulkan" Karan (BGH, 17.9.2001 - II ZR 178/99, BGHZ 140, s. 10 vd.) ve 2003 yilindaki "November" Kararl (BGH, 24.11.2003 - II ZR 171/01, ZIP 6/2004, s. 263-265) farkli y6ndeki 6nemli kararlar olarak g6sterilebilir.
(47) 1.11.2008 tarihli Gesetz zur Modemisierung des GmbH-Rechts und zum Bekiimpfung von Missbrauchen- Limited $irketlerin Modemle~tirilmesi ve K6ttiye Kullaml-malarmin Onlenmesi Hakkmda Kanun- ile APOK § 57 1, c. 3 ve § 30/1,c. 2 GmbHG (Limited Ortakhklar Kanunu) hiikitileri degi~tirilmi~tir. Bu konuda aynca bkz. Ozdin, F: Cash Pooling (Nakit Havuzu) ve Alman Hukukunda Sermayenin Korunmasma ili~kin Konularda Cash Poo-ling Lehine Yapilan Degi~iklik, (www.arslanlibilimarsivi.com). Ayrmtlll bilgi iqin Jagmetti, L.: Cash Pooling im Konzern, Zirich/St. Gallen 2007, s. 267 vd.
(48) Ayrica kar§l. Emmerich/Habersack, Kommentar, § 311 Nr. 47, 48; Altmeppen, §
311 Nr. 79,80.
gerqekle~tirilebilecektir. Dolayisiyla 358. ve 202. madde hfikilmlerinden hangisinin 6ncelikle uygulanacagi 6nem kazanmaktadir. irketler topluluguna ili~kin dtizenlemelerin tilmil dikkate alindiginda, her halde 202. maddenin 6ncelikli oldugu ve denkle~tirme yapilmasi ko§uluyla 358. maddeye aykiri durumlarda borylanmaya gidilmesinin mtimktin oldugu kabul edilmelidir4 9. Denkle~tirmenin gerqekle~tirilmemesi halinde borqlanma yasagini diizenleyen 358. maddeye aykirilikta uygulanacak hfikilmlerin (mieyyidelerin) uygulanmasi stz konusu olacaktir.
TTK 395. madde ikinci fikrada pay sahibi olmayan iyelerin ve yakinlarinin §irkete nakit olarak borqlanamayacagi htikme baglanmitir. irket bu ki~iler iqin kefalet, garanti ve teminat veremez, sorumluluk ytiklenemez, bunlarin borqlarini devralamaz. Ancak maddenin tiqtincti fikrasinda, 202. madde hiikmii sakh kalmak §artiyla §irketler topluluguna dahil §irketlerin birbirlerine kefil olabilecegi ve garanti verebilecegi istisnasi dtizenlenmi~tir. 395. maddenin ikinci fikrasi da §irketler toplulugu bakimindan uygun degildir ve fiili gerqeklere ters dimektedir. Ote yandan buradaki yasak, pay sahibi olan ybnetim kurulu iyelerini 358. madde hulkiimlerine tabi tutmaktadir.
395. madde htikmtiniin de 202. madde hilkimlerine gtre ikinci 6nemde ve sirada oldugu ve 202. madde htikmtintin 6zel nitelikte sayilmasi gerektigi aqiktir. Dolayisiyla ytnetim kurulu tiyeleri ve yakinlari baglaminda da denkle~tirme ko~uluyla 395. madde yasaginin uygulanmayacagi ifade edilebilir5°. 202. maddenin 3. fikrasi htikmti de bu sonucu destekler §ekilde htikme baglanmitir. Ancak, konu tarti§maya aqik gtriinmektedir.
cc- Ortfilti Kazanq Aktarimi
6362 sayili Sermaye Piyasasi Kanunu'nun 21. maddesi; halka aqik ortakliklar ve kollektif yatirim kurulu§lari ile bunlarin i§tirak ve bagli ortakliklarinin, ytnetim, denetim veya sermaye bakimindan dogrudan veya dolayli olarak ili§kide bulunduklari gerqek veya tfizel ki~iler ile emsallerine uygunluk, piyasa teamfilleri, ticari hayatin basiret ve dtirtistlik ilkelerine
(49) Okutan Nilsson, s. 243; ayni ybnde Giirbiiz UslueI, s. 294. Kar~l. APOK § 57. Limited §irketlerde de ayni htiktim geqerlidir [md. 644/ 1, (b)].
(50) Okutan Nilsson, s. 246, 24. Kar§l. APOK §89, limited §irketler iqin bkz.TTK md. 644/1, b.
BATIDER/AYTA[
aykiri olarak farkh fiyat, ticret, bedel veya §artlar iqeren anla~malar veya ticari uygulamalar yapmak veya i~lem hacmi tiretmek gibi i~lemlerde bulunmak suretiyle karlarinm veya malvarliklarini azaltarak yahut karlarinin veya malvarliklarinin artmasim engelleyerek kazanq aktariminda bulunmalarini yasaklamaktadr. Maddenin ikinci fikrasiida yapmama yoluyla, ili~kide olunan gerqek veya ttizel ki~ilerin karlarinin veya malvarliklarinin artmasinin saglanmasi da yasak kapsamina ainmi§tir. 2499 sayili SerPK'nin 15. maddesine gore kapsami bir hayli geni§1etilmi§ bu yasak da ku~kusuz 202.
madde ilintisinde bnemli konulardan birini oluturmaktadir.
Karin herhangi bir §ekilde azaltilmasi elbette 202. madde kapsaminda yer almaktadir. Ancak, 21. maddenin ko§ullariyla, TTK 202. maddenin ko~ullari, htiktim ve sonuqlari farklidir. Ozellikle gliveni ktttiye kullanma suqu sayilmasi, diger cezai, hukuki ve idari yaptirimlar 21. maddeyi bnemli 1qtide ayritirmaktadir. Her iki dtizenleme arasindaki en tnemli fark, denkle~tirme yapilmasi ve cezai sorumluluk ile yaptirimlarda gtrtiltir. Denkle~tirme imkanina paralel bir dtizenleme 21. maddenin 4. fikrasinda dtizenlenmekte olup, eski SerPK'ya kiyasla yeni dtizenlemenin 202. maddedeki hukuki sorumluluga tnemli iq1ilde yakla~tigi stylenebilir. Bununla birlikte, hangi htikmtin bncelikle uygulanmasinin gerektigi hukuken cevaplandirilmalidir. Ayrintilar, cezai sorumluluk ve yaptirimlar dikkate alindiginda, TTK 330. madde htikmtine de dayanlarak, her halde SerPK 21. madde htikmtine tncelik tanimak daha uygun olacaktir51.
B- Onemli i§1erde Hakh Sebebi Bulunmayan Karar Aldirma (md.
202/2)
Kaynak Alman hukukunda bulunmayan, Tfirk hukukuna bzgti bir dtizenlemedir. Hakimiyetin hukuka aykiri kullanilmasinin ve sorumluluga sebebiyet vermesinin bir diger ytntemidir. Istisnaen de olsa ytnetim kurulu tiyelerinin sorumlulugunu glindeme getirecegi iqin sorumluluk genel §artlarinda bu aykiri kullanim haline de yer verilmesi gerekir. Aslinda 202. maddenin ikinci fikrasi hakim §irketin sorumlulugunu dfizenlemekte olup, hakim §irketin ytnetim kurulu tiyelerini hakh sebebi olmayan kararlar nedeniyle dogrudan sorumlu tutmamaktadir. Fakat bagimli §irkette alinan
(51) 2499 saylli SerPK 15. madde hiikmiine ili~kin olarak ayni ytnde Okutan Nilsson, s. 250, 251.
bu kararlari uygulayan organ olarak bagimli §irket ytnetim kurulu tiyeleri sorumlu tutulabilir 2. Dolayisiyla bu genel ko~ul sinrli biqimde bazi genel kurul kararlari ve yetki devri yapilmasi halinde istisnaen bazi ytnetim kurulu kararlari iqin sorumluluk dogurabilecek ve kabul edilecektir.
Htiktim, hakimiyetin uygulanmasiyla gerqekle~tirilen ve bagli §irket bakimindan aqikqa anla~ilabilir hakli sebebi bulunmayan birle§me, biltinme, ttr degi~tirme, fesih, menkul kiymet qikarilmasi ve tnemli esas stzle~me degi~ikligi gibi i§lemlerde bagli §irket pay sahiplerine bazi §ekli ko~ullarla hakim te~ebbtisten zararlarinin tazminini veya mahkemeden paylarinin satin alinmasini talep imkani tanimaktadir.
Sistem, esas itibariyle, hakim te~ebbtistin glictinti ve hakimiyetini kullanarak bagli te§ebbtistin genel kuruluna veya ybnetim kuruluna bazi tnemli kararlari hakli bir sebep bulunmaksizin aldirarak zarar vermesi ve pay sahiplerini magdur etmesi tizerine kurulmu~tur. Hukuka aykiriligin gerekqesi hakli bir sebebin bulunmamasi olup, ortaklik yerine pay sahiplerinin zarari stz konusudur. Md. 202/2 htikmti, tnemli kararlari trnekleme yaparak siralamakta ve sinirlayici davranmamaktadir. Ancak, tartiilabilir nitelikte brneklerin bulundugu vurgulanmalidir5 3.
C- Siniri A§an Talimat Verilmesi (md. 203-204)
Bir ticaret §irketinin, bir sermaye §irketinin paylarinin ve oy haklarinin dogrudan veya dolayli olarak ytizde ytiztine sahip olmasi halini ifade eden "tam hakimiyet"te hakim §irketin ytinetim kurulu, toplulugun belirlenmi§ ve somut politikalarinin geregi olmak §artiyla, kayba sebep olabilecek sonuqlar doguracak nitelikte olsalar dahi, bagli §irketin ytinetim organina talimat verebilecek ve bagli §irketin organlari bu talimata uyacaktir (md. 203). Ancak, bagli §irketin bdeme glictinti aqikqa a~an, varligini tehlikeye dti~tirecek veya bnemli varliklarini kaybettirecek nitelikte talimatlar veremeyecektir (md. 204). (52) TTK 202. maddenin 5. flkrasmda, bakli §irketin yt~neticilerinin bu madde hii-kilmleri dolayislyla dogabilecek sorumluluklarmm tun hukuki sonuqlannln bir st~zle~meyle tistlenilmesini hakim teebbitsten isteyebilecegi hUtkme baglamnltlr.
(53) Bu incelemenin konusunu, ydnetim kurulu tiyelerinin sorumlulugu oluturdugun-dan ve TTK 202/2 htikmtindeki ayknllkta sadece ve istisnai olarak bagimlh §irket ydnetim kurulu tiyelerinin sorumlulugu dogabileceginden bu sorumluluk halinde veya artmda aynntlya girilmemi~tir.
BATIDER/AYTA[
Ote yandan, bagli §irketin ybnetim kurulu tiyeleri ve sorumlu tutulabilecek ilgililer, sinir iqerisinde verilen talimatlara uyma nedeniyle §irkete ve pay sahiplerine kar~i sorumlu tutulmayacaklardir (md. 205). Alacaklilara kar~i sorumluluklari ise devam edecektir.
Talimat verme konusunda asil sinir, talimatin, toplulugun belirlenmi§ ve somut politikalarinln geregi olmasidir. Ayrica bagli §irketi iflasa stirtikleyecek nitelik, boyut ve kapsamda talimat verilmesi de yasaktir5 4.
205. madde geregi bagli ortaklikyneticileri sorumluolmadigindan, bagli ortaklik ve onun alacaklilari, bagli ortaklikta olu§an kayip denkle§tirilmedigi takdirde hakim ortaklik ve sorumlu ybneticilerine dava aqabilirler (md. 205, 206).
Sinir a~an talimatlar yasaktir (md. 204). Bu talimatlardan dogan kayiplar 206. maddede tngtrtilen denkle~tirmeye tabi olmayip, ilgililerin dogrudan tazminat sorumluluguna yol aqar. Bu yorum 204. madde dtizenlemesine dayandirilabilir. Sinir iqindeki talimatlar ise, 206. madde htikmti qerqevesinde hakim §irketin ve ytnetim kurulu tiyelerinin sorumlu olmasini gerektirecektir. 202. maddenin 1. fikrasinin (d) bendi htikmti sakli tutuldugu iqin, tzen ytiktimltiltigitine aykirilik bulunmadigi takdirde tazminata htikmedilemeyecektir.
D- Bilgi Talebinin Kdtiiye Kullanilmasi (md. 199/4)
Hakimiyetin hukuka aykiri kullanilmasinda sorumluluga yol ayan bir diger husus, hakim §irket ybnetim kurulu tiyeleri baglaminda bilgi talebinin kbttiye kullanilmasidir. TTK 199. maddenin 4. fikrasi htikmtine gore, hakim §irketin ybnetim kurulu tiyeleri, kurul ba~kanindan, bagli §irketin mali ve finansal durumu, ili~kileri, i~lemleri, sonuqlari hakkinda bilgi ve rapor talep edebileceklerdir. Bagli §irket de hakli bir sebep bulunmadikqa gerekli bilgi ve belgeleri raporun hazirlanmasi iqin hakim §irkete vermekle ytiktimltidtir. Talepte bulunan ytnetim kurulu tiyeleri, bunu bir tiqtincti ki~inin yararlanmasi amaciyla yapmisa bunun sonuqlarindan sorumlu olacaktir55.
(54) ilkenin kaynaki Fransiz Yiiksek Mahkemesi'nin 1985 yilinda vermi§ oldugu me§-hur "Rosenblum" kararidir. Kararda "topluluk politikasi ve qlkan" temel almmltir. Bu konuda bkz. Teki, M.: Fransiz Temyiz Mahkemesinin "Rosenblum" Karari ve Grup Qikan Kavrami, Hukuki Perspektifler Dergisi 2005, S. 3, s. 213 vd. Aynca kar§l. TTK 203. Madde Gerekqesi.
(55) YLnetim kurulu iiyelerinin 6zen ytiklimlliigi (TK md. 369) aslinda sorumlulu-[YI1 2013
Bir tAr hakimiyetin organ tiyeleri tarafindan k6ttiye kullanilmasinin trnegi olarak 199/4 htikmti de hukuka aykirilik ve sorumluluk nedeni olarak ele alinmalidir.
3. Baglanan Sonuqlar
A- Denkle§tirme veya Istem Hakki Taninmasi
Hakimiyetin hukuka aykiri kullanilmasi nedeniyle ugranilan kaybin giderilmesinde Kanun ilk q6ztim olarak denkle~tirmeyi dtizenlemi~tir. Genel olarak denkle~tirme, kaybi ortadan kaldirmaya y6nelik bir imkandir. TTK 202. maddesinde denkle~tirmenin alternatifli olarak iki §ekilde gerqekle~tirilebilecegini htikme baglamaktadir: Fiili Denkle§tirme ve Istem Hakki Tanima 6.
a- Fiili Denkle~tirme
Fiilen kaybin giderilmesi, kaybin, stiresi iqinde denk gelen bir kar~ilikla ortadan kaldirilmasidir. 202. maddede bu ybntem; "kayip o faaliyet yzlz iginde
fiien denkle}tirilsin" §eklinde ifadelendirilmi~tir. Kanun, bu htikmtinde, fiili
denkle~tirmenin sadece gerqekle~tirilme stiresini belirlemi§, 6rneklere ve giderimin diger unsurlarina yer vermemi§tir. Dolayisiyla somut denkle§tirme imkanlari, saglanacak yarar ve avantajlar belirlenmelidir.
202. maddenin gerekqesinde; "Denkle~tirme, bagli §irkete yarar ve bir avantaj tanlnmasi gibi, kaybin giderilmesini saglayacak bir kar§iliga ili~kin olabilir" denildikten sonra 6rnekler verilmektedir. Bu baglamda;
- kar§i garanti, kefalet ve avalle glivence altina alma, - lisans veya marka kullanma haklari tanima,
- kar~iliksiz ara~tirma ve geli~tirme hizmeti verme,
- know-how verme,
- personele staj ve egitim imkanlari saglama,
ga kaynak olu~turabilecektir. Ancak, iizel olarak ve §irketler toplulugu iqin diizenleme yapilma-si, kimi tartlmalarl ortadan kaldiracaki iqin yararli olmu~tur.
(56) Her iki q6zim tam ve kismi hakimiyetin ikisinde de kayba ukratma halinde uygu-lanabilecektir [md. 202/ 1, (a), (b) ve md. 206]. Ku~kusuz tam hakimiyette denkle§tirme sadece verilen talimatlara ili~kin kayipla sinirlidir.
