HASTA VASİYETİNE İLİŞKİN BAZI MESELELER
Certain Issues Concerning Patient’s WillS. Hülya İMAMOĞLU ÖZ
Hasta vasiyeti, gelecekteki bir durum için önceden yapılmış bir tasarruftur. Hasta vasiyeti ile kişi, ileride ayırt etme gücünü kaybetmesi halinde, nasıl tedavi edilmek istediğini, diğer bir ifadeyle hangi tıbbi tedbirlere rıza gösterdiğini ve hangilerini reddettiğini belirleyebilir. İsviçre Medeni Kanununda 2008 yılında yapılan değişiklikle federal düzeyde hükme bağlanan hasta vasiyeti, kişinin kendi geleceğini belirleme hakkının güçlendirilmesi amacıyla öngörülmüştür. Hasta vasiyeti, kural olarak bağlayıcıdır ve geri alınıncaya kadar da geçerlidir. Hasta vasiyetinin prensipteki bağlayıcılığı ve süresiz geçerliği, kişinin daha sonra düşüncesini değiştirmiş ve bunu ifade edememiş olması halinde, kişisel özgürlüğün sınırlanması sonucunu doğurur. Diğer taraftan hasta vasiyetini düzenleyen kişinin önceden aydınlatılması ve hasta vasiyetinin belirli hastalık durumu ve tedavilere ilişkin olması gereği, kanunen hasta vasiyetinin geçerlik şartı değildir. Bu durum da kişinin kendi geleceğini belirleme hakkını etkili kullanmasını engelleyebilir ve kişisel özgürlüğünü aşırı sınırlayabilir.
Doktrinde bu meselelere ilişkin olarak çeşitli çözümler önerilmiştir. Buna göre özellikle hasta vasiyetindeki tıbbi kararların belirliliği ölçütü, bağlayıcı bir hasta vasiyetinin şartı olarak kanuna alınmalıdır ve hasta vasiyetini düzenli aralıklarla güncelleme yükümü getirilmelidir.
Yrd. Doç. Dr., Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi.
Türk hukukunda hasta vasiyetine ilişkin olarak doğrudan kanuni bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak bu konuda bir hüküm içeren Biyotıp Sözleşmesi, Türkiye tarafından onaylanmıştır. Bu yönde 2014 yılında yapılan değişiklikle Hasta Hakları Yönetmeliğinde de düzenleme yapılmıştır. Bu düzenlemeler, tıbbi müdahale sırasında isteğini açıklayabilecek durumda bulunmayan bir hastanın, tıbbi müdahale ile ilgili olarak önceden açıkladığı isteklerinin, esasen, sadece göz önünde tutulmasını öngörmektedir. Hasta vasiyetinin bağlayıcılığı dolayısıyla kişisel özgürlüğün aşırı sınırlanması tehlikesi karşısında Türk hukukundaki yaklaşım, isabetli görünmektedir. Ancak kişinin hayat ve sağlık değerleri hakkında geleceğe ilişkin bir tasarruf olarak hasta vasiyetinin maddi ve şekli şartları, doğrudan bir kanunla belirlenmelidir. Bize göre böyle bir düzenlemenin ihtiyaç duyduğu tartışma ve değerlendirme sürecinde İsviçre Medeni Kanununun hasta vasiyeti kurumuna ilişkin görüş ve eleştirilerin de dikkate alınması, yararlı olur.
Anahtar Sözcükler: Hasta vasiyeti, kendi geleceğini belirleme hakkı, aydınlatılmış rıza ilkesi, kişisel özgürlüğün aşırı sınırlanması, tıbbi müdahaleye rızanın belirliliği ilkesi
ABSTRACT
A patient’s will is a preliminary disposition prescribed for a prospective situation. Through a patient’s will, an individual may specify how s/he would like to be treated in the event that s/he loses his/her discernment in the future; in other words, s/he may establish the medical treatments s/he is willing to receive or vice versa. Pursuant to the amendment made in 2008, patient’s will was decreed at federal level by the Swiss Civil Code in order to reinforce the individual’s right to determine his or her own future. In principle, patient’s will is binding and valid unless it is revoked. The imperative nature of patient’s will in principal and its validity for an indefinite term would limit personal freedom in case the person’s opinion changes subsequently but s/he fails to express it. Besides, elucidating the person who makes the will in advance and the necessity that the patient’s will should be related with a certain situation of sickness and treatments are not preconditions for its legal validity. This might prevent the individual to effectively exercise the right to determine his or her own future and limit his or her personal freedom unduly.
Several solutions have been proposed regarding these matters in the doctrine. Accordingly, especially the criterion of the definiteness of medical decisions addressed in the patient’s will should be included in the law as a precondition of a legally binding patient’s will, and updating of the will at regular intervals should be made obligatory.
There is not any direct regulation in Turkish law concerning patient’s will. Yet, the Biomedicine Convention, which includes a provision on this matter, was ratified by Turkey. An amendment was also made in the Regulation on Patients’ Rights in 2014 accordingly. These regulations prescribe only that when a patient is in a state that he cannot express his/her will during medical intervention, the wishes s/he stated previously on the medical procedure would basically be taken into consideration. Considering the risk of restricting personal freedom unduly when patient’s will is binding, the point of view adopted in Turkish law seems well-directed. However, the material conditions and the requirements as to form of patient’s will as individual’s disposition prescribed for future regarding his/her life and health status should be laid down directly by a law. In our opinion, while carrying out the discussions and assessments necessary for such regulation, it would be useful to take the remarks and comments made in the Swiss Civil Code into consideration as well.
Keywords: Patient’s will, right to determine one’s future, informed consent principle, excessive restriction of personal freedom, definiteness of consent to medical intervention
I. Giriş
Toplumsal gelişmeler bağlamında İsviçre Medeni Kanununun vesayete ilişkin hükümleri, 2008 yılında yapılan kapsamlı değişiklikle “erişkinleri koruma” başlığı altında yeni bir metne kavuşturulurken, ergin kişilerin korunması çerçevesinde özellikle korunma ihtiyacı olan ilgili tarafından bizzat alınan tedbirlere öncelik verilmiştir1.
1 BBl 2006 7002 vd. Erişkinleri koruma hakkındaki düzenleme, 1 Ocak 2013 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Konuyla ilgili olarak bkz. Heinz Hausheer, Der neue Erwachsenenschutz des schweizerischen Zivilgesetzbuches, Fırat Öztan’a Armağan, Cilt I,
Hasta vasiyeti, ilgili tarafından bizzat alınan tedbirlerden biri olarak yeni düzenleme ile federal düzeyde hükme bağlanmıştır2 3. Hasta vasiyeti, gelecekteki bir durum için önceden yapılmış bir tasarruf olup, kişi, hasta vasiyeti ile ayırt etme gücünü kaybetmesi halinde nasıl tedavi edilmek istediğini, diğer bir ifadeyle hangi tıbbi tedbirlere rıza gösterdiğini ve hangilerini reddettiğini belirler45. Kişinin hasta vasiyetindeki kararları, kural
Ankara 2010, s. 1111; Heinz Hausheer/Thomas Geiser/Regina Aebi-Müller, Das neue Erwachsenenschutzrecht, 2. Auflage, Bern 2014, Rz. 1.04 vd., Rz. 2.01 vd.
2 Art. 370- 373 ZGB. Andreas Büchler/Margot Michel, Erwachsenenschutz, FamKomm, Bern 2013, Art. 370 N. 1- 2; Peter Breitschmid/Annasofia Kamp, Personen- und Familienrecht inkl. Kindes- und Erwachsenenschutzrecht Art. 1- 456 ZGB, CHK-Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2. Auflage, Zürich 2012, Art. 370 N. 1; Stephanie Hrubesch-Millauer/David Jakob, Das neue Erwachsenenschutzrecht- insbesondere Vorsorgeauftrag und Patientenverfügung, III. Das Rechtsinstitut der Patientenverfügung, INR- Institut für Notariatsrecht und Notarielle Praxis, Band/Nr. 13, Das neue Erwachsenenschutzrecht- insbesondere Urteilsfähigkeit und ihre Prüfung durch die Urkundsperson, Weiterbildungstagung des Verbandes bernischer Notare und des Instituts für Notariatsrecht und Notarielle Praxis an der Universität Bern vom 24./25. Oktober 2012, Bern 2012, s. 97- 98.
3 İsviçre Medeni Kanunu, ilgili tarafından bizzat alınan tedbirler çerçevesinde hasta vasiyetinden başka, ayrıca tedbir amaçlı vekâlet kurumuna yer vermiştir. Tedbir amaçlı vekâletle, fiil ehliyetine sahip bir kişi, ileride ayırt etme gücünü kaybetmesi halinde, kişisel bakım ve korunmasını sağlayacak, malvarlığının yönetimini üstlenecek ve/ veya kendisini hukuki işlerde temsil edecek bir gerçek veya tüzel kişiyi temsilci tayin eder (Art. 360- 369 ZGB). Konu hakkında bkz. Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Rz. 2.06 vd.; ayrıca Dilşad Keskin, İsviçre Hukukunda Tedbir Vekâleti, AÜHD, C. 64, S. 2 (2015), s. 365 vd. 4 Carmen Ladina Widmer Blum, Urteilsunfähigkeit, Vertretung und Selbstbestimmung-
insbesondere: Patientenverfügung und Vorsorgeauftrag, Zürich 2010, s. 155; Hermann Schmid, Erwachsenenschutz, Kommentar, Zürich 2010, Art. 370 N. 4; Jürg Gassmann, Das neue Erwachsenenschutzrecht, Einführung und Kommentar zu Art. 360 ff. ZGB, Basel 2011, Art. 370 N. 4- 5; Sabine Wyss, Basler Kommentar (Hrsg. Thomas Geiser/Ruth E. Reusser), Erwachsenenschutz, Art. 360- 456 ZGB, Art. 14, 14a SchlT ZGB, Basel 2012, Art. 370 N. 2, N. 13; Breitschmid/Kamp, Art. 370 N. 3; Büchler/Michel, Art. 370 N. 3; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Rz. 2.44; Cornelia Ernst, Die Patientenverfügung, Errichtung und gesetzlicher Inhalt, Zürich 2015, N. 17.
5 Hasta vasiyeti, etkisini, düzenleyen kişinin sağlığında, ayırt etme gücünü kaybetmesi halinde gösterir; dolayısıyla hasta vasiyeti, bir ölüme bağlı tasarruf değildir. Bu çalışmada, doktrinde yerleşmiş olması sebebiyle hasta vasiyeti terimi kullanılmıştır. “Hasta vasiyeti” olarak bkz. Rona Serozan/Baki İlkay Engin, Miras Hukuku, 3. Baskı, Ankara 2012, § 4 N. 12d; Barış Erman, Ceza Hukukunda Tıbbi Müdahalelerin Hukuka Uygunluğu, Ankara 2003, s. 155, 158 vd.; “tıbbi vasiyet” olarak bkz. Hakan Hakeri, Tıp Hukuku, 5. Baskı, Ankara 2012, s. 389 vd. Buna karşılık “hasta tasarrufu” teriminin kullanılması yönünde bkz. Keskin, s. 368, dn. 4. Ayrıca bkz. Mehmet Demir, Hasta Tasarrufları ve Tıbbi Kayıt: Alman Hukukunda Konuya İlişkin Yasal Düzenleme, III. Sağlık Hukuku Kurultayı, 7- 8 Kasım 2010 (Ankara), Ankara Barosu Yayınları, Ankara 2011, s. 600 vd. Konu hakkında
olarak bağlayıcıdır6. Kişi, hasta vasiyeti ile ayrıca ileride ayırt etme gücünü kaybetmesi halinde kendisine uygulanması mümkün tıbbi tedbirler hakkında kendisi adına gerekli kararları vermeye yetkili bir üçüncü kişiyi de temsilci olarak tayin edebilir7. Hasta vasiyetinin uygulama alanı, sadece hayatın son dönemindeki durumlarla, bu yönde mesela özellikle hayatı devam ettiren tıbbi tedbirlerin uygulanması veya bunlardan vazgeçilmesi hakkındaki isteklerle sınırlı değildir8. Hasta vasiyeti ile hayatın her durumu için oldukça genel tıbbi tedbirler hakkında da düzenleme yapılabilmektedir9.
Hasta vasiyeti, esas itibarıyla kişinin kendi geleceğini belirleme (kendisi hakkında bizzat karar verme) hakkının ifadesi olup, bu hakkın güçlendirilmesi amacıyla öngörülmüştür1011. Hasta vasiyeti, belirtildiği gibi, kural olarak bağlayıcıdır. Bu suretle kişi, kendi geleceğini belirleme hakkını, ileride ayırt etme gücünü kaybetmesi halinde de koruyabilme imkânına erişmiştir12.
bkz. Breitschmid/Kamp, Art. 370 N. 3; Büchler/Michel, Art. 370 N. 8; Widmer Blum, s. 161- 162; Patrick Fassbind, ZGB Kommentar Schweizerisches Zivilgesetzbuch, OFK- Orell Füssli Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2011, Art. 370 N. 1; Judith Naef/Ruth Baumann-Hölzle/Daniela Ritzenthaler-Spielmann, Patientenverfügungen in der Schweiz, Basiswissen Recht, Ethik und Medizin für Fachpersonen aus dem Gesundheitswesen, Zürich 2012, s. 35; Peter Breitschmid, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht (Hrsg. Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Thomas Geiser), Zivilgesetzbuch II, Art. 457- 977 ZGB, Art. 1- 61 SchlT ZGB, 3. Auflage, Basel 2007, Vor Art. 467- 536 N. 24. BBl 2006 7030- 7031; BBl 2002 303.
6 Hrubesch-Millauer/Jakob, s. 97- 98; Büchler/Michel, Art. 372 N. 5; Ernst, N. 34.
7 Tıbbi kararlarda temsil, kişisel niteliktedir. Bu yüzden temsilci olarak sadece bir gerçek kişi atanabilir. Bkz. Art. 370 Abs. 2 ZGB. Ayrıca Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Rz. 2.44, Rz. 2.45; Ernst, N. 93, N. 94.
8 Büchler/Michel, Art. 370 N. 8; Widmer Blum, s. 161- 162. 9 Breitschmid/Kamp, Art. 370 N. 3.
10 Breitschmid/Kamp, Art. 370 N. 1; Büchler/Michel, Art. 370 N. 2, N. 10; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Rz. 2.01, Rz. 2.40.
11 İsviçre hukukunda kişinin kendi geleceğini belirleme hakkı, İsviçre Anayasasında teminat altına alınan insan haysiyeti ve kişisel özgürlük hakkının sonucudur (Art. 7 ve Art. 10 BV). Konu hakkında bkz. Breitschmid/Kamp, Art. 370 N. 1; Büchler/Michel, Art. 370 N. 10. Türk hukukunda ise kişinin kendi geleceğini belirleme hakkı, Anayasanın 17. maddesinde yer alan “herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı”ndan çıkarılmaktadır. Zira yaşama hakkı, kişinin kendi geleceğini belirleme hakkını da içerir. Konu hakkında bkz. Ergun Özsunay, Alman ve Türk Hukuklarında Hekimin Hastayı Aydınlatma Ödevi ve İstisnaları, Sorumluluk Hukukundaki Yeni Gelişmeler V. Sempozyumu, Türk Hukukunda Hekimin Hukuki ve Cezai Sorumluluğu, Ankara 12- 13. Mart 1982, İstanbul 1983, s. 34- 35; Zarife Şenocak, Küçüğün Tıbbi Müdahaleye Rızası, AÜHFD, C. 50, S. 4 (2001), s. 74s, dn. 45.
İsviçre kanun koyucusu, hasta vasiyetinin kural olarak bağlayıcılığını kabul etmekle, İsviçre tarafından onaylanmış bulunan Biyotıp
Sözleşmesinin13 bu yöndeki hükmünden daha ileri bir düzenlemeyi
öngörmüştür14. Zira anılan Biyotıp Sözleşmesinin hasta vasiyetine ilişkin 9. maddesi, ifadeye muktedir olmayan bir hastanın daha önceden açıkladığı isteklerinin sadece göz önünde tutulması hükmünü getirmiştir. Sözleşme metnindeki bu dikkatli söz seçiminin sebebi şudur15: Önceden gelecekteki tıbbi müdahaleye yönelik isteklerini açıklayan kişinin içinde bulunduğu şartlar değişebilir ve tıp, sürekli gelişme halindedir. Sözleşmenin anlayışına göre bu değişiklikler hesaba katılabilmelidir. İşte özellikle de bu noktada İsviçre hukukunda hasta vasiyetinin bağlayıcılığı ilkesi tartışılmaktadır16. Şöyle ki kişinin hasta vasiyetindeki tıbbi tedbirlere ilişkin kararları,
hâlihazırda, tıbbi müdahalenin yapıldığı andaki farazi iradesiyle17
örtüşmeyebilir ve mevcut duruma uygun düşmeyebilir. Her ne kadar kanun koyucu, hastanın hâlihazırdaki farazi iradesine uygun düşmeyen hasta vasiyetinin bağlayıcı olmayacağını öngörmüş bulunsa da, bunun fark edilmesi veya fark edilse dahi ispatı oldukça zordur18. Şu halde hastanın, kendi geleceğini belirlemek üzere bizzat düzenlemiş bulunduğu ve artık farazi iradesine uygun düşmeyen hasta vasiyetine mahkûm kalması da
mümkündür19. Bu da TMK m. 2320 anlamında kişisel özgürlüğün aşırı
sınırlanması sonucunu doğuracaktır.
Bu çalışmada İsviçre hukukunda düzenlenmiş bulunan hasta vasiyeti kurumuna ilişkin bazı meseleler, özellikle hasta vasiyetinin şartları ve hasta vasiyetinin bağlayıcılığı ilkesi ile ilgili eleştiriler ele alınmış, bu yönde
13 4 Nisan 1997 tarihli Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi), Türkiye tarafından da onaylanmıştır. Bkz. RG. 09.12.2003, 25311; RG.20.04.2004, 25439. 14 Büchler/Michel, Art. 370 N. 12.
15 Breitschmid/Kamp, Art. 372 N. 4; Ernst, N. 119; Regina E. Aebi-Müller, Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung nach neuem Recht, ZBJV 149/2013, s. 170.
16 Ernst, N. 119.
17 Hastanın farazi iradesi, “tıbbi müdahale sırasında, hasta ayırt etme gücüne sahip olsaydı, nasıl karar verirdi” sorusuyla belirlenir. Bu yönde farazi irade, ayırt etme gücü bulunmayan hastanın mevcut şartlar dolayısıyla bireysel olarak ortaya çıkarılan iradesidir. Krş. Aebi-Müller, s. 159; Büchler/Michel, Art. 372 N. 19.
18 Aebi-Müller, s. 165 vd., 168- 169; Ernst, N. 120. 19 Aebi-Müller, s. 167- 168.
doktrindeki tartışmalara ve çözüm önerilerine yer verilmiştir. Diğer taraftan
Biyotıp Sözleşmesi, Türkiye tarafından da onaylanmıştır21 ve anılan 9.
madde yönünde bir düzenleme, Hasta Hakları Yönetmeliğinde22 de yer
almaktadır. Bu sebeple, söz konusu eleştiri ve tartışmalar, Türk hukuku bakımından da yararlı görülmektedir.
II. Genel Olarak İsviçre Medeni Kanununun Hasta Vasiyetine İlişkin Düzenlemesi
Tek taraflı bir hukuki işlem olarak hasta vasiyeti, ayırt etme gücüne sahip kişi tarafından yazılı şekilde düzenlenir, el yazısıyla imzalanır ve ayrıca tarih de gösterilir23. Hasta vasiyetine ilişkin belgenin el yazısıyla
yazılmış olması gerekli değildir24. Hasta vasiyeti, bireysel olarak
düzenlenebileceği gibi, standartlaştırılmış, önceden formüle edilmiş örnek belgelerin de kullanılması mümkündür25.
İsviçre Medeni Kanununa göre hasta vasiyetini düzenleyen kişi, bu durumu ve hasta vasiyetini tevdi ettiği yeri, sigorta kartına kaydettirebilir26. Bu bilgilerin sigorta kartına kaydettirilmesi, isteğe bağlı olmakla birlikte, önemlidir. Şöyle ki tedavi eden hekim, acil haller dışında, bir hasta vasiyetinin bulunup bulunmadığını açıklığa kavuşturmakla yükümlüdür; ancak hekimin bu yükümü, hastanın sigorta kartını incelemekle sınırlıdır27. Şu halde hasta vasiyetini düzenleyen kişi, hasta vasiyetinin fiilen uygulanabilmesi için hasta vasiyetinden haberdar olunmasını sağlamalıdır.
İsviçre Medeni Kanununa göre ayırt etme gücüne sahip kişi, hasta vasiyetini her zaman, yapılması için kanunen öngörülen şekle uyarak geri
21 Bkz. dn. 13.
22 Hasta Hakları Yönetmeliği, m. 24/ V, VI. Hasta Hakları Yönetmeliği için bkz. RG.01.08.1998, 23420; RG.08.05.2014, 28994.
23 Art. 371 Abs. 1 ZGB. Hasta vasiyetinin düzenlenmesi, mutlak kişiye sıkı sıkıya bağlı bir haktır; burada temsil, söz konusu olmaz. Bkz. Ernst, N. 44. Hasta vasiyetinin varması gereken bir hukuki işlem olup olmadığı konusunda doktrinde farklı görüşler mevcuttur. Bu hususta bkz. Ernst, N. 19; Fassbind, Art. 370 N. 1; Büchler/Michel, Art. 370 N. 21; Widmer Blum, s. 164- 165; Hrubesch-Millauer/Jakob, s. 99.
24 Ernst, N. 42; Gassmann, Art. 371 N. 1.
25 Ernst, N. 42; Gassmann, Art. 371 N. 1; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Rz. 2.49. 26 Art. 371 Abs. 2 ZGB.
27 Krş. Art.372 Abs. 1 ZGB. Konu hakkında bkz. Büchler/Michel, Art. 371 N. 6; Art. 372 N. 3; Gassmann, Art. 372 N. 1; Breitschmid/Kamp, Art. 371 N. 7; krş. Art. 372 N. 3.
alabilir28. Buna göre geri alma, yazılı olmalıdır, el yazısıyla imzalanmalıdır ve tarih gösterilmelidir. Hasta vasiyetine ilişkin belgenin yok edilmesi suretiyle de geri alma mümkündür29. Ayrıca kişi, önceki hasta vasiyetini açıkça ortadan kaldırmadan, yeni bir hasta vasiyeti de düzenleyebilir. Böyle bir halde yeni hasta vasiyetinin, öncekinin yerine geçmesi için, kesinlikle salt öncekini tamamlayıcı bir belge olmaması gerekir30. Diğer taraftan hasta vasiyeti, süreye bağlanmadığı için geri alınıncaya kadar geçerlidir31.
Hasta vasiyeti, hasta vasiyetini düzenleyen kişinin ayırt etme gücünü
kaybetmesi halinde hüküm doğurur32 33. Hasta, ayırt etme gücünü tekrar
kazandığı takdirde, hasta vasiyeti derhal hükmünü kaybeder ve böyle bir halde artık ayırt etme gücünü yeniden kazanan hastanın hâlihazırdaki iradesine göre hareket edilir34.
Hasta vasiyeti, kural olarak bağlayıcıdır35. Kanunda öngörülen bütün şartları gerçekleştirmiş, hukuken geçerli bir hasta vasiyeti, düzenleyen kişinin gerçek iradesi olarak kabul edilir3637. Bu sebeple tedavi eden hekim, hasta vasiyetinde açıklanan iradeye zorunlu olarak uymalıdır. Tedavi eden
28 Art. 371 Abs. 3 ZGB. Anılan hükme göre hasta vasiyetinin geri alınması hakkında, tedbir amaçlı vekâletin geri alınmasına ilişkin hükümler (Art. 362 ZGB), anlamınca uygulanır. Konuya ilişkin olarak bkz. Ernst, N. 30; Gassmann, Art. 371 N. 5.
29 Ernst, N. 30; Gassmann, Art. 371 N. 5. 30 Ernst, N. 30; Gassmann, Art. 371 N. 5.
31 Hrubesch-Millauer/Jakob, s. 103; Gassmann, Art. 372 N. 8; Schmid, Art. 371 N. 3; Naef/Baumann-Hölzle/Ritzenthaler-Spielmann, s. 49.
32 Bu yönde hasta vasiyetini düzenleyen kişinin ayırt etme gücünün kaybı, hasta vasiyetinin hükmünü doğurması için geciktirici bir hukuki şart oluşturur. Konu hakkında bkz. Schmid, Art. 372 N. 6; Hrubesch-Millauer/Jakob, s. 100, 103; Ernst, N. 27; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Rz. 2.52.
33 Hastanın ayırt etme gücünü kaybedip kaybetmediği ve bu suretle hasta vasiyetinin hüküm doğurması için gerekli geciktirici şartın gerçekleşip gerçekleşmediği, tedavi eden hekim tarafından tespit edilir. Konu hakkında bkz. Gassmann, Art. 372 N. 1; Schmid, Art. 372 N. 4, N. 6; Büchler/Michel, Art. 372 N. 1; Hrubesch-Millauer/Jakob, s. 104; Ernst, N. 28. 34 Ernst, N. 27; Hrubesch-Millauer/Jakob, s. 103; Gassmann, Art. 372 N. 1;
Breitschmid/Kamp, Art. 372 N. 1.
35 Bkz. Art. 372 Abs. 2 ZGB. Ernst, N. 34; Hrubesch-Millauer/Jakob, s. 104; Büchler/Michel, Art. 372 N. 5.
36 Hrubesch-Millauer/Jakob, s. 104; Büchler/Michel, Art. 372 N. 5.
37 Bir hasta vasiyeti, kanuni hükümleri gerçekleştirmediği takdirde, tamamen göz ardı edilmez; ayırt etme gücü bulunmayan kişinin farazi iradesinin belirtisi olarak dikkate alınır. Konu hakkında bkz. Hrubesch-Millauer/Jakob, s. 106; Schmid, Art. 371 N. 4; Büchler/Michel, Art. 371 N. 4; Widmer Blum, s. 212 vd.; BBl 2006 7031.
hekim, sadece Kanunda sayılan hallerde hasta vasiyetine uymayabilir. Buna göre hasta vasiyeti, kanun hükümlerine aykırı ise veya hasta vasiyetinin hastanın serbest iradesine dayandığı ya da hâlihazırdaki farazi iradesine uyduğu konusunda haklı şüpheler bulunduğu takdirde hasta vasiyeti bağlayıcı değildir38 39. Hasta vasiyetinin bağlayıcılığından şüphelenen kişi, bu yöndeki iddiasını somut belirti ve tutamak noktalarına dayandırabilmek
zorundadır40. Hasta vasiyetinin kısmen bağlayıcı olmaması da mümkündür.
Bu halde hasta vasiyetinin geçersizlikten etkilenmeyen kısmı uygulanır41. Hekim, hasta vasiyetine uymadığı takdirde bunun sebeplerini hasta dosyasında gösterir42.
Hasta vasiyetine uyulmadığı takdirde, erişkinleri koruma makamının
müdahalesi öngörülmüştür43. Bunun dışında, ayırt etme gücü bulunmayan
kişinin menfaatleri tehlikeye düşerse veya artık korunmazsa ya da hasta vasiyeti, ilgili kişinin serbest iradesine dayanmıyorsa, yine erişkinleri koruma makamı müdahale edebilir. Hastaya yakın herkes, yazılı olarak erişkinleri koruma makamına başvurabilir veya erişkinleri koruma makamı
da kendiliğinden harekete geçebilir44. Bu makam, duruma göre gerekli
tedbirleri alır45.
38 Ernst, N. 36; Hrubesch-Millauer/Jakob, s. 104 vd.; Büchler/Michel, Art. 372 N. 9 vd.; Breitschmid/Kamp, Art. 372 N. 8, N. 11; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Rz. 2.53.
39 İsviçre Medeni Kanunu uyarınca ruhsal bir bozukluktan dolayı ayırt etme gücünü kaybetmiş bulunan bir hasta, koruma amacıyla yerleştirme hakkındaki hükümlere göre bir psikiyatri kliniğinde tedavi altına alındığı takdirde, hasta vasiyeti, tedavi eden hekim için bağlayıcı değildir; sadece göz önünde tutulur. Konu hakkında bkz. Breitschmid/Kamp, Art. 372 N. 9; Hrubesch-Millauer/Jakob, s. 104. Ayrıca bkz. Art. 426 vd. ZGB; Art. 433 Abs. 3 ZGB.
40 Büchler/Michel, Art. 372 N. 9; Gassmann, Art. 372 N. 8; Max Baumann, Vorsorgeauftrag für medizinische Massnahmen und Patientenverfügung, ZVW 2005, s. 62, 65.
41 Büchler/Michel, Art. 372 N. 10; Schmid, Art. 372 N. 7. 42 Art. 372 Abs. 3 ZGB. Büchler/Michel, Art. 372 N. 11.
43 Art. 373 ZGB. Erişkinleri koruma makamı, bir uzmanlık makamı olup, federal hukukta öngörülen istisnaların dışında, prensipte, erişkinleri korumadan kaynaklanan bütün görevler için ilk dereceden yetkilidir. Bkz. Urs Vogel, Basler Kommentar (Hrsg. Thomas Geiser/Ruth E. Reusser), Erwachsenenschutz, Art. 360- 456 ZGB, Art. 14, 14a SchlT ZGB, Basel 2012, Art. 440 N. 3.
44 Erişkinleri koruma makamının kendiliğinden harekete geçmesi hakkında bkz. Büchler/Michel, Art. 373 N. 11; Gassmann, Art. 373 N. 2; farklı görüşte Schmid, Art. 373 N. 2.
III. Hasta Vasiyetine İlişkin Düzenleme Çerçevesinde Hasta Vasiyetinin Ortaya Koyduğu Bazı Meseleler
1. Hasta Vasiyetinde Aydınlatma Ve Hasta Vasiyetinin Belirliliği Tıbbi müdahale, bugün doktrin ve yargı içtihatları tarafından geniş ölçüde kabul edildiği üzere, tıp mesleğinin kurallarına uygun yapılsa ve başarılı olsa dahi, hastanın kişilik hakkının bir ihlalini oluşturur ve bu suretle, hukuka uygunluk sebebinin bulunmaması halinde, hukuka
aykırıdır46. Tıbbi müdahale alanında en önemli hukuka uygunluk sebebi,
ilgili kişinin müdahaleye rızasıdır47.
Rızanın, tıbbi müdahalenin hukuka aykırılığını bertaraf edebilmesi için hukuken geçerli olması gerekir48. Ancak ayırt etme gücüne sahip bir kişi, tıbbi bir müdahaleye geçerli olarak rıza gösterebilir49. Diğer taraftan ilgili kişi, tıbbi müdahaleden önce aydınlatılmış olmalıdır50. Buna göre hasta, başlıca teşhis, hastalığın ve (yapılması planlanan) tedavinin muhtemel seyri, alternatif tedavi yöntemleri ve belirli bir tedavinin getireceği riskler hakkında bilgilendirilmelidir51. Hâkim doktrine göre asgari bir aydınlatma, aydınlatmanın kişilik hakkıyla ilgili özünü teşkil eder52. Bu yüzden TMK m. 23 hükmü açısından tıbbi müdahale öncesinde asgari bir aydınlatmadan vazgeçilemez. Aydınlatma, diğer bir ifadeyle bilgilendirilme, hastanın serbest bir irade oluşturmasının şartıdır ve böylelikle de kendi geleceğini belirleme hakkı için zorunludur53. Diğer taraftan tıbbi müdahaleye rıza, her zaman, sadece yeterince somut olarak tanımlanan bir müdahale hakkında caizdir54. Rızanın belirli bir tıbbi müdahaleye ilişkin olması gereği de yine TMK m. 23 hükmünden kaynaklanır.
46 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Rz. 2.41; Büchler/Michel, Art. 370 N. 18; Aebi-Müller, s. 151.
47 Art. 28 Abs. 2 ZGB; TMK m. 24/ II. Ayrıca bkz. dn. 46.
48 Mustafa Dural/Tufan Öğüz, Türk Özel Hukuku, C. II, Kişiler Hukuku, 16. Baskı, İstanbul 2015, N. 745.
49 Hrubesch-Millauer/Jakob, s. 97; Aebi-Müller, s. 152. 50 Aebi-Müller, s. 151; Dural, N. 541.
51 Aebi-Müller, s. 151; Dural, N. 542.
52 Aebi-Müller, s. 152; Büchler/Michel, Art. 370 N. 32; Ernst, N. 130, Walter Fellmann, Arzt und das Rechtsverhältnis zum Patienten, Arztrecht in der Praxis (Hrsg. Moritz W. Kuhn/Thomas Poledna), 2. Auflage, Zürich 2007, s. 206.
53 Ernst, N. 30; Büchler/Michel, Art. 370 N. 32.
54 Aebi-Müller, s. 163; Ernst, N. 151; Raphaël Haas, Die Einwilligung in eine Persönlichkeitsverletzung nach Art. 28 Abs. 2 ZGB, Zürich 2007, N. 807; Dural, N. 539.
Kişinin ayırt etme gücünün bulunduğu sırada düzenlediği hasta vasiyeti de, ileride ayırt etme gücünü kaybetmesi halinde uygulanması mümkün tıbbi
müdahaleler hakkında öncelenmiş bir irade açıklamasıdır55. Bu yönde
hukuken geçerli bir hasta vasiyeti, düzenleyen kişinin gerçek iradesi olarak kabul edilir. Diğer bir ifadeyle hasta vasiyetindeki irade açıklaması, hâlihazırda, tıbbi müdahalenin yapıldığı anda, hasta vasiyetini düzenleyen kişinin söz konusu tıbbi müdahaleye rızası veya onu reddi olarak geçerlidir56.
Hasta vasiyeti, düzenleyen kişinin hâlihazırdaki rızası veya reddi gibi işleme tabi tutulmasına rağmen, kanun koyucu, hasta vasiyetiyle ilgili düzenlemede hastanın aydınlatılmasını ve rızanın belirli hastalık veya tedavilere ilişkin olması gereğini, hasta vasiyetinin geçerlik şartı olarak öngörmemiştir57.
İsviçre Medeni Kanunu, hasta vasiyetinin geçerliği için düzenleyen kişinin önceden aydınlatılmış olmasını açıkça talep etmemiştir58. Kanunun gerekçesinde, burada, kural olarak hasta vasiyetini düzenleyen kişinin irade oluşumu için önemli bilgilere sahip olduğu ve ek aydınlatmadan vazgeçtiği esasından hareket edildiği belirtilmiştir59. Nitekim ayırt etme gücüne sahip bir hasta da aydınlatmadan vazgeçebilir ve kararı tedavi eden tıbbi personele
bırakabilir60. Şu halde İsviçre hukukuna göre hasta vasiyeti, önceden
içeriğindeki tıbbi tedbirler hakkında aydınlatma olmaksızın düzenlenmiş bulunsa da, geçerli ve bağlayıcı sayılır61.
Doktrinde bazı yazarlara göre burada kasıtlı susma vardır62. Kanun, hasta vasiyeti kurumunun sorunsuz işlemesi için bilinçli olarak aydınlatılmış rıza ilkesini göz ardı etmiştir63. Buna karşılık bazı yazarlara göre de tıbbi müdahaleye rızada asgari bir aydınlatma aranırken, neden hasta vasiyetinde
55 Schmid, Art. 370 N. 4.
56 Büchler/Michel, Art. 370 N. 5; Hrubesch-Millauer/Jakob, s. 104.
57 Büchler/Michel, Art. 370 N. 22, N. 32; Art. 372 N. 5; Ernst, N. 129, N. 150; Schmid, Art. 372 N. 12; Aebi-Müller, s. 162, 163.
58 Ernst, N. 129. 59 BBl 2006 7033. 60 BBl 2006 7033.
61 Büchler/Michel, Art. 370 N. 32; Aebi-Müller, s. 162.
62 Schmid, Art. 372 N. 13; ayrıca bkz. Gassmann, Art. 372 N. 2. 63 Schmid, Art. 372 N. 13.
böyle olmadığı açıklanmaya ihtiyaç göstermektedir64. Zira hasta vasiyetinin, hastanın rızası olarak hukuken etkili olabilmesi için prensipte yeterli bir aydınlatma gereklidir65. Gerçi geleceğe ilişkin durumların önceden bütün ayrıntılarıyla tahmin edilemeyeceği açıktır66. Bu yüzden hasta vasiyetinin bağlayıcılığının nispeten geniş ölçüde kabul edilmesiyle birlikte kişinin kendi geleceğini belirleme hakkı yararına aydınlatmanın kalitesi bakımından
zorunlu olarak büyük tavizlere katlanılmaktadır67. Ancak yine de
aydınlatmanın kişilik hakkıyla ilgili özü olarak asgari bir aydınlatma, kişinin kendi geleceğini belirleme hakkını korumayı amaçlayan hasta vasiyeti kurumu için de gerekli görülmelidir68. Hasta, düzenlediği hasta vasiyetiyle neye rıza gösterdiğini veya neyi reddettiğini bilmelidir. Nitekim uygulamadaki bazı araştırma sonuçları, hastanın hangi tıbbi tedbirleri istediği veya hangilerini istemediği yönündeki kararlarının, büyük ölçüde yapılan bilgilendirmeye bağlı olduğunu göstermektedir69.
Hasta vasiyetinin belirliliği de, hasta vasiyetinin geçerlik şartı değildir70. Diğer bir ifadeyle, hasta vasiyetinin belirli bir hastalık durumu veya belirli bir tıbbi tedbir hakkında düzenlenmesi gerektiği, ön tasarıdan farklı olarak,
Kanun metninde öngörülmemiştir71. Bununla birlikte Kanunun gerekçesine
göre bir hasta vasiyetinde yer alan irade açıklaması, eğer yeterince açıksa, bir tedaviye rıza veya onun reddi olarak kabul edilir72. Diğer taraftan, gerekçede, ön tasarıdan farklı olarak, yeterince belirlilik ölçütünden neden
vazgeçildiği yönünde bir açıklama da yoktur73. Burada kanun koyucunun
asgari ölçüde açıklık ve belirlilik istediğinden hareket edilebilir74. Ancak doktrine göre böyle bir şart, Kanun metnine yorum yoluyla derç edilemez75. Zira Kanun metninde, bunun için hiçbir tutamak noktası yoktur. Bu sebeple
64 Aebi- Müller, s. 162; Widmer Blum, s. 177; Ernst, N. 132. 65 Krş. Ernst, N. 131; Fellmann, s. 211 vd.
66 Ernst, N. 130.
67 Ernst, N. 130; Büchler/Michel, Art. 370 N. 32.
68 Krş. Ernst, N. 130, N. 135; Widmer Blum, s. 178; Büchler/Michel, Art. 370 N. 32. 69 Aebi-Müller, s. 160 vd.; Ernst, N. 133, N. 134.
70 Ernst, N. 150; Büchler/Michel, Art. 370 N. 22; Art. 372 N. 5; Aebi-Müller, s. 163. 71 Ernst, N. 150.
72 BBl 2006 7033. 73 Ernst, N. 156. 74 Ernst, N. 156.
doktrinde bazı yazarlara göre tıbbi personel, genel içerikteki bir hasta vasiyetini de esas itibarıyla yerine getirmek zorundadır76. Burada hasta vasiyeti, yorum yoluyla hastanın farazi iradesinin yardımıyla somutlaştırılarak uygulanır77.
Tıbbi müdahale alanında rızanın belirliliği ilkesi esas alınırken, hasta vasiyeti bakımından asgari bir belirliliğin, geçerlik şartı olarak öngörülmemesi, eleştirilen bir husustur. Nitekim bazı yazarlar, yeterince belirlilik ölçütünü, hasta vasiyetinin tamamen bağlayıcı olması için şart kılmaktadır78. Buna göre hasta vasiyetinin de, tıbbi müdahale alanında bir tıbbi müdahaleye doğrudan rıza veya onu ret gibi etkili olabilmesi için, esas itibarıyla, somut bir hastalık durumuna ve somut bir tıbbi tedbire ilişkin bulunması gerekir79. Böylece kişi, hasta vasiyetinin uygulanması hali için kendi sağlık durumunu somut olarak tahmin edebilmelidir ve hasta vasiyetinde ifadelendirebilmelidir80. Ayrıca istenen veya istenmeyen tıbbi tedbir tam olarak gösterilmelidir81. Bu görüş uyarınca çok genel içerikteki bir hasta vasiyeti, mutlak bağlayıcı olarak sayılamaz ve nihayetinde böyle bir anlayış, ilgili kişinin korunması için zorunludur82.
Doktrinde ileri sürülen farklı görüşlere rağmen, Kanunda hasta vasiyetini düzenleyen kişinin önceden aydınlatılması ve hasta vasiyetindeki tıbbi tedbirlere yönelik kararlarının yeterince belirli olması, hasta vasiyetinin geçerliği için şart kılınmamıştır. Bununla birlikte hasta vasiyetinin esas itibarıyla bağlayıcılığından hareket edilmiştir. Hasta vasiyetinin bağlayıcılığı, daha önce de ifade edildiği gibi, kişinin geri alamadığı takdirde, ileride istemediği halde kendi düzenlediği hasta vasiyetine mahkûm olması tehlikesini de doğurabilir. Bu konu, aşağıda ayrı bir başlık altında ele alınmıştır.
76 Büchler/Michel, Art. 370 N. 22.
77 Ernst, N. 152; Büchler/Michel, Art. 370 N. 22.
78 Widmer Blum, s. 161, 204 vd.; Wyss, Art. 370 N. 16, N. 17; Hrubesch-Millauer/Jakob, s. 101.
79 Widmer Blum, s. 205. 80 Widmer Blum, s. 205. 81 Widmer Blum, s. 205. 82 Widmer Blum, s. 207.
2. Hasta Vasiyetinin Bağlayıcılığı İlkesi, Geri Alma, Farazi İradenin Düzeltici İşlevi
Hasta vasiyeti, kişinin hasta vasiyetini düzenlerken açıkladığı iradeyi gelecek için muhafaza etmeye yönelmiştir83. Zira hasta vasiyeti, daha önce de ifade edildiği gibi, kişiye, ileride ayırt etme gücünü kaybetmesi halinde, istediği veya istemediği tıbbi tedbirler hakkında önceden karar verme imkânını bahşeder. Hasta vasiyeti de, ileride söz konusu tıbbi tedbirlerin uygulanması sırasında, hastanın hâlihazırdaki iradesi -rızası veya reddi- gibi işleme tabi tutulur. Hasta, böylelikle, önceden yapmış olduğu bir tasarrufla, ayırt etme gücünü kaybettiği devrede de kendi geleceğini belirleme hakkını koruyabilir ve başkalarının kendisi adına karar vermelerini engelleyebilir84.
İsviçre Medeni Kanunu, hasta vasiyetinin kural olarak bağlayıcılığı ilkesinden hareket etmiş; böylelikle de kişinin kendi geleceğini belirleme
hakkını güçlendirmek istemiştir85. Buna göre hasta vasiyeti, düzenleyen
kişinin gerçek iradesi olarak tıbbi müdahale sırasında tedavi eden hekim tarafından takip edilmelidir. Ancak doktrinde bazı yazarlar, hasta vasiyetinin bağlayıcılığı ilkesine eleştirel yaklaşmaktadır86. Şöyle ki hasta vasiyeti, gelecekteki bir durum için önceden yapılmış bir tasarruftur. Bu yönüyle hasta vasiyetinin kişinin tahmin yeteneğine dayandığı ifade edilebilir87. Ancak bunun gerçekçi olup olmadığı tartışılabilir. Zira hastaların, çoğu kez, hasta vasiyetinde tanımladıkları tıbbi durum gerçekleşir gerçekleşmez,
hayatlarına tahmin ettiklerinden daha çok değer verdikleri malumdur88.
Nitekim artık çok şeyi olmayan kişi, elindekine daha fazla değer vermeye meyleder ve bir hastalığın kişisel olarak yaşanması, hayata bakış açısını beklenmedik ve kalıcı biçimde değiştirebilir. Aslında kişi, sağlıklıyken veya bir hastalığın henüz başlangıç aşamasında, ileride sağlık durumu kötüleştiğinde, kendisini nasıl hissedeceğini tasavvur edemez89. Bu yönüyle kişinin, kendisi için yarın doğru olanı bugünden bilebileceği düşüncesi,
83 Christopher Geth/Martino Mona, Widersprüche bei der Regelung der Patientenverfügung im neuen Erwachsenenschutzrecht: Verbindlichkeit, mutmasslicher Wille oder objektive Interessen?, ZSR 2009 I, s. 166.
84 Geth/Mona, s. 166. 85 Ernst, N. 119.
86 Aebi-Müller, s. 167- 168; Breitschmid/Kamp, Art. 372 N. 4, N. 11. 87 Aebi-Müller, s. 165.
88 Aebi-Müller, s. 165. 89 Krş. Aebi-Müller, s. 165.
gerçekçi değildir90. Bu bakımdan kişinin, sağlıklı bir anında ağır bir hastalık veya kaza durumunu tahmin etmesi ve hangi tedavinin yapılıp, hangisinin yapılmayacağına karar vermesi, zorluğu sebebiyle, hasta vasiyetinin en problemli yönü olarak ifade edilebilir91.
Mesele, bununla da sınırlı değildir. Özellikle hasta vasiyetinin uzun bir süre önce düzenlenmiş bulunması halinde, geleceğe ilişkin tıbbi durum ve tedbirlerin önceden tahmin edilebilirliği ile birlikte, hasta vasiyetindeki kararların belirliliği de tartışmalı hale gelebilir92. Diğer taraftan kişinin tıbbi tedavilerle ilgili anlayış ve değer yargılarının, zamanla veya hastalık ilerledikçe değişebilme ihtimalinin yanında, tıbbi standart da sürekli gelişme halindedir93. Bugün hâlihazırda çok riskli ve büyük acılar veren müdahaleler, birkaç yıl içinde büyük yan etkiler olmaksızın gerçekleştirilebilir. Ayrıca hastaların çoğu kez tıbbi açıdan bilgisiz ve tecrübesiz olduğu, dolayısıyla da tıbbi kavramları kısmen anlamlarını derinlemesine bilmeden veya bir tıbbi tedbirin muhtemel sonuçlarını veya bir tıbbi tedbirden vazgeçmenin muhtemel sonuçlarını yeterince idrak etmeden kullandıkları da vakidir94.
Konu bağlamında yinelemek gerekirse hasta vasiyeti, kural olarak bağlayıcı olmakla birlikte, aynı zamanda geri alınıncaya kadar da geçerlidir. Kanun koyucu, hasta vasiyetinin geçerliğini süreye bağlamadığı gibi, belirli aralıklarla yenileme veya güncelleme yükümü de öngörmemiştir95. Şu halde hasta vasiyetinin prensipteki bağlayıcılığı ve süresiz geçerliği, kişinin daha sonra düşüncesini değiştirmiş ve bunu ifade edememiş olması halinde, kişisel özgürlüğün sınırlanması sonucunu doğurmaktadır96.
Sözü edilen olumsuz sonucu bertaraf etmek üzere, kişinin düzenlediği hasta vasiyetini geri alması, bir imkân olarak görülebilir; ancak hasta vasiyeti, yapılması için kanunen öngörülen şekle uymak suretiyle geri
90 Krş. Aebi-Müller, s. 165.
91 Konu hakkında bkz. Ernst, N. 119; Breitschmid/Kamp, Art. 372 N. 4; Aebi- Müller, s. 165 vd., 178.
92 Ernst, N. 153; Widmer Blum, s. 207; Wyss, Art. 370 N. 18. 93 Ernst, N. 119.
94 Ernst, N. 119.
95 Krş. Schmid, Art. 371 N. 3. 96 Krş. Aebi-Müller, s. 166 vd.
alınabilir97. Burada özellikle kişinin henüz ayırt etme gücünün bulunduğu bir anda kendisini tedavi eden hekim karşısında sözlü olarak hasta vasiyetini geri almasının mümkün olup olmadığı tartışmalıdır. Her ne kadar doktrinde bunun mümkün olduğunu savunan yazarlar bulunsa da kanundaki düzenleme bu yönde değildir98. Hasta vasiyetinin geri alınmasının şekle bağlı olması da doktrinde olumsuz değerlendirilen bir diğer meseledir99.
Hasta vasiyeti, yukarıda açıklandığı üzere, kural olarak bağlayıcı olmakla birlikte, Kanunda sayılan hallerde tedavi eden hekim, hasta vasiyetine uymayabilir. Buna göre hasta vasiyeti, kanun hükümlerine aykırı ise veya hasta vasiyetinin hastanın serbest iradesine dayandığı ya da hâlihazırdaki farazi iradesine uyduğu konusunda haklı şüpheler bulunduğu takdirde hasta vasiyeti bağlayıcı değildir. Diğer taraftan hasta vasiyetinin bağlayıcılığından şüphelenen kişi, bu yöndeki iddiasını somut belirti ve tutamak noktalarına dayandırmalıdır100.
Hasta vasiyeti, şüphesiz ki kanuna aykırı bir içerik taşıyamaz ve ayırt etme gücüne sahip kişinin serbest iradesine dayanmalıdır101. Ancak farazi iradeye düzeltici bir işlev tanınması, doktrinde farklı yönde tartışmalara sebebiyet vermiştir. Hasta vasiyetinin bağlayıcılığı ilkesinin hastanın kişisel özgürlüğünü sınırlayabileceğinden kaygılanan görüşe göre hastanın düzenlediği hasta vasiyetinden ayrılan hâlihazırdaki farazi iradesi, çoğu kez anlaşılamaz veya anlaşılsa dahi ispat edilmesi güçtür102. Gerçekten de bu yönde şüpheleri bulunan hekim, ilgili kişinin hasta vasiyetini hangi durumda kaleme aldığını bilmiyorsa; mesela ALS hastalığından mustarip hastanın yanlış bilgilendirilme sonucu boğularak ölmekten korktuğu için bazı tedavi edilebilir belirtilerin tedavisini istemediğini bilmiyorsa, hâlihazırda aslında hastanın hayatını devam ettirmeye yönelik bir müdahalede bulunması
97 Aebi-Müller, s. 167. Hasta vasiyetine ilişkin belgenin yok edilmesi suretiyle de geri alma mümkündür. Ayrıca bkz. yukarıda “Genel Olarak İsviçre Medeni Kanununun Hasta Vasiyetine İlişkin Düzenlemesi”.
98 Hasta vasiyetini sözlü geri almanın mümkün olduğu yönünde Büchler/Michel, Art. 371 N. 7; Schmid, Art. 371 N. 7. Aksi yönde Gassmann, Art. 371 N. 5. Ayrıca bkz. Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Rz. 2.51; Breitschmid/Kamp, Art. 371 N. 8.
99 Geth/Mona, s. 168 vd.
100 Bkz. yukarıda “Genel Olarak İsviçre Medeni Kanununun Hasta Vasiyetine İlişkin Düzenlemesi”.
101 Geth/Mona, s. 166.
gerektiğini hasta vasiyetinden çıkaramaz103. Diğer taraftan hekim, hasta vasiyetinin uygulanması sırasında hasta vasiyetinde ifade edilen iradenin serbest ve aydınlatılmış olduğunu ispatlamak zorunda da değildir104. Böyle bakıldığında hekim için şüpheli hallerde hasta vasiyetine uymak çok daha kolay olacaktır105. Esasen burada hekimin hasta vasiyetini uygulamaması gerektiğini kimin nasıl ispat edeceği de ayrı bir mesele olarak ortaya çıkmaktadır106.
Bazı yazarlara göre farazi iradeye düzeltici olarak yer verilmesinin
sebebi, hasta vasiyetinin geri alınmasındaki şekil şartıyla
ilişkilendirilebilir107. Zira geri alma için öngörülen şekil hükmü, hastayı, bizzat düzenlediği hasta vasiyetini, iradesini basitçe açığa vurmak suretiyle yürürlükten kaldırmaktan alıkoyarak, hastanın kendi geleceğini belirleme hakkını sınırlandırmıştır108. Bu problemin çözümü olarak da farazi iradeye düzeltici bir işlev tanınmıştır. Ancak bu da maksadı aşan bir düzenleme olmuştur109. Bir kere hasta vasiyetinin hastanın hâlihazırdaki farazi iradesine uyduğu konusunda haklı şüpheler bulunduğu takdirde hasta vasiyetinin bağlayıcı olmadığına dair düzenleme, hasta vasiyeti ile farazi irade arasındaki hiyerarşik ilişkiyi bozmaktadır110. Şöyle ki hasta vasiyeti, öncelenmiş bir tasarruf olarak, ileride ilgili tıbbi tedbirlerin uygulanması sırasında, hastanın hâlihazırdaki iradesi -rızası veya reddi- gibi işleme tabi tutulur. Farazi irade ise talidir ve ancak kişinin ayırt etme gücünü kaybetmesi halinde, hasta vasiyeti de bulunmadığı takdirde dikkate alınır. Hâlbuki sözü edilen düzenleme, farazi iradeyi, hasta vasiyetinin düzelticisi olarak takdim etmektedir111. Bu da hasta vasiyetinin hiyerarşik üstünlüğünü zedeleyen bir etki meydana getirir. Diğer taraftan hastanın farazi iradesi, üçüncü kişiler tarafından ortaya çıkarılan bir iradedir112. Burada hekim veya hastaya yakın kişiler, ilgili hastanın gerçek düşünce ve görüşlerini, çoğu kez sadece tahmin
103 Aebi-Müller, s. 172. 104 Aebi-Müller, s. 173. 105 Aebi-Müller, s. 172 vd., 174. 106 Krş. Aebi-Müller, s. 172 vd. 107 Geth/Mona, s. 168. 108 Krş. Geth/Mona, s. 170. 109 Geth/Mona, s. 170. 110 Geth/Mona, s. 166- 167. 111 Geth/Mona, s. 167. 112 Geth/Mona, s. 167.
edebilirler. Dolayısıyla farazi irade, hasta vasiyetinde yeterince açık bir şekilde ifadelendirilmiş irade gibi, aynı kesinlikle belirlenemez. Hatta bu durum, hastanın düşüncelerinin bilinmesi halinde de, böyledir113.
Hasta vasiyetinin hastanın hâlihazırdaki farazi iradesine uyduğu konusunda haklı şüpheler bulunduğu takdirde hasta vasiyetinin bağlayıcı olmadığına dair düzenleme, ayrıca, tıbbi personelde tereddüt yaratır114. Burada tıbbi personel, kendisini korumak için çoğu kez farazi irade kurumuna başvurur115. Bu, tıbbi personel için anlaşılabilir bir tutumdur. Zira mesela hekimin, hasta vasiyetinin hastanın hâlihazırdaki farazi iradesine uyduğu konusunda haklı bir şüpheyi ihmaliyle gözden kaçırması ve hasta vasiyetini uygulaması, hastanın erken ölümüyle sonuçlandığı takdirde, burada taksirle öldürme söz konusu olabilir116. Buna karşılık hekim, hasta vasiyetinde hayatı devam ettiren tedbirlerin açıkça istenmemiş olmasına rağmen, en küçük bir şüpheyi dikkate alarak hastayı hayatta tuttuğu takdirde, en fazla taksirle yaralama riski olur117. Şu halde farazi irade düzelticisi, hasta vasiyetinin bağlayıcılığını bertaraf etmektedir ve böylelikle hasta vasiyeti de, farazi iradenin ortaya çıkarılması için salt bir belirti derecesine indirgenmiş olmaktadır118.
Kanunun gerekçesine göre hasta vasiyetinin uzun zaman önce düzenlenmiş olması ve hasta vasiyetini kaleme alan kişinin daha sonra farklı bir görüş ifade etmesi halinde, hasta vasiyetinin, düzenleyen kişinin hâlihazırda farazi iradesine uyduğu konusundaki şüpheler, haklıdır119. Aynı durum, tıbbi gelişmenin, hasta vasiyetinde tahmin edilmeyen tedavileri mümkün kılması halinde de geçerlidir. Doktrinde haklı şüpheye ilişkin olarak gerekçede yer alan bu ifadeler, belirsiz bulunmuştur120. Bir kere hasta vasiyetinin geçerliği, belirli bir süreye bağlanmamıştır. Diğer taraftan hasta vasiyetinin uzun zaman önce düzenlenmiş olması, sübjektif bir kıstası
113 Geth/Mona, s. 167. 114 Geth/Mona, s. 166. 115 Geth/Mona, s. 166.
116 Geth/Mona, s. 170; ayrıca bkz. Ernst, N. 145. 117 Geth/Mona, s. 171; ayrıca bkz. Ernst, N. 145. 118 Geth/Mona, s. 171.
119 BBl 2006 7033. 120 Geth/Mona, s. 172.
içermektedir121. Zira zamanın uzunluğu, kişiye göre değişebilir. Ayrıca kişinin düzenlediği hasta vasiyetinin içeriğinden farklı görüşünü nasıl ve kime karşı ifade etmiş olması gerektiği açık değildir122. Nihayetinde tıp bilimi, çok hızlı ilerlemektedir. Böyle bakıldığında hasta vasiyetlerinin
neredeyse tamamında haklı şüpheden söz edilebilir123. Gerekçedeki bu
yaklaşım, istisnai hallerin dışında, hasta vasiyetinin, haklı şüpheden dolayı bağlayıcı olmamasına ve sadece, daha önce de belirtildiği gibi, farazi irade için bir belirti teşkil etmesine yol açar124.
IV. Hasta Vasiyetinin Ortaya Koyduğu Meseleler Karşısında Önerilen Çözümler
Hasta vasiyetine ilişkin düzenleme, doktrindeki bir görüşe göre farklı disiplinlerden bilim insanları arasındaki yoğun bir tartışmanın sonucu olmadığı gibi, sağlam bir hukuki uzlaşmanın sonucu da değildir; bu düzenleme, esasen özerklik merkezli bir dünya görüşüyle şekillenmiş olup, hastanın azami özerkliğine yönelmiştir125. Hasta vasiyeti ile kişinin kendi geleceğini belirleme hakkı, güvence altına alınmak istenmiştir. Ancak şu var ki kişinin hasta vasiyetinde, uygun bilgilendirme ve geleceğe ilişkin tedavi durumu ve kişisel konumu hakkında yeterli tahmin olmadan verdiği bir karar, gerçek anlamda özerk sayılamaz126. Böyle bir halde sadece görünüşte özerklikten söz edilebilir127. Bu arka planda yukarıda hasta vasiyetine ilişkin meselelerin tamamen halledilmesinin gerçekçi olmadığı ifade edilse de doktrinde hasta vasiyetinin şekli ve maddi şartları hakkında çeşitli çözüm önerileri sunulmuştur128. Burada özellikle kişinin kendi geleceğini belirleme hakkının olabildiğince güçlendirilmesi ve fakat aynı zamanda hasta vasiyetinin bağlayıcılığı ilkesi dolayısıyla, kişinin bizzat düzenlediği hasta vasiyetine mahkûm kalarak kişisel özgürlüğünün aşırı sınırlanması tehlikesinin bertaraf edilmesi amaçlanmıştır129. Bu çözüm önerileri, şöyle ifade edilebilir:
121 Geth/Mona, s. 172. 122 Geth/Mona, s. 172. 123 Geth/Mona, s. 172. 124 Krş. Geth/Mona, s. 172. 125 Aebi-Müller, s. 174 vd., 176. 126 Aebi-Müller, s. 174. 127 Aebi-Müller, s. 174. 128 Bkz. Aebi-Müller, s. 176 vd.; Ernst, N. 122, N. 123 vd. 129 Krş. Ernst, N. 122.
1. Şekil Şartlarına İlişkin Öneriler
Hasta vasiyetinin düzenlenmesinde yazılı şekil şartı öngörülmüştür130. Ayrıca tarih gösterilmeli ve metin, el yazısıyla imzalanmalıdır. Buna karşılık hasta vasiyetine ilişkin belgenin el yazısıyla yazılmış olması gerekli değildir. Hasta vasiyeti, bireysel olarak düzenlenebileceği gibi, standartlaştırılmış, önceden formüle edilmiş örnek belgelerin de kullanılması mümkündür. Burada özellikle önceden formüle edilmiş örnek belgelerin, hastanın gerçek
iradesini yansıtmama tehlikesi vardır131. Şekil hükmünün en önemli
amaçlarından biri, kişiyi yapmak istediği işlemin anlamı ve sonuçları
üzerinde düşünmeye sevk etmektir132. Bu yönde şekil hükmünün uyarı
işlevinin daha etkili gerçekleşmesi bakımından hasta vasiyetinin baştan sona el yazısıyla düzenlenmesi veya resmi bir makam tarafından onaylanması önerilmektedir133. Ancak şekil şartlarının sıkılaştırılması, özellikle resmi bir makam tarafından onaylanması gereği, beklenen etkiyi yaratmayabilir134. Şöyle ki hasta vasiyeti düzenleyen insanların çoğu, muhtemelen konuyu esaslı surette tetkik eder ve ayrıca uyarılmalarına gerek kalmaz135. Tam tersi, daha sıkı şekil şartları, caydırıcı da olabilir. Zira bu defa hasta vasiyetine ilişkin her değişiklikte aynı şekil şartları aranacaktır136. Oysa hasta vasiyeti, kişinin vücut bütünlüğü ve kendi geleceğini belirleme hakkıyla ilgili olup, hayat ve sağlık değerlerinin öneminden dolayı, her zaman bürokratik engel
olmadan değiştirilebilmelidir137. Bu sebeple mevcut düzenlemede resmi
makam onayının aranmamış bulunması, isabetli görülmektedir138.
Hasta vasiyetinin geri alınmasına ilişkin şekli şartların hafifletilmesi de önerilmektedir139. Daha önce de ifade edildiği gibi, hasta vasiyeti, yapıldığı şekilde geri alınır. Burada özellikle ayırt etme gücüne sahip hastanın, hasta
130 Bkz. yukarıda “Genel Olarak İsviçre Medeni Kanununun Hasta Vasiyetine İlişkin Düzenlemesi”.
131 Ernst, N. 119; Aebi-Müller, s. 164; ayrıca bkz. Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Rz. 2.49. 132 Widmer Blum, s. 202.
133 Konu hakkında bkz. Baumann, s. 63 vd.; Widmer Blum, s. 204; Aebi-Müller, s. 177; Ernst, N. 123.
134 Ernst, N. 126 vd.
135 Ernst, N. 26; ayrıca bkz. Stephanie Wassem, In dubio pro vita? Die Patientenverfügung-eine Analyse der neuen Gesetze in Deutschland und der Schweiz, Berlin 2010, s. 96, dn. 370.
136 Ernst, N. 127. 137 Ernst, N. 127. 138 Ernst, N. 128. 139 Geth/Mona, s. 170.
vasiyetini, tıbbi personel karşısında sözlü olarak geri alabileceği savunulmaktadır140. Hasta vasiyetinin sözlü olarak geri alınması, Kanundaki geri alma ile ilgili hükmün gereklerine uymamakla birlikte, durumdan haberdar olan hekim, artık söz konusu hasta vasiyetini uygulayamaz141. Zira hasta tarafından ayırt etme gücü bulunduğu sırada sözlü olarak geri alınan hasta vasiyeti, ayırt etme gücünün kaybı halinde artık hastanın hâlihazırdaki farazi iradesine uygun düşmez142. Hastanın hâlihazırdaki farazi iradesinden ayrılan hasta vasiyeti, bağlayıcı değildir.
Şekil şartları bağlamında şu hususa da işaret etmek gerekir. Mevcut düzenleme çerçevesinde önceden formüle edilmiş örnek belgelerin de kullanılabilmesinden dolayı, hasta vasiyetinde kişiyi hasta vasiyetine yönelten sebeplerin belirtilmesi, hasta vasiyetinin uygulanması sırasında içeriğinin daha sağlıklı değerlendirilebilmesine yardımcı olur143. Bu yüzden ilgili sebeplerin hasta vasiyetinde gösterilmesi de, doktrinde hâlihazırdaki durum bakımından getirilen öneriler arasındadır144.
2. Maddi Şartlara İlişkin Öneriler
Hasta vasiyetine ilişkin düzenlemede, yukarıda da ifade edildiği gibi, hasta vasiyetini kaleme alan kişinin önceden aydınlatılması ve hasta vasiyetinin belirli hastalık durumu ve tedavilere ilişkin olması gereği, hasta vasiyetinin geçerlik şartı olarak öngörülmemiştir. Doktrinde tıbbi müdahale alanında olduğu gibi, hasta vasiyetinde de rızanın yeterince aydınlatılmış ve belirli bir müdahaleye ilişkin olması gerektiğinden hareketle bu yönde öneriler getirilmiştir.
Hasta vasiyetinin düzenlenmesinden önce kişinin bir hekim tarafından aydınlatılması önerilmektedir145. Bu suretle ilgili kişiye tıp biliminin güncel durumuna uygun tedavi imkânları gösterilerek ilgili kişinin hatalı görüşleri bertaraf edilebilir; keza eksik veya yanlış bilginin yol açtığı isabetsiz kararların önüne geçilebilir146. Doktrinde ayrıca hasta vasiyetini düzenleyen kişinin sadece tıbbi açıdan değil, hukuki açıdan da bilgilendirilmesi
140 Büchler/Michel, Art. 371 N. 7; Schmid, Art. 371 N. 7. 141 Breitschmid/Kamp, Art. 371 N. 8.
142 Breitschmid/Kamp, Art. 371 N. 8.
143 Krş. Aebi-Müller, s. 177; Breitschmid/Kamp, Art. 370 N. 16. 144 Aebi-Müller, s. 177.
145 Ernst, N. 138; krş. Aebi-Müller, s. 176. 146 Ernst, N. 138; Aebi-Müller, s. 160 vd.
önerilmektedir147. Kişi, hasta vasiyetinin hukuki sonuçları hakkında da bilgi sahibi olmalıdır; bu yönde mesela hasta vasiyetinin sadece bağlayıcı olduğunu değil, süresiz geçerli olduğunu da bilmelidir. Hasta vasiyetini düzenleyen kişinin tıbbi ve hukuki açıdan bilgilendirilmesi, kişinin kendi geleceğini belirleme hakkını etkili biçimde kullanması ve aynı zamanda kişiliğini aşırı sınırlamaya karşı koruması bakımından önemlidir148.
Kişinin hasta vasiyetini kaleme almadan önce aydınlatılması önerilmekle birlikte, pratik sebeplerle hasta vasiyetinin geçerlik şartı olarak önceden hekim tarafından yapılmış ve belgeye bağlanmış bir aydınlatmadan sarfınazar edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir149. Şöyle ki hasta vasiyetini düzenleyen kişi, aydınlatılma hakkına sahiptir, fakat bu konuda bir yükümlülüğü yoktur150. Sonuçta kişi, nasıl ve neye karar vereceğini, kendisi belirler151. Diğer taraftan kişinin hasta vasiyetinin düzenlenmesi sırasında vereceği kararlar bakımından önemli bilgilere yeterince sahip olmadığının
ispatı, çok zordur152. Kanuni düzenleme, burada ispat yükünü tersine
çevirmiştir. Daha önce de ifade edildiği gibi, hastanın, hasta vasiyetini, yeterince aydınlatılarak serbest iradesiyle düzenlediği konusunda haklı şüpheleri bulunan kişi, bunun için somut tutamak noktaları göstermelidir153. Hasta vasiyetinin uzun süre önce düzenlenmiş olması halinde, ispat daha da
zorlaşır154. Bu açıklamalar çerçevesinde hasta vasiyetinde etkili bir
aydınlatmanın ne ölçüde gerçekleşeceği problemli görünmektedir.
Hasta vasiyetinin belirliliği meselesi ile ilgili olarak da, doktrinde bu yönde Kanunda açık bir düzenlemeye gidilmesi önerilmektedir155. Buna göre hasta vasiyetindeki tıbbi kararların belirliliği ölçütü, bağlayıcı bir hasta vasiyetinin şartı olarak Kanun metnine alınmalıdır. Hasta vasiyetindeki tıbbi kararların, uygulanması mümkün durum ve tıbbi tedbirler bakımından açık bir biçimde ifadelendirilmesi, hasta vasiyetini düzenleyen kişinin gelecekte muhtemel somut bir durumu esaslı surette incelemesini ve tam olarak bu
147 Krş. Aebi-Müller, s. 162 vd. 148 Krş. Ernst, N. 140.
149 Ernst, N. 140; Widmer Blum, s. 210. 150 Ernst, N. 138; Wassem, s. 102 vd. 151 Ernst, N. 138.
152 Ernst, N. 139; Widmer Blum, s. 178. 153 Ernst, N. 139; Widmer Blum, s. 178 vd. 154 Krş. Ernst, N. 139; Widmer Blum, s. 179. 155 Ernst, N. 155- 156; Aebi-Müller, s. 163 vd., 176.
durum için belirli bir tedaviyi istemesini temin eder156. Şu halde somut bir karar, genel ifade edilmiş bir karara göre, hasta vasiyetini düzenleyen kişinin
iradesini daha çok ortaya koyar157. Bu yönde hasta vasiyetindeki tıbbi
kararların yeterince belirli ve açık olması gereği, kişinin kendi geleceğini belirleme hakkını etkili kullanmasını sağlar ve kişiliğini aşırı sınırlamaya karşı da korur158. Ancak gelecekteki durumlar, bütün ayrıntılarıyla tahmin edilemez, dolayısıyla hasta vasiyetini düzenleyen kişiden de tedaviye yönelik ayrıntılı kararların beklenemeyeceği göz ardı edilmemelidir159.
3. Hasta Vasiyetinin Güncellenmesi
Hasta vasiyeti, geri alınıncaya kadar kural olarak geçerlidir. Yukarıda da belirtildiği gibi, kişinin sağlıklıyken, henüz ağır bir hastalıkla veya bir kaza durumu ile karşılaşmadan, ileride bu gibi hallerde nasıl davranacağını tahmin etmesi zordur160. Kişinin tıbbi tedavilere ilişkin değer yargıları ve görüşleri zamanla değişebilir161. Keza tıbbi imkânlar da sürekli ve hızlı biçimde gelişmektedir. Kişinin yeni tıbbi imkânlardan haberdar olması halinde, başka bir tedaviyi tercih ederek kararını değiştirmesi ihtimali her zaman mevcuttur162. Bu noktada kişinin tıbbi tedavi hakkında değişen değer yargılarını ve görüşlerini dikkate alma ihtiyacı, kanunen hasta vasiyetini düzenli olarak güncelleme yükümü getirilmek suretiyle karşılanabilir163. Bu yönde düzenli aralıklarla güncelleme yükümüyle hasta vasiyetinin geçerliği, belirli bir süreye bağlanmış olur164. Böylelikle hastanın düzenlediği hasta vasiyetine mahkûm kalarak kişiliğinin aşırı sınırlanması tehlikesi, bir dereceye kadar bertaraf edilebilir. Zira doktrine göre böyle bir halde geçerlik süresinin işlemesinden sonra hasta vasiyeti, bağlayıcılığını kaybeder, sadece farazi irade için bir belirti etkisi gösterir165.
Hasta vasiyetini düzenli aralıklarla güncelleme yükümü, bir yandan hasta vasiyetine ilişkin belgenin, hasta vasiyetini düzenleyen kişinin gerçek
iradesine uygun olmasını sağlar166. Diğer yandan da bu yönde hasta
156 Ernst, N. 153. 157 Ernst, N. 153. 158 Krş. Ernst, N. 154, N. 168. 159 Krş. Ernst, N. 157. 160 Ernst, N. 144. 161 Ernst, N. 144. 162 Krş. Ernst, N. 144. 163 Ernst, N. 144.
164 Krş. Aebi-Müller, s. 177; Schmid, Art. 371 N. 3. 165 Aebi-Müller, s. 177.
vasiyetinin kişinin hâlihazırda tıbbi müdahale sırasındaki farazi iradesine
uygunluğu konusunda doğabilecek şüphelerin önüne geçer167. Doktrinde
hasta vasiyetinin hangi zaman aralıklarıyla güncellenmesinin uygun olacağı konusunda farklı öneriler getirilmiştir. Hasta vasiyetine ilişkin meseleler, derinlemesine incelemeyi gerektiren meselelerden olup, sonuçları da sürekli değişmez168. Bu bakımdan doktrinde üç yıllık bir güncelleme süresi uygun görülmektedir. Ancak iki veya beş yıllık süreler de önerilmektedir169.
V. Türk Hukuku Bakımından Değerlendirme
Türk hukukunda, İsviçre hukukunda olduğu gibi, hasta vasiyeti hakkında kanuni bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak hasta vasiyetine ilişkin bir hüküm içeren Biyotıp Sözleşmesi, Türkiye tarafından onaylanmıştır170. Daha önce de değinildiği gibi, anılan hüküm uyarınca tıbbi müdahale sırasında isteğini açıklayabilecek durumda bulunmayan bir hastanın, tıbbi müdahale ile ilgili olarak önceden açıkladığı istekleri göz önüne alınır (m. 9). 2014 yılında yapılan değişiklikle Hasta Hakları
Yönetmeliğinde171 de aynı içerikte bir hüküm öngörülmüştür (HHY m. 24/
V). Yine Hasta Hakları Yönetmeliğinde yeterliğin zaman zaman kaybedildiği tekrarlayıcı hastalıklarda, hastadan yeterliği olduğu dönemde onu kaybettiği dönemlere ilişkin yapılacak tıbbi müdahale için rıza vermesinin istenebileceği yönünde bir hükme de yer verilmiştir (HHY m. 24/ VI). Bu hükmün de hasta vasiyeti ile ilgili olduğu ifade edilebilir172. Zira hasta vasiyeti, kişinin hastalığı dolayısıyla ayırt etme gücü kaybının en azından geçici olarak veya zaman zaman beklendiği hallerde uygulanması mümkün tıbbi tedbirler için de düzenlenebilir173. Sözü edilen hükümlere karşılık hasta vasiyeti konusunda doğrudan bir kanuni düzenleme henüz yapılmamıştır. Diğer taraftan sözü edilen hükümler uyarınca Türk hukukunda hasta vasiyetinin bağlayıcı olup olmaması noktasında, prensipte Biyotıp Sözleşmesinin getirdiği çözümün benimsendiği anlaşılmaktadır. Buna göre Türk hukukunda bir kişi tarafından hasta vasiyeti olarak düzenlenen bir belgenin bağlayıcı niteliği, esasen yoktur.
167 Ernst, N. 147. 168 Krş. Ernst, N. 148; Baumann, s. 64 vd. 169 Ernst, N. 148; Aebi-Müller, s. 177. 170 Bkz. dn. 13. 171 Bkz. dn. 22.
172 Konu hakkında ayrıca bkz. Hakan Hakeri, Tıp Hukuku, 9. Baskı, Ankara 2015, s. 256. 173 Breitschmid/Kamp, Art. 370 N. 4; Gassmann, Art. 370 N. 5; Ernst, N. 18; ayrıca bkz.
Türk hukukunda hasta vasiyeti olarak düzenlenen bir belgenin, bağlayıcı olmasa da, Biyotıp Sözleşmesi ve Hasta Hakları Yönetmeliği çerçevesinde acil durumlarda veya kanuni temsilci tarafından temsil yetkisinin kullanılması sırasında kişinin farazi iradesinin ortaya çıkarılmasında dikkate alınması mümkündür174. Bunun yanı sıra, böyle bir belgede, ayırt etme gücünün kaybedilmesi halinde, tıbbi tedbirlerde karar yetkisine sahip bir kişi de belirlenmiş olabilir. Bu takdirde, belirlenen kişi, kanunda öngörülen diğer şartların da bulunması halinde, ayırt etme gücünü kaybeden hasta için vasi veya kayyım olarak atanabilir (TMK m. 415)175. Burada Hasta Hakları Yönetmeliğinin 24/ VI hükmü de değerlendirilmelidir. Daha önce de belirtildiği gibi, anılan hüküm uyarınca yeterliğin zaman zaman kaybedildiği tekrarlayıcı hastalıklarda, hastadan yeterliği olduğu dönemde onu kaybettiği dönemlere ilişkin yapılacak tıbbi müdahale için rıza vermesi istenebilir. Bu hükümde yeterlikten söz edilmektedir. Yönetmeliğe göre yeterlik, yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan onay verenin önerilen tıbbi müdahalede karşılaşabileceği ya da reddettiğinde doğabilecek sonuçları makul bir şekilde anlama ve değerlendirme yeteneğine sahip olma halini ifade eder (HHY m. 4/ f). Bize göre ayırt etme gücünün nispilik yönüne vurgu yapılan bu tanımda “yeterlik” gibi teknik olmayan bir terimin kullanılması, isabetli değildir. Bunun dışında kanaatimizce anılan hüküm çerçevesinde ilgili hasta, ayırt etme gücünün bulunduğu dönemde, ayırt etme gücünü kaybettiği dönemlere ilişkin yapılacak tıbbi müdahale hakkında kapsamlı surette aydınlatılmışsa ve somut durumu bilerek serbestçe rıza göstermişse, tıbben yerindeliği olan müdahaleler için rızası geçerli kabul edilebilmelidir. Ancak rıza göstermeyi reddetmişse, tıbben yerindeliği olan müdahaleler için bu ret, göz ardı edilerek hasta için bir kanuni temsilci atanması yönüne gidilmelidir. Acil hallerde ise hastanın farazi iradesine ve menfaatlerine göre karar verilmelidir. Zira çoğu kez, insanların, nispeten sağlıklı bir haldeyken verdikleri kararlar, hastayken verdikleri kararlardan
174 Hasta vasiyetinin farazi rızanın belirlenmesi açısından ölçüt olarak değerlendirilmesi yönünde bkz. ve krş. Erman, s. 164; ayrıca bkz. Hakeri, s. 389 vd.
175 Konuyla ilgili olarak bkz. Mustafa Dural/Tufan Öğüz/Mustafa Alper Gümüş, Türk Özel Hukuku, C. III, Aile Hukuku, 5. Bası, İstanbul 2012, N. 1991.
farklılık gösterir176. Bu yönde kişinin, önceden reddettiği bir tıbbi tedbire, kritik hastalık halinde rıza gösterebileceği dikkate alınmalıdır. Nitekim artık ayırt etme gücü bulunmayan kişinin farazi iradesinin, önceden açıkladığı istekleri için düzeltici olarak kabul edilmesinin bir sebebi de budur. Diğer taraftan Türk hukukundaki düzenlemeler, yukarıda da ifade edildiği gibi, hastanın önceden açıkladığı isteklerinin, esasen, sadece göz önünde tutulmasını öngörmektedir.
İsviçre doktrininde hasta vasiyetinin kural olarak bağlayıcılığı ilkesine getirilen eleştiriler değerlendirildiğinde, Türk hukukunda hâlihazırdaki yaklaşımın isabetli olduğu söylenebilir. Özellikle kişinin değer yargılarının ve tıbbi tedbirlere ilişkin görüşlerinin zaman içinde değişmiş olmasına rağmen bunu ifade edememesi halinde, bir kere düzenlemiş bulunduğu hasta vasiyetine mahkûm kalması ve bu suretle kişiliğinin aşırı sınırlanması tehlikesi, bu yaklaşımın isabetini güçlendirmektedir. Ancak hasta vasiyeti gibi, kişinin, gelecekte artık muktedir olmadığı bir zaman için, tıbbi konularda önceden kendi tedbirini alabilmesine imkân veren bir tasarrufun maddi ve şekli şartlarının, doğrudan bir kanun temelinde belirlenmesi gerekir177. Bununla birlikte hayat ve sağlık gibi temel kişilik değerleriyle ilgili böyle bir düzenleme için kapsamlı bir tartışma ve değerlendirme sürecine ihtiyaç vardır. Bu süreçte kaynak İsviçre Medeni Kanunundaki düzenlemeye ilişkin görüş ve eleştirilerden de yararlanılabilir. Türk hukukunda hasta vasiyetiyle ilgili kanuni bir düzenlemeye gidilmesi halinde, hâlihazırdaki yaklaşımın devam ettirilip ettirilmemesi, toplumdaki gelişmelere, bu konudaki telakkilere bağlı olacaktır. Ancak şu var ki gelecekteki tıbbi müdahaleler hakkında öncelenmiş kararları içeren hasta vasiyeti, daha ziyade sağlıklı günlerin eseri olarak, hâlihazırdaki bir tıbbi
müdahaleye verilen rıza ile eşdeğer tutulamaz178. Bu yönüyle mutlak
bağlayıcı olamaz179. Hasta vasiyeti, ayırt etme gücü bulunmayan hastanın farazi iradesi dikkate alınarak, bireyselleştirilmiş belirli bir nispilikle değerlendirilmelidir180. Türk hukukunda yapılacak kanuni bir düzenlemede bu husus göz önünde bulundurulmalıdır.
176 Aebi-Müller, s. 165; Ernst, N. 144; Naef/Baumann-Hölzle/Ritzenthaler-Spielmann, s. 103; Ayrıca bkz. Hakeri, Tıp Hukuku, 9. Baskı, s. 256.
177 Bu yönde Hakeri, Tıp Hukuku, 9. Baskı, s. 256. 178 Breitschmid/Kamp, Art. 372 N. 4; Aebi-Müller, s. 178. 179 Aebi-Müller, s. 178.
