• Sonuç bulunamadı

Türk Medeni Hukukunda çocuğun korunması

N/A
N/A
Protected

Academic year: 2021

Share "Türk Medeni Hukukunda çocuğun korunması"

Copied!
163
0
0

Yükleniyor.... (view fulltext now)

Tam metin

(1)

T.C.

SELÇUK ÜNİVERSİTESİ

SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI

TÜRK MEDENİ HUKUKUNDA ÇOCUĞUN KORUNMASI

YÜKSEK LİSANS TEZİ

Danışman

Yrd. Doç. Dr. Abdurrahman SAVAŞ

Hazırlayan

Günseli DEMİRCİ

064233001013

(2)

T.C.

SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü

BİLİMSEL ETİK SAYFASI

Adı Soyadı Günseli Demirci

Numarası 064233001013 Ana Bilim / Bilim

Dalı Özel Hukuk/ Özek Hukuk

Programı Tezli Yüksek Lisans Doktora

Ö

ğrencinin

Tezin Adı Türk Medeni Hukukunda Çocuğun Korunması

Bu tezin proje safhasından sonuçlanmasına kadarki bütün süreçlerde bilimsel etiğe ve akademik kurallara özenle riayet edildiğini, tez içindeki bütün bilgilerin etik davranış ve akademik kurallar çerçevesinde elde edilerek sunulduğunu, ayrıca tez yazım kurallarına uygun olarak hazırlanan bu çalışmada başkalarının eserlerinden yararlanılması durumunda bilimsel kurallara uygun olarak atıf yapıldığını bildiririm.

Öğrencinin imzası (İmza)

(3)

iii

T.C.

SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü

YÜKSEK LİSANS TEZİ KABUL FORMU

Adı Soyadı Günseli Demirci

Numarası 064233001013 Ana Bilim / Bilim

Dalı Özel Hukuk/ Özel Hukuk

Programı Tezli Yüksek Lisans Doktora

Tez Danışmanı Yrd. Doç. Dr. Abdurrahman Savaş

Ö

ğrencinin

Tezin Adı Türk Medeni Hukukunda Çocuğun Korunması

Yukarıda adı geçen öğrenci tarafından hazırlanan Türk Medeni Hukukunda Çocuğun Korunması başlıklı bu çalışma 26/03/2010 tarihinde yapılan savunma sınavı sonucunda oybirliği/oyçokluğu ile başarılı bulunarak, jürimiz tarafından yüksek lisans tezi olarak kabul edilmiştir.

Ünvanı, Adı Soyadı Danışman ve Üyeler İmza

Doç. Dr. Süleyman Yalman Yrd.Doç.Dr. Musa Aygül Yrd.Doç.Dr. Abdurrahman Savaş

(4)

iv

TEŞEKKÜR

Tezimin bu aşamaya gelmesine değerli görüşlerinden, önerilerinden yararlandığım Doç. Dr. Süleyman Yalman, Yrd. Doç. Dr. Musa Aygül, Yrd. Doç. Dr. Abdurrahman Savaş ‘tan oluşan jüri hocalarıma katkılarından dolayı teşekkürü bir borç bilirim.

Tezimi hazırlama, yazma, düzeltme aşamasında gösterdikleri fedakarlık ve yardımlarından dolayı babam Satılmış Demirci, annem Hasibe Demirci ve kardeşlerime sonsuz teşekkürlerimi sunarım.

Günseli Demirci Konya, 2010

(5)

v

İÇİNDEKİLER

BİLİMSEL ETİK SAYFASI ... ii

YÜKSEK LİSANS TEZİ KABUL FORMU... iii

TEŞEKKÜR... iv İÇİNDEKİLER ... v ÖZET ... xv SUMMARY... xvii KISALTMALAR... xviii GİRİŞ ... xix

1. KONUNUN TAKTİMİ VE ÖNEMİ... xix

2. KONUNUN AMACI... xx

3. KONUNUN SINIFLANDIRILMASI ... xx

I. BÖLÜM TÜRK MEDENİ HUKUKUNDA ÇOCUĞUN KORUNMASI 1. ÇOCUK KAVRAMI ... 1

I. GENEL OLARAK ... 1

II. GÜNLÜK DİLDE ÇOCUK ... 2

III. Hukukumuzda Çocuk Kavramı... 4

A. Ceza Hukukunda Çocuk Kavramı ... 4

B.Medeni Hukukta Çocuk Kavramı ... 6

1.Kişiliğin Başlangıcı ... 8

a. Tam Doğum ... 9

b. Sağ Doğum ... 9

c. Ceninin Durumu ... 10

(6)

vi

3.Erginlik... 12

a. Erken Erginlik ... 12

a.a. Evlenme İle Ergin Kılınma ... 13

a.b. Yargısal Erginlik ... 13

4. Fiil Ehliyeti ... 15

II. BÖLÜM MEDENİ HUKUKTA ÇOCUĞUN KORUNMASINA ARACILIK EDEN BAŞLIKLAR I. SOYBAĞI... 18

A. Genel Olarak Soy bağı Kavramı ... 18

B. Soy bağının Kurulması ... 18

1. Soy bağının Çocuk ile Ana Arasında Kurulması ... 18

a. Soy bağının Çocuk ile Ana Arasında Doğumla Kurulması... ... 19

b. Soy bağının Çocuk ile Ana Arasında Evlat Edinme Yolu ile Kurulması ... 19

2. Soy bağının Baba İle Çocuk Arasında Kurulması ... 19

a. Ana İle Evlilik ... 20

a.a. Çocuğun Doğumu Sırasında Ana İle Babanın Evli Olması ... 20

b. Evlilik İçinde Ana Rahmine Düşme ... 21

c. Babalık Karinelerini n Çatışması... 21

d. Doğumdan Sonra Evlenme ... 23

C. Soy bağının Reddi ... 24

1. Soy bağının Reddi Kavramı ... 24

(7)

vii

b. Çocuğun Evlilik İçinde Ana Rahmine Düşmüş Olması Hali ... 25

b.a. Cinsel İlişkinin İmkânsız Olduğunun İspatı (Maddi İmkânsızlık Def’i) ... 26

b.b. Çocuğun Kocanın Cinsel İlişkisinden Olmadığının İspatı (İlliyet Bağının Yokluğu) ... 27

c. Çocuğun Evlilikten Önce Veya Ayrı Yaşama Sırasında Ana Rahmine Düşmüş Olması Hali ... 28

c.a. Çocuğun Evlilikten Önce Ana Rahmine Düşmüş Olması ... 28

c.b. Çocuğun Ayrı Yaşama Sırasında Ana Rahmine Düşmüş Olması ... 28

d. Kan Muayenesi Ve Diğer Bilimsel Yöntemlerden Yararlanma ... 29

D. Soy bağının Reddi Davası ... 30

1. Davacı ... 30 a. Koca ... 31 b. Çocuk ... 32 c. Diğer İlgililer ... 32 2. Davalı ... 33 a.Ana ve Çocuk... 33 b. Ana ve Koca ... 33

3. Görevli Ve Yetkili Mahkeme ... 34

4. Dava Açma Süresi ... 34

5. Dava Açma Süresinin Uzaması... 36

E. Soy bağının Reddinin Sonuçları ... 37

F. Yapay Döllenme Ve Tüp Bebek Yöntemi ... 38

(8)

viii

2. Tüp Bebek Yöntemi ... 39

II. TANIMA ... 39

A. Genel Olarak... 39

B.Tanımanın Şartları ... 40

1.Tanıyanın Baba Olması ... 40

2.Çocuğun Tanınmasına Engel Bulunmaması ... 41

3. Tanımanın Şekli Şartları... 42

C.Tanımanın Hükümsüzlüğü ... 43

1.Tanımanın Butlanı... 43

2.Tanımanın İptali Davası ... 43

3. İspat Yükü ... 44

4. Hak Düşürücü Süreler ... 44

III. BABALIK DAVASI... 45

A. Genel Olarak... 45

B. Babalık Davasının Hukuki Sebebi... 46

C. Babalık Davasının Açılması Şartları ... 46

D. Babalık Davasında İspat Yükü ... 47

E. Hak Düşürücü Süreler... 48

F. Ananın Mali Hakları ... 48

IV. EVLAT EDİNME... 49

A. Genel Olarak... 49

B. Küçüklerin Evlat Edinilmesi ... 50

1. Evlat Edinmenin Çocuk Bakımından Şartları ... 51

a. Küçüğün Bakılmış ve Eğitilmiş Olması ... 51

(9)

ix

c. Diğer Çocukların Yararlarının Zedelenmemesi... 51

2. Özel Şartlar... 53

a. Birlikte Evlat Edinmede... 53

a.a. Eşlerin birlikte evlat edinme şartları ... 53

a.b. Eşlerin Birlikte Evlat Edinme Gerekliliğinin İstisnaları ... 54

b. Tek Başına Evlat Edinmede ... 55

c. Evlat Edinen İle Edinilen Arasında Yaş Farkı... 55

d. Küçüğün Rızası... 55

e. Küçüğün Ana ve Babasının Rızası ... 56

f. Vesayet Dairelerinin İzni ... 56

C. Erginlerin ve Kısıtlıların Evlat Edinilmesi ... 57

1. Evlat Edinilenin Belli Özelliklerinin Olması ... 57

2. Eşin Rızası... 57

D. Evlat Edinmenin Şekli ve Usulü ... 58

1. Araştırma ... 58

2. Mahkeme Kararı... 59

E. Evlat Edinmenin Hükümleri ... 59

1.Kişisel Sonuçları ... 60

a. Soyadı ... 60

b. Vatandaşlık ... 60

c. Hısımlık ... 61

2. Velayet ve Bakım Yükümlülüğü ... 62

3. Mirasçılık... 62

4. Nafaka Yükümlülüğü ... 63

(10)

x

6. Kayıt Bilgi ve Belgelerin Gizliliği ... 64

F. Evlatlık İlişkisin Sona Ermesi... 64

1. Sebepleri... 64

a. Rızanın Bulunmaması... 64

b. Diğer Noksanlar... 65

2. Hak Düşürücü Süre ... 65

3. İlişkinin Kaldırılmasının Sonuçları ... 65

G. Evlatlık İşlemlerinde Aracılık ... 66

III. BÖLÜM ÇOCUĞUN AİLE İÇİNDE KORUNMASI KAPSAMINDA VELAYET I. VELAYET... 67

A.Velayet Kavramı... 67

1. Velayetin Özellikleri ... 69

a. Çocuğun Yararına Kullanılması ... 69

b. Velayetin Bütünlüğü... 70

c. Velayetin Geçiciliği ... 71

d. Şahsa Sıkı Sıkıya Bağlılığı ... 71

2. Velayete Tabi Olan ve Velayet Hakkına Sahip Kişiler... 71

a. Velayete Tabi Olanlar... 71

b. Velayet Hakkına Sahip Kişiler ... 72

c. Velayete Tabi Olanlar... 73

B. Velayet Hakkının Kapsamı... 74

(11)

xi

a. Çocuğun Adı ve Soyadı ... 75

b. Çocuğun Yerleşim Yeri ... 76

c. Çocuğun Eğitimi ... 77

c.a. Genel Eğitimi ... 77

c.b. Mesleki Eğitimi... 78

c.c. Dini Eğitimi... 79

d. Çocuğun Görüşünün Alınması ... 80

e. Çocuğun Ana Babasının Sözünü Dinleme Yükümlülüğü ... 81

2. Çocuğun Malvarlığının Korunması... 84

a. Ana Babanın Çocuğun Mal Varlığını Yönetmesi... 84

b. Ana Babanın Çocuğun Malvarlığını Kullanması ... 86

c. Çocuğun Mallarının Gelirlerinin Sarfı... 86

d. Çocuğun Serbest Malları ... 88

3. Çocuğun Temsil Edilmesi ... 89

C. Velayette Çocuğun Yararına Olmaya Uygulamalar Karşı Önlem ve Yaptırımlar... 91

1.Genel Olarak... 91

2. Çocuğun Kişi Varlığının Korunmasına ilişkin Önlemler... 92

a. Genel Olarak ... 92

b. Çocuğun Yerleştirilmesi ... 95

b.a. Sebepler... 95

b.b. Yerleştirme Kararının Sonuçları ... 96

3. Çocuğun Malvarlığının Korunmasına İlişkin Önlemler... 97

a. Genel Olarak ... 97

(12)

xii

4. Velayetin Kaldırılması ... 99

D. Evlilik Birliği Dışında Çocuğun Korunması ... 102

1. Evlilik Dışı Ana Baba Çocuk İlişkileri ... 102

a. Evlenmenin Butlanı ... 102

b. Boşanma ... 103

c. Evlilik Dışı Birlikte Yaşam ... 103

d. Evlilik Dışı Ana Baba ve Çocuk İlişkilerine Kıyaslanabilir Olgular ... 104

d.a. Ayrılık ... 104

d.b. Birlikte Yaşamaya Ara Verilmesi ... 106

2. Evlilik Dışı Ana Baba Çocuk İlişkileri Çerçevesinde Çocuğun Yararı İlkesinin Uygulanması ... 107

a. Genel Olarak ... 107

b. Soy bağı ... 108

b.a. Evliliğin Butlanı ve Boşanma ... 109

b.b. Evlilik Dışı Birlikte Yaşam ... 110

c. Velayetin Ana Babaya Verilmesine İlişkin Sistemler ... 111

c.a. Ana Babadan Birine Verilmesi... 111

c.b. Birlikte Velayet ... 112

E. Türk Hukukunda Boşanmada Çocuğun Korunması ... 112

1. Genel Olarak... 112

2. Boşanmada Velayetin Verilmesinde Çocuğun Korunması ... 113

a. Genel Olarak ... 113

b. Aile Mahkemesi ... 114

c. Çocuğun Korunmasına Yarayan Alt Ölçütler... 114

(13)

xiii c.b. Çocuğun Çevresel Şartlarının ve İlişkilerinin

Değiştirilmemesi ... 115

c.c. Çocuğun Görüşü... 116

c.d. İyi Bir Aile Ortamı Sağlanması ... 117

c.e. Çocuğun Diğer Tarafla Kişisel İlişkinin Gözetilecek Olması... 117

c.f. Çocuğa Şahsen Bakma Olanağı... 118

c.g. Ana Babanın Çocuğa Karşı İlgisi ve Çocuğu Eğitebilme Yetenekleri... 119

c.h. Ana Babanın Ahlaksal Değer Yargıları ve Davranışları... 119

c.ı. Boşanmadaki Kusur ... 120

c.j. Kardeşlerin Ayrılmaması ... 120

c.k. Ana Baba Arasındaki Anlaşma ... 121

3. Kişisel İlişki... 122

a.Niteliği ... 122

b. Kişisel İlişkinin Düzenlenmesine İlişkin ilkeler... 122

b.a.Tarafların Arzusu Hâkimi Bağlamaz ... 122

b.b. İnfaz Güçlüğü Yaratılmamalıdır ... 123

b.b.a. Görüşme zamanı açıklanmalıdır... 123

b.b.b. Görüme Süresi Açıklanmalıdır ... 123

b.b.c. Görüşme Yeri Sınırlandırılmamalıdır ... 124

b.c. Yaş... 124

b.d. Süre Yeterli Olmalıdır... 124

b.e. Kardeşlerin Birbirlerini Görmeleri Engellenmemelidir ... 124

c. Kişisel İlişkinin Düzenlenmesine İlişkin Sözleşmeler... 125

(14)

xiv

4. İştirak Nafakası... 125

a. Niteliği ... 125

b. İştirak Nafakasına ilişkin Hükmün Değiştirilmesi ... 129

c. İştirak Nafakası Sonu... 129

c.a. Erginliğe Ulaşma... 129

c.b. Evlatlık Verilme ... 129

c.c. Velayet hakkının Kaldırılması... 130

SONUÇ ... 131

(15)

xv

T.C.

SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü

Adı Soyadı Günseli Demirci

Numarası 064233001013 Ana Bilim / Bilim

Dalı Özel Hukuk/Özel Hukuk

Programı Tezli Yüksek Lisans Doktora

Tez Danışmanı Yrd. Doç. Dr. Abdurrahman Savaş

Ö

ğrenci

nin

Tezin Adı Türk Medeni Hukukunda Çocuğun Korunması

ÖZET

Çocuk bedensel, zihinsel ve ekonomik olarak güçsüz ve bağımlı bir birey olup, toplum içinde korunmaya muhtaç olan kesimdir. Hukukun en önemli işlevlerinden birisi de toplum içinde zayıf olanları korumaktır. Kendine özgü gereksinimleri ve hakları bulunan çocuğun korunması ve gelişmesi, yalnızca çocuğun değil, toplumun da yararınadır.

Çocuğun sağlıklı sağlıklı bir birey olarak yetişmesini sağlamak ana ve babanın yanında devletinde görevidir. Devletin bu görevi, ççooccuuğğuunn kkoorruunnmmaassıı a ammaaccıınnaa yyöönneelliikk aannaa vvee bbaabbaayyıı ddeenneettlleemmeekkllee ssıınnıırrllıı kkaallmmaayyııpp bbuunnuunnllaa bbiirrlliikkttee ç çooccuukkllaarrıınn ggeelliişşmmeelleerriinniiggüüvveenncceeaallttıınnaaaallmmaakk,,oonnllaarrıınneekkoonnoommiikkvveessoossyyaallrreeffaahhıınnıı d daa ssaağğllaammaakkttıırr.. BBuu nneeddeennlleeddiirr kkii ççooccuukk hhuukkuukkii kkoorruummaa aallttıınnaa aallıınnmmıışşttıırr.. HHaattttaa ö önneemmiinnddeenn ddoollaayyıı ççooccuuğğuunn kkoorruunnmmaassıı iiççiinn AAnnaayyaassaa’’nnıınn 4411.. vvee 6611.. mmaaddddeelleerrii ddee d deevvlleetteeggöörreevvyyüükklleemmiişşttiirr..

Çocuk Hukukunun da genel yasasını oluşturan Medeni Kanun, tüm bireylerin ana rahmine düşmeleri ile ölümleri sonrasına kadar tüm kişi varlığı ve mal varlığı ilişkilerini düzenler. Bu bağlamada, toplumun en savunmasız ve güçsüz kesimini oluşturun çocukların Medeni Hukuk alanında korunmasını düzenleyen hükümler sistematik bir şekilde irdelenmiştir. Bu çalışmada; Türk hukuk sisteminde çocuk ve hukuki durumu, MMeeddeennii HHuukkuukkttaa ÇÇooccuuğğuunn KKoorruunnmmaassıınnaa aarraaccııllııkk eeddeenn

(16)

xvi S Sooyybbaağğııkkuurruummuu,,eevvlliilliikkeevvlliilliikkddıışşııbbiirrççooccuuğğuunn ttaannıınnmmaassııyyoolluuiilleebbaabbaassıı ttaarraaffıınnddaann b beenniimmsseennmmeessii,,ççooccuukkllaabbaabbaassıı aarraassıınnddaa hhuukkuukkssaall ssooyy bbaağğıınnıı kkuurraann BBaabbaallııkkDDaavvaassıı,, t taarraaffllaarr aarraassıınnddaa ggeerrççeekklleeşşeenn eevvllaatt eeddiinnmmeeddeenn ddooğğaann ““yyaappaayy ssooyybbaağğıı”” oollaann EEvvllaatt E Eddiinnmmee kkuurruummuu iillee ççooccuuğğuunn aaiillee iiççiinnddee kkoorruunnmmaassıı kkaappssaammıınnddaa VVeellaayyeett kkuurruummuu i inncceelleennmmiişşttiirr.. UUyygguullaammaaddaann vvee YYaarrggııttaayy kkaarraarrllaarrıınnddaann öörrnneekklleerr vveerriilleerreekk kkoonnuu d deerriinnlleemmeessiinneeiinncceelleennmmeeyyeeççaallıışşııllmmıışşttıırr..

(17)

xvii

T.C.

SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü

Adı Soyadı Günseli Demirci

Numarası 064233001013 Ana Bilim / Bilim

Dalı Özel Hukuk/ Özel Hukuk

Programı Tezli Yüksek Lisans Doktora

Tez Danışmanı Yrd. Doç. Dr. Abdurrahman Savaş

Ö

ğrencinin

Tezin İngilizce Adı Child Protection under the Turkish Civil Code SUMMARY

A child is referred to as a mentally and economically powerless and dependent individual in need of social protection. Based on this fact, one of the core functions of law is to protect the disadvantaged members of society. The protection and development of children, who have specific needs and rights, will serve the interests of both children and society.

In addition to parents, the state is also responsible for ensuring that children grow up as healthy individuals. This responsibility of the state is, however, not only to supervise parents in order to verify that their children are appropriately protected, but also to assure development and economic and social welfare of children. For this reason, the child is under legal protection. Accordingly, the state has a duty to protect children under Articles 41 and 61 of the Constitution.

The Civil Code, constituting the general principles of the Child Law, regulates all the relations between individuals and their rights to assets beginning from the moment of their conception to the period after their death. In this context, the provisions of the Civil Code regarding the protection of children, who make up the most vulnerable and disadvantaged segment of society, have been systematically studied. The present dissertation mainly focuses on the child and his/her legal status in the Turkish legal system; the lineal relationship regulated under the Civil Code towards child protection; acceptance of an illegitimate child by his/her biological father through recognition; fatherhood lawsuits to verify legal lineal relationship between a child and his/her biological father; the concept of child adoption, constituting a “superficial lineal relationship” between parents; and the concept of legal guardianship aimed at providing family protection for children. The present dissertation is intended to present a detailed analysis of the subject matter by providing examples of some of the relevant practices as well as relevant precedents handed down by the Court of Appeals.

(18)

xviii

KISALTMALAR LİSTESİ

Aile.Kor.Kan : Ailenin Korunmasına Dair Kanun

AileMahK : Aile Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevleri Hakkındaki Kanun AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

AÜSBFD : Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi Bkz. : Bakınız

ÇocukKorKan : Çocuk Koruma Kanunu

HD : Hukuk Dairesi krş. : Karşılaştırınız m. : Madde MK : Medeni Kanun RG : Resmi Gazete s. : sayfa S : Sayı T. : Tarih TK : Tavsiye Kararı vd. : Ve devamı

YHGK : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu YİBK : Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı YKD : Yargıtay Kararları Dergisi

(19)

xix

GİRİŞ 1.Konunun Taktimi ve Önemi

Ülkeler, maddi ve manevi mutluluğa ulaşmak ve barış içinde yaşamak istiyorlarsa olanaklarını çoğunu, çocukların sağlıklı büyümelerine ve yetenekleri doğrultusunda geliştirilmelerine ayırmak zorundadır1. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinde belirtilen yaşama hakkı, vücut bütünlüğü, özgürlük gibi her insanın doğumu ile kendiliğinden kazandığı hakların kullanımında güçsüz, korumasız ve bağımlı olan çocukların korunması ayrı bir öneme sahiptir.

Ç Çooccuuğğuunn bbeeddeennsseell,, zziihhiinnsseell,, dduuyygguussaall,, ssoossyyaall vvee aahhllaakkssaall ggeelliişşiimmii ççooccuuğğuunn a aiillee vvee ttoopplluumm iiççiinnddeekkii yyeerriinnii ddüüzzeennlleeyyeenn hhuukkuukk kkuurraallllaarrıı iillee ggüüvveennccee aallttıınnaa aallıınnıırr.. B Buu kkuurraallllaarrıınn iinnssaann oonnuurruu vvee ssaayyggıınnllıığğıınnaa uuyygguunn oollmmaassıı ççooccuuğğuunn oolldduuğğuu kkaaddaarr t toopplluummuunn ddaa yyaarraarrıınnaaddıırr22.. BBuu nneeddeennllee ççooccuukkllaarrıınn ggeelliişşmmeekkttee oollaann bbeeddeenn vvee z ziihhiinnlleerriinniinn kkoorruunnmmaassıı ttoopplluummuunn eelliinnddeebbuulluunnaann kkaayynnaakkllaarr aaççııssıınnddaanniillkk ssıırraallaammaayyıı a allmmaallııddıırr.. ÖÖnncceelliikk iillkkeessii ççooccuuğğuunn yyaarraarrllaarrıınnıınn hheerr zzaammaann vvee kkooşşuullddaa öönncceelliikkllee k koorruunnmmaassıınnııiiffaaddeeeeddeerr..DDeevvlleettiinnggöörreevviiççooccuuğğuunnkkoorruunnmmaassıınnaayyöönneelliikk aannnneebbaabbaayyıı d deenneettlleemmeekkllee ssıınnıırrllıı oollmmaayyııpp bbuunnuunnllaa bbiirrlliikkttee ççooccuukkllaarrıınn yyeetteenneekklleerrii ddooğğrruullttuussuunnddaa g geelliişşmmeelleerriinnii ggüüvveennccee aallttıınnaa aallmmaakk,, oonnllaarrıınn eekkoonnoommiikk vvee ssoossyyaall rreeffaahhıınnıı ddaa s saağğllaammaakkttıırr..BBuunneeddeennlleekkoorruunnmmaayyaammuuhhttaaççççooccuukkvveeddoollaayyııssııiilleettoopplluummuunnrreeffaahhııbbuu k koonnuuddaa ddüüzzeennlleemmeelleerryyaappııllmmaassıınnıızzoorruunnlluukkııllmmaakkttaaddıırr.. Ç Çooccuuğğuunnkkoorruunnmmaassııvveeyyaarraarrııiillkkeessii,,ççooccuukkhhuukkuukkuunnuunnhheemmöözzeellhhuukkuukkhheemm d dee kkaammuu hhuukkuukkuu aallaannıınnıı iillggiilleennddiirrmmeekktteeddiirr.. ÇÇooccuukk HHuukkuukkuu ddeenniinnccee aakkllaa kkaammuu h huukkuukkuu aallaannıınnddaa ççooccuuğğuunn kkoorruunnmmaassıınnddaann vvee UUlluussllaarr aarraassıı ççooccuukk hhaakkllaarrıınnddaann öönnccee M MeeddeenniiHHuukkuukkaallaannıınnddaaççooccuuğğuunnhhaakkllaarrıı,,ssoorruummlluulluuğğuuvveekkoorruunnmmaassııggeellmmeekktteeddiirr.. 2.Konunun Amacı Ç Çooccuukk hhaakkllaarrıınnıı kkoonnuu aallaann vvee bbuunnllaarrıı ggüüvveenncceeyyee kkaavvuuşşttuurrmmaayyıı aammaaççllaayyaann ç çooccuukkhhuukkuukkuunnyyeenniibbiirraallaannoollmmaassıınnaakkaarrşşıınnddüüşşüünnsseellkköökkeennlleerriiiinnssaannllııkkttaarriihhiikkaaddaarr

1 Akyüz, Emine: Çocuğun Haklarının ve Güvenliğinin Korunması, Ankara 2000, s. 1.

(20)

xx e esskkiiddiirr..ÇÇooccuukkHHuukkuukkuunnuunnMMeeddeenniiKKaannuunnggiibbiiyyaaddaabbaaşşkkaaccaabbiirröözzeellhhuukkuukkkküülllliiyyaattıı g giibbii bbiirr öözzeell yyaassaayyaa ssaahhiipp ooyymmaayyııpp ffaarrkkllıı yyaassaallaarraa ddaağğııttııllmmıışş aayyrrıı aayyrrıı kkuurraallllaarrıınn ö öğğrreettiiddeeddeerrlleennmmeessiinnddeenn oolluuşşmmuuşşttuurr33 . .ÇÇooccuukkHHuukkuukkuukkoonnuu zzeennggiinnlliiğğii iittiibbaarriiiilleeççookk r reennkklliivveettüümmaallaannllaarrddaaggeezziinnmmeezzoorruunnlluussaağğllaayyaannggeennççbbiirrhhuukkuukkddaallııoolluuppbbuuyyöönnüü i illeeiillggiilliissiinneeggeenniişşbbiirrbbaakkıışşaaççııssııssaağğllaarr..BBuuaallaannıınnççookkyyöönnllüüoollmmaassıınnıınnyyaannııssıırraaggeennçç b biirr hhuukkuukk ddaallıı oollmmaassıı sseebbeebbii iillee bbuu kkoonnuuddaa ççaallıışşmmaa yyaappııllmmıışş kkaayynnaakkllaarr ssıınnıırrllıı s saayyııddaaddıırr.. BBuu nneeddeennllee ttoopplluummuunn eenn ssaavvuunnmmaassıızz vvee ggüüççssüüzz kkeessiimmiinnii oolluuşşttuurruunn ç çooccuukkllaarrıınn MMeeddeennii HHuukkuukk aallaannıınnddaa kkoorruunnmmaassıınnıı ddüüzzeennlleeyyeenn hhüükküümmlleerrii iirrddeelleeyyeenn s siisstteemmaattiikkbbiirrççaallıışşmmaayyaappııllmmaassıı aammaaççllaannmmıışşttıırr.. 4.Konunun Sınırlandırılması

Çocuk hakları özel hukuk, sosyal hukuk, kamu hukuku ve Uluslar arası hukukta yer alan kuralların, ççooccuukkllaarraattaannııddıığğııyyeettkkiilleerriikkaappssaarr44..

Özellikle çocuğun ailesi ile ilişkileri, soybağı, velayet ilişkisi Medeni Hukuk alanında çocuğun hakları, sorumluluğu ve korunması açısından özel bir önem taşır. Çocuk Hukukunun alanını çok kapsamlı olması ve asıl ağırlığının aile hukuk olması nedeni ile çalışmamızda Medeni Hukukta Çocuğun Korunması konusunu Aile Hukuku ile sınırlandırmak gerekmiştir.

Türk Hukuk sisteminde çocuk hakları ve çocukların korunması esas olarak Medeni Kanun’da ve ağırlıklı olarak aile hukuku bölümünde düzenlenmiş olduğundan, bu kısım üç alt bölüm altında ele alınmış olup bu bölümlerde yer alan kurumlara da amaca yönelik olarak değinilmiştir.

Birinci Bölümde: Türk hukuk sisteminde çocuk ve hukuki durumu ayrıntılı biçimde incelenmiştir. İ İkkiinnccii BBööllüümmddee:: MMeeddeennii HHuukkuukkttaa ÇÇooccuuğğuunn KKoorruunnmmaassıınnaa aarraaccııllııkk eeddeenn b baaşşllııkkllaarrddaann SSooyybbaağğıı,, eevvlliilliikk eevvlliilliikk ddıışşıı bbiirr ççooccuuğğuunn ttaannıınnmmaassıı yyoolluu iillee bbaabbaassıı t taarraaffıınnddaann bbeenniimmsseennmmeessii,, ççooccuukkllaa bbaabbaassıı aarraassıınnddaa hhuukkuukkssaall ssooyy bbaağğıınnıı kkuurraann

3 Serozan, Rona: Çocuk Hukuku, İstanbul 2005, s. 1.

4 İnan , Ali Naim: Çocuk Hukuku, Ankara Üniversitesi Eğitim Fakültesi Yayınları, no: 3, 1968, s.10,

(21)

xxi B Baabbaallııkk DDaavvaassıı ,,ttaarraaffllaarr aarraassıınnddaa ggeerrççeekklleeşşeenn eevvllaatt eeddiinnmmeeddeenn ddooğğaann ““yyaappaayy s sooyybbaağğıı””oollaannEEvvllaattEEddiinnmmeekkuurruummuu iinncceelleennmmiişşttiirr.. Ü ÜççüünnccüüBBööllüümmddee::ÇÇooccuuğğuunnççııkkaarrııiilleeaannaabbaabbaannıınnççııkkaarrıınnıınnççaattıışşmmaassııhhaalliinnddee ç çooccuuğğuunn kkoorruunnmmaassıı iillkkeessiinnii ddooğğrruullttuussuunnddaa ÇÇooccuuğğuunn aaiillee iiççiinnddee kkoorruunnmmaassıı k kaappssaammıınnddaaVVeellaayyeett iinncceelleennmmiişşttiirr..

(22)

1

I. BÖLÜM

TÜRK MEDENİ HUKUKUNDA ÇOCUĞUN KORUNMASI

1.ÇOCUK KAVRAMI

I. GENEL OLARAK

Çocuk ya da çocukluk kavramı birçok kanunda yer almakla beraber ne anlama geldiği açıklanmamıştır. Çocukluk döneminin gençlik döneminden ayrılması amacı ile genel yaş faktörü kullanılmaktadır. Çocukluk terimini açıklamada biyolojik, yasal ve geleneksel kriterler kullanılır. Biyolojik olarak asıl olan ergenlik olup, yasaların kabul ettiği yaş dilimi zaten yazılı halde belirlenmektedir. Gelenek kriterinde ise, çocuğun aile düzeyindeki etkinlik ve çalışmalara katılımı ile aile içindeki statüsünün belirlenmesinde etkin rol oynamaktadır5.

Hukukun değişik dallarıyla uğraşan uzmanlar konularıyla bağlantılı olarak çeşitli kriterler kullanmışlar, bazen yaşa bağlı olarak, bazen erginliğe bağlı olarak, bazen de işlenilen suça dayalı olarak değişik çocuk tanımlamaları yapmışlardır6. Çocuk kavramı bütün toplumlarda her zaman var olmuştur, yani çocukluk ile yetişkinlik arasında bir sınır olduğu kabul edilmiştir. Ancak “çocuk nedir” sorusuna verilen yanıt çocukları yetişkinlerden ayıran yolları belirleyin çocukluk anlayışları toplumların soysa-kültürel ve özellikle ekonomik gelişmesine, toplumdaki egemenlik ilişkilerine bağlı olarak değişmiştir7. Böylece çocukluğun ne kadar sürdüğü, yetişkinler ile çocuklar arasındaki farklar ve bu farkların toplumsal yaşamdaki önemi tarihsel sürece ve toplumlara göre değişiklik göstermiştir. Bu nedenle denilmektedir ki çocukluk insanın doğumundan ölümüne kadar olan yaşam sürecinde başı ve sonu belirli evrensel bir yaşam kesiti değil daha çok tarihsel olarak değişen kültürel bir yapıdır8.

5 Tandoğan, Ali: Çocuk ve Genç İşçilerin Korunması, Yayımlanmış Yüksek Lisans Tezi, Ankara

2006, s.5.

6 Evik, Ali Hakan: Çocuk Suçlarının Yargılanması ve Yaptırımların Uygulanması Rejimi, İstanbul

Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 1998, s. 4.

7 İnan, Ali Naim: Çocuk Hukuku, s.13.

(23)

2 Çocuğun, yaşamın doğuştan erginliğe kadar süren dönemini yaşayan varlık olarak belirtildiği gibi9, gelişen bir insan yavrusu, olgunlaşmamış, “ergin” sayılmayan küçük vatandaş olduğu, üst sınırı belirsiz bir çağ olduğu da ileri sürülmüştür10. Bunların yanında çocukluğun gerçek yaşama hazırlanan bir dönem olmayıp, amacı kendinde olan, kendine has ihtiyaçları olan ve kendine has yasalarla düzenlenmesi gereken bir yaş kesiti olduğu da belirtilmiştir11.

Kentleşme ve sanayileşme ailenin rolünün ve yapısının değişmesi, insan yaşamının uzaması, ana-baba-çocuk ilişkisinde duygusal bağın oluşması gibi etkenler çocuğa ilişkin anlayışın gelişmesine katkıda bulunmuştur12. Çocukların

yetişkinlerden farklı olduğunun kabulü ile çocuklar ekonomik ve toplumsal değişimlerin olumsuz etkilerinden korunmaya çalışılmıştır. Bu gün artık çocuk korunan, yetişkinlerin sorumluluklarından uzak tutulan kendine özgü kişiliğe sahip olan bireydir13.

II. GÜNLÜK DİLDE ÇOCUK

İnsan unsurunun kaynağını teşkil eden çocuk14 sözlükte ise; anne karnında ya da bebeklik çağı ile ergenlik çağı arasındaki gelişme döneminde olan insan yavrusu olarak tanımlanmıştır15. Burada çocuğu yetişkinlerden ayıran sınır sosyal çevreye, bölgeye, ekonomik koşullara, dinsel ya da kişisel görüşlere göre değişmektedir16.

Soy bağını anlatmak için kullanılan çocuk kavramına bakacak olursak, bu anlamda insan yaşamı boyunca ana-babasının çocuğu olarak kalır17.

İslâm hukukunda genel olarak buluğa ermemiş kişiye çocuk dendiği ifade edilmektedir. Bu dönem temyiz çağına kadar olan dönemdir18. Osmanlı döneminde

9 Akarslan, Mediha: Ana Hatlarıyla Çocuk Hakları ve Çocuk Hakları Mevzuatı, İstanbul 1998, s.6.

10 Yörükoğlu, Atalay: Değişen Toplumda Aile ve Çocuk, 4. Bası, İstanbul 1992, s.13.

11 Çanakçı, Erdal: Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi, Medeni Hak ve Özgürlükler

Bölümünün İrdelenmesi, İstanbul Barosu Çocuk Hakları Günleri, İstanbul 1995, s.19.

12 Akyüz, Emine: Çocuğun Haklarının ve Güvenliğinin Korunması, Ankara 2000, s.61, (Çocuğun

Korunması)

13 Onur, Bekir: Toplumsal Tarihte Çocuk, İstanbul 1993, s.2.

14 İnan, Ali Naim: Çocuğun ve Çocuk Haklarının Korunmasına İlişkin Mevzuatımızda Yetersizlik ve

Giderilme Çareleri, Ankara 1972, s. 271.

15 Püsküllüoğlu, Ali: Türkçe Sözlük, Ankara 1994, s. 263.

16 Akyüz, s.66.

17 Serozan, Çocuk Hukuku, s. 10.

18

(24)

3 Mecelle19 hazırlanırken aile hukuku düzenlenmediği için bu alan boş bırakılmıştır. Ancak 1916 yılında Hukuk-u Aile Komisyonu kurularak aile hukukuna ilişkin bir Kanun yapılmıştır. Bu Kanun, Hukuk-u Aile Kararnamesi ismi ile 25 Ekim 1917 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 19 Haziran 1919 tarihinde de yürürlükten kaldırılmıştır20. Bu Kanunda da çocuğun tarifi yapılmamıştır.

Hukukumuzda çocuk kanuna göre farklı adlarla da tanımlanmıştır. Medeni Kanunda “küçük” olarak belirtilmekle beraber, İş Kanunlarında “çalışan çocuk”, “çocuk işçi” gibi adlarla da anılmıştır.

Çocuk veya çocukluk kavramının farklı şekillerde ifade edilmesinin yanında, çocukluğun hangi yaş sınırlarını kapsadığı da tartışmalıdır. Gerek medeni hukukta, gerek ceza hukukunda, çocuk yaşı farklı düzenlenmiştir21. Gelişim psikolojisinde ise çocukluk dönemi; bebeklik ile ergenlik arasındaki dönem olarak kabul edilmiştir22. Çocukluk yaşı konusunda ülkeler arasında da birlik söz konusu değildir. Yaş sınırları her ülkenin ekonomik, sosyal, kültürel, siyasi ve hukuksal sistemlerine dayalı olarak farklılıklar göstermektedir23.

Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin24 birinci maddesi çocuğu, “on sekiz yaşından küçük insan” olarak tanımlamıştır. Bu tanımlamada da çocukluğun başlangıcı belirsizdir.

Bu düzenlemelerden de anlaşılmaktadır ki ki, çocuk kavramı üzerinde ortak bir yaş sınırı belirlenemeyecektir. Ancak kanun hükümlerinin farklı yaşlardaki kişilere

19

Vikipedi, Özgür Ansiklopedi ,http://tr.wikipedia.org “Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye, 1868-1878

yılları arasında Ahmet Cevdet Paşa başkanlığındaki bir komisyon tarafından derlenen İslami özel

hukuk (medeni hukuk) kuralları kodeksidir. Osmanlı İmparatorluğu'nun son yarım yüzyılında

şer'i mahkemelerde hukuki dayanak olarak kullanılmıştır. Bir giriş ile 16 bölümden oluşur ve 1851

madde içerir.Türk Medeni Kanunu'na ek olarak çıkarılan 864 sayılı Tatbikat Kanunu'nun 43.

maddesiyle 4 Ekim 1926'da Mecelle yürürlükten kaldırılmıştır.”

20

Kaşıkçı, Osman: İslâm ve Osmanlı Hukukunda Mecelle, İstanbul 1997, s. 376-377.

21 Kenar, İsmet; Gençlik ve Psikolojisi, Adalet Dergisi Özel Sayısı, Ekim 1995, s. 42 vd. Dündar,

Hamit; Çocukların ve Gençlerin Suça İtiliş Sebepleri Üzerine Bir İnceleme, Adalet Dergisi, Gençlik Özel Sayısı, Ekim 1995, s. 25.

22 Bulut, Işıl: Psiko - Sosyal Gelişim Sorunları, Sanayi Bölgelerinde Çalışan Çocukların Sorunları,

Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu Yayınları, Kasım 1997, s. 44.

23

Yokuş, Sevük Handan: Uluslararası Sözleşmelerdeki İlkeler Açısından Çocuk Suçluluğu ile

Mücadelede Kurumsal Yaklaşım, İstanbul 1998, s.

24 Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşmesi Bakanlar Kurulu tarafından 23.12.1994

tarihinde 94/6423 sayılı kararla onaylanarak 27.01.1995 Tarihli ve 22184 sayılı Resmi Gazetede yayınlanmıştır.

(25)

4 karşı eşit olarak uygulanabilmesi için Medeni Kanunda ve Ceza Kanununda çocukluk kavramı acısından yaş sınırlarının belirlenmesi zorunludur.

III. HUKUKUMUZDA ÇOCUK KAVRAMI

Hukukta çocuk kavramı ana –babadan türeyen kişi, evlat anlamına gelip çocuğun soy bağını belirtmek için de kullanılır. Bir diğer anlamda ise çocuk, korunmaya alınıp kendisine özel hak ve ayrıcalıklar tanınan yetişkin olmayan kişi olarak tanımlanan küçüktür25.

Gerek Medeni Kanunda, gerek İş Kanununda çocuklarla ilgili düzenlemeler yer almasına rağmen, çocuğun tarifi yapılmamıştır. Eski Medeni Kanunun26 11. maddesinde; rüştün on sekiz yaşının ikmaliyle başlayacağı belirtilmiştir. 4721 sayılı Medeni Kanunun27 11. maddesinde aynı hüküm yer almıştır. Eski Medeni Kanunda alan “rüşt” yerine “erginlik” tabiri kullanılmıştır. Uluslararası Çalışma Örgütü de, 15-24 yaş grubu arası kişileri çalışma hayatı açısından “genç işçi” kabul ederken, 15 yaşın altında aile bütçesine katkıda bulunmak ya da yaşamını kazanmak amacıyla çalışanları da “çocuk işçi” veya “çalışan çocuklar olarak adlandırmıştır28. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 6. maddesinde çocuk, henüz on sekiz yaşını doldurmamış kişi olarak tarif edilmiştir.

A. Ceza Hukukunda Çocuk Kavramı

765 sayılı Türk Ceza Kanununda açık olarak çocuğun tarifi yapılmamıştır. 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 53. maddesinde, fiilî işlediği sırada 11 yaşını bitirmemiş olanlar hakkında takibat yapılamayacağı ve ceza verilemeyeceği belirtilmişti. Aynı Kanunun 54. maddesinde, 11-15 yaş grubu arasındaki kişilerin suç işlemesi halinde, yaş küçüklüğü nedeniyle verilecek cezadan yapılacak indirim hali; 55. maddesinde, 15-18 yaş grubu arasındaki kişilerin suç işlemesi halinde yaş küçüklüğü nedeniyle verilecek cezadan yapılacak indirim hali düzenlenmiştir. Bu

25 Taşkın, Özden Özer, Velayette Çocuğun Yüksek Yararı Yayımlanmış Yüksek Lisans Tezi, s.6.

26 RG. 17.02.1926, S. 339.

27 RG. 08.12.2001, S. 24607.

28 Serter, Nur: Sosyo-Ekonomik Sorunlar, Sanayi Bölgelerinde Çalışan Çocukların Sorunları, Türkiye

(26)

5 hükümlerden hareketle ceza hukuku anlamında çocuk tarifi yapılmaya çalışılmış. Tarifler yapılırken de doğal olarak yaş kıstası esas alınmıştır.

Kimi yazarlar 11 yaşını bitirmemiş olanları “çocuk”, 11-15 yaş arası olanları “küçük” ve 15-18 yaş arasında olanları da “genç” diye adlandırmıştır29. Bununla beraber, ceza hukuku anlamında 18 yaşından küçük olanların tümünü çocuk diye adlandıran yazarlar da bulunmaktadır30.

5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununda daha erken yaşta ergin olsa bile, on

sekiz yaşını doldurmamış olan kişiler “küçük” olarak tanımlanmıştır. (Ç.K.K madde 4)

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları

Sözleşmesindeki çocuk tabiri ile uyum sağlanmış. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda çocuğun tarifi yapılmış, henüz on sekiz yaşını doldurmamış kişi olarak kabul edinmiştir.(TCK. m.6)

5237 sayılı Türk Ceza Kanunun yaş küçüklüğünü düzenleyen 31. maddesinde de, fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmamış olan çocukların ceza sorumluluğunun olmadığı, bu kişiler hakkında, ceza kovuşturmasının yapılamayacağı, ancak, çocuklara özgü güvenlik tedbirlerinin uygulanabileceği belirtilmiştir.

Fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış olanların ise, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olması halinde ceza sorumluluğunun olmayacağı, ancak bu kişiler hakkında çocuklara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacağı, işlediği fiili algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığı halinde, bu kişiler hakkında suçun cezasına göre indirim yapılacağı öngörülmüştür31.

Fiili işlediği sırada on beş yaşını doldurmuş olup da on sekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında da suçun cezasının niteliğine göre indirim yapılır.

29

Serter, Nur: Sosyo-Ekonomik Sorunlar, Sanayi Bölgelerinde Çalışan Çocukların Sorunları, Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu Yayınları, Kasım 1997, s. 7.

30

Aksay, Bekir: Ceza Hukukunda Yaş Küçüklüğü, Kusur Yeteneğine ve Sorumluluğa Etkisi, İstanbul

1990, s. 7.

31 Cemil, Çelik: Çocuk Kavramı ve Medeni Hukuk Açısından Çocuk Haklarının Tarihi Gelişimi,

(27)

6 Görüldüğü üzere ceza hukukunda “çocuk”, yaş küçüklüğü açısından belirlenmeye çalışılmıştır. Ceza hukukunun niteliği gereği bu şekilde bir nitelemeye varılması doğal bir sonuçtur. Çünkü çocukların büyümesiyle orantılı olarak, akli melekelerinde gelişme ve olgunlaşma meydana gelmektedir32.

Her ülke kendi şartlarına uygun çocukluk yaş sınırları benimsemiştir. İngiltere’de cezai sorumluluk açısından yaş sınırı 10 olarak belirlenmiş iken, Almanya’da 14 yaşından küçüklerin cezai ehliyetlerinin olmadığı belirtilmiştir. İsveç hukukunda ve Finlandiya hukukunda cezai sorumluluk 15 yaşından sonra, Nijerya’da ise 8 yaşından sonra başlamaktadır33.

B. Medeni Hukukta Çocuk Kavramı

Medeni Kanunumuzun değişik maddelerinde çocuk tabiri kullanılmıştır. Ancak bu tabirin yanında “küçük” tabiri de kullanılmıştır. Bu nedenle “küçük” tabiri ile “çocuk” tabirinin birbirinden ayırt edilmesi gerekmektedir. Çünkü Medeni Kanunumuza göre her küçük çocuk sayılmakla birlikte, her çocuğa küçük denilemez. Medeni Kanunun 28. maddesinde; kişiliğin, çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu anda başlayacağı, ölümle de sona ereceği belirtilmiştir. Aynı maddede çocuğun, hak ehliyetini sağ doğmak koşuluyla ana rahmine düştüğü andan başlayarak elde edeceği belirtilmektedir. Kanun koyucu bu hükme yer vermek suretiyle, genel olarak cenini de korumak istemiştir. Çocukluğun başlangıcı dolaylı olarak bu şekilde belirtilmekle beraber, hangi hallerde çocukluğun sona ereceği, başka bir ifadeyle çocukluk yaşının üst sınırının hangi yaş olacağı açıklanmamıştır.

Medeni hukukta çocuk kavramı ana ve babaya soy bağıyla bağlı olan, ana babanın soyundan gelen, onlardan türeyen kişi olarak tarif edilebilir. Bu anlamda çocuk, 6 yaşında olabileceği gibi 60 yaşında da olabilir. Medeni Kanunda çocuk tabiri kullanılırken ana ve babanın evladı olarak belirtildiği için, yaş sınırı söz konusu

32 Hatipoğlu, Nesrin: Çocuk Mahkemeleri, http://www.Britishcouncil.Org.tr/turkish/society/

seminer.doc. 21.08.2003.

33 Yokuş Sevük, Handan: Uluslararası Sözleşmelerdeki İlkeler Açısından Çocuk Suçluluğu ile

(28)

7 değildir. Bu nedenle medeni hukukta çocuk kavramını ergin olmayan küçük kavramıyla özdeşleştirmekten sakınmak gerekir34.

Çocuk Koruma Kanunu madde 3 de çocuk, “ Daha erken yaşta ergin olsa bile, on sekiz yaşını doldurmamış” kişidir. Bu tanımdan yola çıkıldığında, mahkeme kararı veya evlenme yoluyla ergin kılınmış olsa da kanundaki erginlik yaşına ulaşmamış kişi, Çocuk Koruma Kanunu’ndaki hükümlerden yararlanacaktır. Buna karşın mahkeme kararı ya da evlenme yolu ile ergin kılınan çocuk Medeni Kanunda ki koruma tedbirlerinden yararlanacak mı sorusuna ise olumsuz yanıt verilecektir. Medeni kanundaki koruma tedbirleri velayet altındaki çocuklar için öngörülmüş olduğundan, mahkeme kararı ya da evlenme ile ergin kılınan çocuk, artık velayet altından çıkacağından koruma tedbirleri de uygulama alanı bulamayacaktır. Böylelikle koruma tedbirleri çocuğun ergin olması ile kendiliğinden kalkacaktır35.

2828 sayılı Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Kanunu 3. maddesinde korunmaya muhtaç çocuk terimim "Korunmaya Muhtaç Çocuk"; beden, ruh ve ahlak gelişimleri veya şahsi güvenlikleri tehlikede olup; Ana veya babasız, ana ve babasız, anasız veya babası veya her ikisi de belli olmayan, ana ve babası veya her ikisi tarafından terk edilen, ana veya babası tarafından ihmal edilip; fuhuş, dilencilik, alkollü içkileri veya uyuşturucu maddeleri kullanma gibi her türlü sosyal tehlikelere ve kötü alışkanlıklara karşı savunmasız bırakılan ve başıboşluğa sürüklenen, çocuk olarak tanımlanmıştır36.

Medeni Kanunun “velâyet” başlığı altında 346. maddede, çocuğun korunmasına ilişkin hükümler açıklanmaktadır. Yukarıda belirtilen anlam çerçevesinde bakıldığında, bu hükümlerin, yaş sınırı gösterilmeksizin herkesin korunmasını düzenlediği düşünülebilir ise de, “velâyet” başlığının 335. maddesinde, “ergin olmayan çocuk” şeklinde bir giriş yapılması nedeniyle, çocuğun korunmasına ilişkin hükümlerin ergin olmayan çocuğu kapsadığı şeklinde değerlendirme yapılması daha uygun olacaktır. Bu açıklama ışığında Medeni Hukuk anlamında

34 Hatemi, Hüseyin/ Serozan, Rona: Aile Hukuku, İstanbul 1993, s. 273.

35 Grassınger, Gülçin Elçin: Türk Medeni Kanununda Yer Alan Velayet Hükümleri Kapsamında

Küçüğün Kişi Varlığının Korunması İçin Alınacak Tedbirler, İstanbul 2009, s.52.

(29)

8 çocuğu, 18 yaşından küçük kişi olarak belirtebiliriz. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları sözleşmesinde de bu tarif yapılmıştır(ÇHS.m.1)37.

1.Kişiliğin Başlangıcı

Medeni Hukukta çocukluğun başlangıcı kişiliğin kazanılmasına bağlıdır. Kişilerin hak ve sorumluluklara sahip olması ve böylelikle hukuk düzeni tarafından korunması kişiliğin kazanılması ile başlar. Kişilik ise çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu anda başlar (MK m. 28/I). Kişiliğin kazanılması için normal ve sağlıklı doğma koşulu aranmadığı gibi, belirli bir süre yaşama koşulu da aranmaz. Bu noktada çocuğun mirasçılığı ve dolayısı ile çocuğun mirasçıları açısından önemlidir. Şöyle ki çocuk sağ olarak doğmakla doğumdan önce ölmüş olan babasına mirasçı olur (MK. m. 28/II ve m.582) ve salt bir saat yaşasa bile ölümü ile bu mirasa annesinin kavuşmasını sağlar38.

Madde hükmünde yer alan “sağ ve tam doğum” şartının geciktirici mi, yoksa bozucu şart mı olduğu tartışmalıdır39. Genel kabul gören “geciktirici şart görüşüne “ göre40 cenin, doğumdan önce bir kişiliğe sahip olmayıp annenin bir parçasıdır. Sağ ve tam doğumla kişilik kazanılır. Bu nedenle annenin karnındaki çocuğa, annenin izniyle her tıbbi türlü muamele yapılabilir. Şart gerçekleşmediği sürece ceninin kişilik hakkı olmadığından kanuni istisnalar dışında cenine bir hakkın kazanılması veya kullanılması için kayyım tayin edilmeyecektir41.

Çocuğun ana karnında iken anasına karşı işlenen haksız eylemden ötürü uğradığı kendi kişisel zararının tazminini isteyebilmesi için doğum öncesi hak ehliyeti varsayımına gerek bulunmayıp, klasik nedensellik bağı(illiyet) bağı kavramıyla ve sorumluluk kurumu ile de pekâlâ aynı sonucun elde edilebileceği görüşü yaygındır. Bu görüş şu önermeye dayanır: Nedenli uzak geçmişte kalırsa kalsın, çocuğun uğradığı zararın nedeni ona karşı evvelce yapılmış olan haksız

37 Çocuk Haklarına Dair Sözleşme: Resmi Gazete Tarihi: 27.01.1995, sayı: 22184, madde bir “ Bu

Sözleşme uyarınca çocuğa uygulanabilecek olan kanuna göre daha erken yaşta reşit olma durumu hariç, on sekiz yaşına kadar her insan çocuk sayılır”.

38 Serozan, Çocuk Hukuku, s.91.

39 Grassınger, Gülçin Elçin, s.54.

40 Akıntürk/Arpacı; Kişiler Hukuku, İstanbul 2000, s.8; Özsunay: Gerçek Kişinin Hukuki Durumu,

İstanbul 1979, s.20; Zevkliler /Havutçu, Yeni Medeni Kanuna göre Medeni Hukuk, Ankara 2004, s.99.

(30)

9 eylemdir. Nedenin uzaklığı ve nedensellik bağının uzunluğu bu bakımdan fark etmez42.

Kişiliğin başlangıcı bozucu şart görüşü çerçevesinde ceninin ana rahmine düşmesinden itibaren kişilik hakkı var kabul edileceğinden annenin yasal süreler içinde kürtaj hakkının kullanarak onun varlığına son verme arzusu, ocuğun kişi varlığına velinin hukuka aykırı müdahale olarak kabul edilecektir. Bu durumda baba MK. m 346 kapsamında hakimden annenin uyarılması, madde 24 ‘e dayanarak tecavüz tehlikesinin önlenmesi davası açabilecektir43.

Medeni kanun kişiliğin kazanılmasını yani çocukluğun başlangıcını iki şarta bağlar. Bunlar, tam ve sağ doğumdur.

a. Tam Doğum

Medeni kanunda doğumun ne zaman tamamlanmış sayılacağına dair bir hüküm yoktur. Genel olarak doğumun tamamlanmış sayılması için, çocuğun ana rahminden ayrılarak bağımsız varlık kazanması gerekir. Baskın görüşe göre göbek bağının kesilmiş olması aranmaz44.

b. Sağ Doğum

Çok kısa bir süre için bile olsa anadan bağımsız yaşayan çocuk sağ doğmuştur. Bir görüşe göre, çocuğun sağ doğmuş sayılması için kalp atışının ve nefes almasının bir arada bulunması gerekir 45. Başka bir görüşe göre çocuğun bir an nefes alması, kalbinin atması, ağlaması, yaşadığını gösteren herhangi bir belirti halinde çocuğun sağ doğmuş sayılması gerekir 46. Tıbben yaşaması mümkün olmayan çocuk, tam ve sağ doğmakla kişilik kazanır. Hatta baskın görüşe göre doğan çocuğun insan

42 Serozan, Çocuk Hukuku, s.91.

43 Grassinger, s.55; Hatemi, Hüseyin: Gerçek Kişiler Hukuku, İstanbul 2005, (Gerçek Kişiler Hukuku).

44 Akipek, Jale G./ Akıntürk, Turgut: Türk Medeni Kanunu Uyarlanmış Başlangıç Hükümleri Kişiler

Hukuku, Ankara 2004, s.254; Dural, Mustafa/ Oğuz, Tufan: Türk Özel Hukuku, Cilt İki, Kişiler Hukuku, İstanbul 2002, s.10.

45 Hatemi, Hüseyin: Gerçek Kişiler Hukuku, İstanbul 2005, s.29, ( Kişiler Hukuku).

(31)

10 biçiminde olması gerekmez. İnsana insan niteliğini veren biçim değildir ve insandan üreyen her şey insan sayılmalıdır47.

MK. m. 6. gereği çocuğun sağ ve tam doğduğunu ispat etme yükü bunu iddia edene aittir.

c. Ceninin Durumu

MK. m. 28/II gereği, çocuk hak ehliyetini sağ doğmak koşulu ile ana rahmine düştüğü andan itibaren kazanır. Tam ve sağ olarak doğmadıkça çocuk kişilik kazanamaz. Böylelikle geçmişe etkili olarak çocuk, ana rahmine düştüğü andan itibaren hak ehliyetine sahip olacaktır.

Medeni Kanun’un aile hukukunda cenini koruyucu düzenlemeler vardır. Medeni Kanun m.303/I’ e göre “Babalık davası, çocuğun doğumundan önce veya sonra açılabilir. Ananın dava hakkı, doğumdan başlayarak bir yıl geçmekle düşer.” Yine Medeni Kanun m.348 gereği “Kararda aksi belirtilmedikçe, velayetin kaldırılması mevcut ve doğacak bütün çocukları kapsar.”

Medeni Kanun’un miras hukuku kısmında hak ehliyeti doğum öncesine kadar genişletilmiştir. Medeni Kanun m. 582 ‘ye göre “Cenin, sağ doğmak koşuluyla mirasçı olur.” Ayrıca yine Medeni kanun madde 643 gereği mirasçılar arasında cenin varsa paylaşım onun doğumuna kadar ertelenir. İşte bu gibi durumlarda cenine bir kayyım atanarak (MK m.427/b.3) terekedeki menfaatleri korunur.

Cenin sağ ve tam olarak doğuncaya kadar kişilik kazanamayacağından mirasçı da olamaz. Ancak sonradan sağ ve tam olarak doğduğunda, geçmişe etkili olarak ana rahmine düştüğü andan itibaren kişi sayılacağından ve bundan itibaren mirasçı sıfatını kazanacağından paylaşımı ertelemek suretiyle ceninin miras hakkı korunur48.

Cenininin yaşam hakkına ilişkin Medeni Kanunda bir düzenleme olmasa da 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkındaki Kanun49 madde 5 gereğince “Gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar annenin sağlığı açısından tıbbi sakınca olmadığı

47 Oğuzman, Kemal/Özer, Seçili/ Saibe, Oktay: Kişiler Hukuku Gerçek ve Tüzel Kişiler, İstanbul

2000, s.12.

48 Mustafa Dural/Turgut Öztürk: Özel Hukuku Miras Hukuku, İstanbul 2003, s. 470.

49 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkındaki Kanun, Resmi Gazete Tarihi: 27.05.1983,Yayımlandığı

(32)

11 takdirde istek üzerine rahim tahliye edilir. Gebelik süresi, on haftadan fazla ise, rahim ancak gebelik annenin hayatını tehdit ettiği veya edeceği veya doğacak çocuk ile onu takip edecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı hallerde doğum ve kadın hastalıkları uzmanı ve ilgili daldan bir uzmanın objektif bulgulara dayanan gerekçeli raporları ile tahliye edilir.

Nüfus Planlaması Hakkındaki Kanun ile daha üstün yarar sahibi görünen anne onuncu hafta dolduktan sonra yaşam hakkının korunması amacı ile gebeliğe son verebilmektedir. Kanun koyucu gebeliğe son vermeyi sıkı koşullara bağlayarak, ceninin yaşam hakkının tanımasını ve korunmasını amaçlamıştır diyebiliriz.

Medeni Kanunda henüz ana rahmine düşmemiş çocukların durumunu düzenleyen genel bir hüküm yoktur. Ancak Medeni Kanun 348.maddesi “Kararda aksi belirtilmedikçe, velayetin kaldırılması mevcut ve doğacak bütün çocukları kapsar.”hükmü ana rahmine düşmemiş çocuğu da kapsar.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu henüz ana rahmine düşmemiş çocukları koruyucu düzenleler de içermektedir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m. 99/2’da şu hüküm yer almaktadır. “Tıbbî zorunluluk bulunmadığı hâlde, rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftadan fazla olan bir kadının çocuğunu düşürten kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu durumda, çocuğunun düşürtülmesine rıza gösteren kadın hakkında bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur. ”Aynı madde beşinci fıkra gereği “...fiil kadının beden veya ruh sağlığı bakımından bir zarara uğramasına neden olmuşsa, kişi üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Fiilin kadının ölümüne neden olması hâlinde, dört yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu madde 99/6 gereği “ Kadının mağduru olduğu bir suç sonucu gebe kalması hâlinde, süresi yirmi haftadan fazla olmamak ve kadının rızası olmak koşuluyla, gebeliği sona erdirene ceza verilmez. Ancak, bunun için gebeliğin uzman hekimler tarafından hastane ortamında sona erdirilmesi gerekir.”

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu madde 100’ da şu hüküm yer almaktadır

“Gebelik süresi on haftadan fazla olan kadının çocuğunu isteyerek düşürmesi hâlinde, bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.”

(33)

12

2. Çocukluğun Sonu

Çocukluk erginliğe erişmekle sona erer50. Ülke, toplumun sosyal, kültürel ve ekonomik durumu, ülkenin iklim koşulları kanun koyucunun ergenlik yaşını belirlemesinde etkili faktörlerdir51.

Erginlik kural olarak on sekiz yaşın tamamlanması ile kazanılır (MK 11/I).Bu yaş genel genelde öğrenimin bittiği, düşünsel olgunluğun ve ekonomik bağımsızlığın kazanıldığı yaş diye bilinir52. Kanun bunun dışında bazı durumlarda kişileri belirlenen yaşa ulaşmışlar gibi kabul ederek onlara ergin demektedir.

3. Erginlik

MK. Madde 11/I ” Erginlik on sekiz yaşın doldurulmasıyla başlar.” Hükmü gereği on sekiz yaşın tamamlanarak on dokuz yaşına girilmesiyle kişi başka bir işleme gerek kalmaksızın ergin olur.

Henüz on sekiz yaşını doldurmamış, yani ergin olmamış kimseler ayırt etme gücüne sahip iseler, fiil ehliyeti bakımından sınırlı ehliyetsiz kategorisine girerler53. Medeni Kanun fiil ehliyetini düzenlerken yaştan çok erginliğe önem verdiğinden, evlenmekle veya ergin kılınmakla(yargısal erginlik)yoluyla bir kimsenin henüz on sekiz şaşını doldurmadan önce de tam fiil ehliyetini kazanması mümkündür54.

a. Erken Erginlik

Medeni kanun bazı durumlarda on sekiz yaşın tamamlanması kuralına aramayarak daha öncede erginliğin kazanabileceğini hükme bağlamıştır. Genel kuraldan ayrılan bu haller ise evlenmekle ve hâkim kararı ile mümkün olabilmektedir. 50 İnan, s.13. 51 İnan, s.13. 52 Serozan, s. 92. 53 Akipek/Akıntürk, s.337. 54 Akipek/Akıntürk, s.337.

(34)

13

a.a. Evlenme İle Ergin Kılınma

On sekiz yaşından küçük yaşta evlenenler evlenmekle erginliklerini daha erken yaşta kazanmış olurlar. Böylece ev ve aile geçindirecek kişilerin başkalarına bağımlı kalmaları önlenmiş olur55.

MK 11/II maddesi gereğince evlenme kişiyi ergin kılar.

Olağan durumlarda erkek veya kadın on yedi yaşını doldurmakla evlenebilirler. (MK m.124/I)

Ancak, hâkim olağanüstü durumlarda ve pek önemli bir sebeple on altı yaşını doldurmuş olan erkek veya kadının evlenmesine izin verebilir. Olanak bulundukça karardan önce ana ve baba veya vasi dinlenir(.MK m.124/II)

a.b. Yargısal Erginlik

Evlenme dışında özel nedenlerle de küçük çocuk on sekiz yaşından önce ergin olabilir. Çocuğun ergin olma konusunda ciddi gereksinimleri ve çıkarları olabilir. Bu gibi durumlarda MK. m.12. gereği on beş yaşını dolduran küçük, kendi isteği ve velisinin rızasıyla mahkemece ergin kılınabilir.

Yargısal erginlik çocuğa ancak belirli bir yaşa ulaştığında kazanabilen evlenme ehliyetiyle derneğe üye olma ehliyeti gibi ehliyetler dışında eksiksiz bir fiil ehliyeti sağlar56.

Yargısal erginliğin şartlarından birincisi on beş yaşın tamamlanmasıdır:

Hâkimce karar verme safhasında iken küçüğün on beş yaşını tamamlamış olması gerekir.

Yargısal erginliğin şartlarından ikincisi çocuğun isteğidir: Ergin kılınma kişiye sıkı sıkıya bağlı bir haktır. Bu nedenle ancak çocuk istemde bulunabilir, kanuni temsilcisi aracılığı ile bu hakkın kullanılması mümkün değildir. Çocuk ergin kılınma isteğini hâkim önünde bizzat açıklayabileceği gibi kanuni temsilcisinin vermiş olduğu dilekçeyi imzalayarak ya da bizzat kendisi dilekçe vererek de açıklayabilir57. On beş yaşını dolduran küçük, kendi isteği ve velisinin rızasıyla mahkemece ergin kılınabilir. Mümeyyiz küçük kişiye sıkı sıkıya bağlı olmasına rağmen bu hakkı tek

55 Serozan, s. 92.

56 Serozan, s. 93.

(35)

14 başına kullanamaz, velayetleri sona erecek ana ve babanın birlikte erginlik istemine rızalarını vermeleri gerekir58.

Üçüncü şart yasal temsilcinin katılmasıdır: Çocuk velayet altında ise erginliğe karar verilebilmesi için ana ve babanın rızası aranır, velayet sadece birinde ise onun rızası ile yetinilir.

Ergin kılınma talebini küçük çocuk tek başına kullanabilse de erginliğine karar verilebilmesi için küçük velayet altında ise erginlikle velayetleri sona erecek ana ve babanın birlikte bu isteme rızalarını vermesi koşulu aranmaktadır.

Ancak MK. m. 12’nin lafzından da anlaşılacağı üzere erginlik isteminde bulunan çocuk velayet değil de vesayet altında ise vasinin rızalarının alınmasına gerek olmayıp onun görüşünün alınması ile yetinilir. Erginliğini yargısal yoldan kazanmak isteyen küçüğün bu yoldaki çıkarına aykırı direniş, vaside doğrudan doğruya MK. m.12 kuralı çerçevesinde kırılabilir. Ana babanın haksız direnişini kırabilmek içinse ya MK. m.348 kuralına göre velayetin kaldırılması yoluna sapılmalı ya da MK. m.2/II‘nin hakkın kötüye kullanılması kuralı uygulanarak ana babanın rızasını verme gereği somut duruma özgü kalacak biçimde aşılmalıdır59.

Çocuk vesayet altında ise, erginlik kararı için vasinin dinlenilmesi yeterli ise de vesayet altındaki çocuğun ergin kılınması için vesayet dairesinin izni gerekir. Ayrıca Medeni Kanun gereği küçüğün ergin kılınması halinde de vesayet makamının izninden sonra denetim makamının da izni gereklidir.(MK m.463/6)

Dördüncü şart çocuğun yararıdır: MK m.12“On beş yaşını dolduran küçük, kendi isteği ve velisinin rızasıyla mahkemece ergin kılınabilir.” nin lafsından açıkça erginlik kararının verilebilmesi için “çocuğun yararının olması gerektiği” gibi bir şart aranmamakla beraber, maddenin yazılış biçiminden hâkimin ergin kılınmaya karar verip vermemek hususunda takdir yetkisine sahip olduğu anlaşılır60. Bu takdirde hâkim ergin kılınma konusunda çocuğun menfaati olup olmadığını resen araştıracaktır.

Erginliğe mahkemece karar verilmiş ise, mahkeme aynı zamanda küçüğün hangi tarihte ergin olacağını tespit ve ilan eder. (MK. m.470/2) Ergin kılınma çekişmesiz yargı işlemi olup çocuğun hangi tarihte ergin olacağı da mahkemece ilan

58 Serozan, s. 93.

59 Serozan, s. 92.

(36)

15 ettirilir. Mahkemece ilan yapılmasa da kararın kesinleşmesi anından itibaren erginlik kazanılmış sayılır61.

4. Fiil Ehliyeti

Hak ehliyeti her çocuğun insan sıfatı ile kendiliğinden sahip olduğu bir ehliyet iken, fiil ehliyeti ancak bu ehliyete sahip olan çocuğun belirli niteliklere (sezginliğe ve erginliğe) kavuştuktan sonra kazandığı bir ehliyettir. Örneğin henüz bir yaşındaki bir bebek mülkiyet hakkına ehildir; ama mülkünü satıp devredemez. Görüldüğü gibi hak ehliyeti cansız, gizli (potansiyel) bir ehliyet iken, fiil ehliyeti, adı üstünde, diri, somut, güncel bir ehliyettir62.

Tam fiil ehliyetine sahip olanlar, yani ayırtım gücüne sahip (mümeyyiz) ve ergin olup ta kısıtlanmamış bulunanlar kimseyi aracı kılmaksızın kendi eylemleri ile hak edinebilir, borç yüklenebilir ve hukuka aykırı işlemlerinden dolayı sorumlu tutulurlar. MK. m.15’ e göre kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukuki sonuç doğurmaz. Bu nedenle gayri mümeyyiz küçükler sadece oldukları yerde hak edinebilir, mirasçı ve malik olabilirler.

Tam ehliyetsiz adına ve hesabına işlemleri velisi ya da vasisi yapar. Ancak yasal temsilcinin tam ehliyetsiz adına MK 449. madde de sayılan işlemleri (tam ehliyetsiz adına kefil olmak, vakıf kurmak ve önemli bağışlarda bulunmak) yapması yasaktır.

Yasal temsilcinin tam ehliyetsiz adına ve hesabına yapamayacağı işlemler arasında ayrıca tam ehliyetsizlerin kişiliklerini yakından ilgilendiren nişanlanma, nişanı bozma, evliliği çözme, tanıma, kişilik haklarının korunması, kişilik değerleri üzerinde tasarruf gibi “kişiye sıkı biçimde bağlı işler” de vardır63.

Tam ehliyetsizler hukuka uygun eylemleri ile hak kazanıp borç altına giremeyecekleri gibi hukuka aykırı eylemlerinden dolayı da sorumlu tutulamazlar. Ancak “hakkaniyet” gerektiriyorsa tam ehliyetsizlerde verdikleri zararları gidermekle

61 Dural/Oğuz, s.53.

62 Serozan, s. 92.

(37)

16 yükümlüdürler64. Örneğin tam ehliyetsiz zengin akıl hastasının başkasının tarlasını yakması gibi.

Maddi eylemlerde, eşyayı işleyip başkalaştırma, kayıp eşyayı bulma ve kazandırıcı zaman aşımında ayırtım gücü aranmayacağından tam ehliyetsiz küçükler de bu yolla mülkiyet kazanabilirler.

Borçlar Kanunu m.55 (İstihdam Edenin Sorumluluğu), m.56 (Hayvan Tarafından Yapılan Zarardan Sorumluluk), m.58(Bina ve Diğer Şeylerde Sorumluluk), m.100 (Muavin Şahısların Mesuliyeti) vb. maddelerinde sayılan kusursuz sorumluluk hallerinde de tam ehliyetsiz küçük sorumlu olup, sebepsiz zenginleşmeye dayalı zenginleşmeyi iade borcu (BK m.61.) ve haksız zilyetliğe dayalı iade sorumluluğuna (MK m. 993) da tabi tutulabilecektir. MK madde 15 gereği ayırt etme gücünden yoksun çocuğun kurduğu işlem temelli hükümsüz sayılır. Yasanın ayırt etme gücünden yoksunluğa bağladığı butlan yaptırımının somut olayda tam ehliyetsiz çocuğun üstün yararına açıkça ters düştüğü ve özünde koruma amacından açıkça saptırıldığı durumlarda bu butlanın MK 2 II (hakkın kötüye kullanılması) kuralıyla törpülenmesine de rastlanır65. Örneğin işçi ücretini veya piyango ikramiyesini ehliyetsizliği bahane ederek ödemeden kaçınmak hakkın kötüye kullanılmasını oluşturur66.

Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler. Karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir.

Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar haksız fiillerinden sorumludurlar.(MK m.16). Ayırtım gücüne sahip olduğu halde ergin olmayan sınırlı ehliyetsiz çocukların haksız fiil ehliyetleri, ayırtım gücüne sahip oldukları için tamdır.

Sınırlı ehliyetsizlerin, hukuki işlem ehliyetlerini ise üç gruba ayırabiliriz.

Birincisi yasal temsilcilerinin yapılan veya yapılacak işleme onay vermelerine bağlı olarak sahip oldukları işlem ehliyetidir. Sınırlı ehliyetsiz, yasal temsilcisinin izni ya da icazeti ile her türlü işlemi yapabilir. Rıza veya icazet, eksik olan fiil

64 BK m.54 “ Hakkaniyet iktiza ediyorsa hakim, temyiz kudretini haiz olmayan kimseyi ika ettiği

zararın tamamen yahut kısmen tazminine mahkum eder.

65 Serozan, s. 95.

(38)

17 ehliyetini tamamlar. İcazet ile işlem yapıldığı andan itibaren geçerlidir.

İkincisi sınırlı ehliyetsizlerin yasal temsilcilerinin onayına gerek olmadan sahip oldukları hukuki işlem ehliyetidir. Karşılıksız kazandırmalar sınırlı ehliyetsize bir yükümlülük getirmediği takdirde geçerlidir. Karşılıksız kazandırmalar, ahlak ve adaba aykırı bir amaca ulaşmak için yapılıyorsa işlem geçersizdir67.

Medeni Kanun m. 359 ve 455 gereği, küçük ana babanın rızası ile aile dışında yaşıyor ve çalışıyorsa ana babasına karşı olan borçlarına halel gelmemek üzere kazancı üzerinde dilediği gibi tasarruf edebilir. Küçüğün kazancı kendisine aittir.

Sınırlı ehliyetsizler, kişiye sıkı sıkıya bağlı işlemleri yasal temsilcisinin rızasına gerek kalmaksızın yapabilirler(Manevi tazminat davası açmak gibi).

Üçüncü olarak sınırlı ehliyetsizlerin yasal temsilcisi onay vermiş olsa da sınırlı ehliyetsiz vakıf kurumaz, bağış yapamaz, kefil olamazlar. Yasal temsilci bu işlemleri sınırlı ehliyetsizin adına da yapamaz.

(39)

18 II. BÖLÜM M MEEDDEENNİİHHUUKKUUKKTTAAÇÇOOCCUUĞĞUUNNKKOORRUUNNMMAASSIINNAAAARRAACCIILLIIKKEEDDEENN B BAAŞŞLLIIKKLLAARR I. SOY BAĞI

A. Genel Olarak Soy bağı Kavramı

Eski Medeni Kanunumuzda yer alan “nesep “ terimi Yeni Medeni kanunumuzda yerini “soy bağı” terimine bırakmıştır.

Geniş anlamda soy bağı, bir kimse ile onun üst soyu arasındaki doğal bağlantıyı ifade eder. Bu şekilde birbirinden sadır olanlar arasındaki alt soy –üst soy hısımlığı soy bağı ile gösterilmektedir. Daha dar anlamda ise çocuk ile ana baba arasındaki bağlantıyı ifade eder. Medeni Kanunun 282.maddesi “ Çocuk ile ana arasında soy bağı doğumla kurulur.” hükmü de dar anlamdaki soy bağıdır.

Özel hukuk alanının başlıca konusu “çocukluk İlişkisi”dir. Bu ilişkiye “soy bağı” eski deyimle “nesep” de denilebilir. Nitekim İsviçre Medeni Kanunu’nun “çocukluk İlişkisi “ dediğine, Türk Medeni Kanunu “soy bağı “ der68.

B. Soy bağının Kurulması

Medeni Kanunumuz soy bağının kaynaklarını çocuk ile ana ve çocuk ile baba arasında olmak üzere ayrı ayrı ve birbirinden farklı biçimde düzenlenmektedir69.

1. Soy bağının Çocuk ile Ana Arasında Kurulması

Ana ile çocuk arasındaki soy bağı evlat edinme ve doğumla olmak üzere iki farklı yol ile kurulabilir.

68 Serozan, s. 122.

(40)

19

a. Soy bağının Çocuk ile Ana Arasında Doğumla Kurulması

Medeni Kanunumuz “Çocuk ile ana arasında soy bağı doğumla kurulur” hükmü ile soy bağının doğal kaynağının doğum olduğunu ifade eder. “Çocuğu doğuran kadın, anadır.” karinesi kesin karinedir. Kiralık ana olgusu karşısında ise, ana ile çocuğun arasındaki soy bağının nasıl belirleneceği sorusu akla gelse de bizim mevzuatımızda kiralık anne olgusu düzenlenmemiştir. Böyle bir düzenlemenin olması ihtimalinde ise, çocuk ile baba arasındaki soy bağındakine benzer sorunlar baş gösterecektir.

Çocuk ile ana arasındaki soy bağı, kan bağına dayanan doğal nitelikte bir soy bağıdır.

Çocuğun, herhangi bir sebeple doğuran kadın yerine, başkaca bir kadın adına nüfusa geçirilmesi durumunda, “nüfus kütüğündeki kaydın düzeltilmesi” ( analığın tespiti) istenebilir.(MK m.30,39,Nüfus K. m.46)Ama bu dava bir soy bağının ret davası olmayıp, bir “kişisel durum sicili” davasıdır70.

b. Soy bağının Çocuk ile Ana Arasında Evlat Edinme Yolu ile Kurulması

Çocuk ile ana arasında soy bağının kurulmasının bir diğer yolu ise evlat edinme yoludur. (Medeni Kanun madde 282/3 “Soy bağı ayrıca evlat edinme yoluyla da kurulur.”) Bu yolla kurulan soy bağı ise yapay bir soy bağıdır.

Bir kadın, bekâr veya evli olsun, Medeni Kanunun öngördüğü şartlara ve şekle uygun olarak bir kimseyi evlat edinirse, onunla evlatlığı arasında o andan itibaren soy bağı ilişkisi kurulmuş olur71.

2. Soy bağının Baba İle Çocuk Arasında Kurulması

Çocuk ile baba arasında soy bağının kurulması Medeni Kanun. Madde 282 kapsamında düzenlenmiş olup; Çocuk ile baba arasında soy bağı, ana ile evlilik, tanıma veya hâkim hükmüyle kurulur. Çocuk ile soy bağının hem ana hem baba arasında kurulmasının yolu ise “evlat edinmedir.

70 Serozan, s.164.

(41)

20 Çocuğu doğuran anadır kesin karinesine karşın benzer bir karine baba için mevcut değildir. Çocuk evlilik birliği içinde doğmuş olsa da babasının koca olduğu hakkında ki karine aksi ispat edilebilin adi bir karinedir.

a. Ana İle Evlilik

Kanunumuzda çocuğun doğumu sırasında ana ile babanın evli olması ile çocuğun doğumundan sonra ana ile babanın evlenmesi ile çocuk ile baba arasında soy bağı kurulabilmektedir.

a.a. Çocuğun Doğumu Sırasında Ana İle Babanın Evli Olması

Medeni Kanun madde 285’ de “ Evlilik devam ederken veya evliliğin sona ermesinden başlayarak üç yüz gün içinde doğan çocuğun babası kocadır.” denilmektedir. Bu süre geçtikten sonra doğan çocuğun kocaya bağlanması, ananın evlilik sırasında gebe kaldığının ispatıyla mümkündür.

Karinenin sosyal işlevi: Evlilik içinde doğan ya da döllenen çocuğun babasının kim olduğu araştırılmamalı, çocukların soy bağı statüsü askıda kalmamalı, çocuk sorgusuz babası belli, evlilik içinde doğmuş çocuk sayılmalı ve öylece kalmalıdır. Böylece karine en başta soy bağı hukukunun “ çocuk yararını gözetme” ve “kararlılık-kalıcılık” isteğine yanıt vermiş olur72.

Ananın sadakatine dayanan bu karine, çocuk yararına soy bağı statüsünün istikrarını sağlar; aynı zamanda yine çocuk yararına onu en elverişli çocukluk ilişkisine bağlar, üstelik kocanın ve ailesinin huzurunu da kollar73.

Medeni Kanun, çocuk lehine kocanın babalığı hakkında bir karineye yer vermiştir. Yeni Medeni kanununuz ile getirilen bir düzenleme ise “kocanın gaipliğine karar verilmesi halinde üç yüz günlük süre, ölüm tehlikesi veya son haber tarihinden işlemeye başlar.”hükmüdür. Böylelikle bu konudaki boşluk doldurulmuştur.

Evlilik devam ederken dünyaya gelen çocuğun soy bağı baba ile doğum anıdan itibaren kurulmuş sayılır.

Evlenmenin geçerli bir evlenme olup olmaması, soy bağının kurulması

72 Serozan, s.170.

Referanslar

Benzer Belgeler

AraĢtırma sonuçları incelediğinde deney ve kontrol gruplarında elde edilen son test ortalamalarında gruplar arasında akademik baĢarı, bilimsel süreç becerileri ve fen

Abanoz’un 2008 yılında yaptığı “ 6-12 Yaş Arası Çocukların Dini ve Ahlaki Gelişimlerinde Anne ve Babanın Rolü (İzmir ve Sakarya Örneği)” adlı

Kendisi y›llar sonra, karfl›s›nda bir Türk konu¤unun bulunmas›yla, y›llar önce, Türkiye Cumhuriyetinin 10 uncu y›l›nda, Türkiye Büyük Millet Meclisi kar-

By an empirical method of finding the self potential moment of the slag or gallery and thereby proceeding to the calculation of the spurious effect.. 1 — METHOD OF

The e ffects of irrigated and drought conditions on 1000-seed weight, seed thickness, seed length, and seed width of certain pumpkin genotypes were observed to be

Abanoz’un “6-12 Yaş Arası Çocukların Dini ve Ahlaki Gelişimlerinde Anne ve Babaların Rolü (İzmir ve Sakarya Örneği)” adlı, İzmir ve Sakarya’dan tesadüfen

Teftiş Başkanlığı (2015: 6) raporuna göre, Türkiye’de kayıt dışı çalışma en çok ev hizmetlerinde çalışanlarda görülmektedir. Diğer bir ifade ile

Bu çalışmada, sigara içmeyi bırakmış kişilerde ve bırakmayı deneyip halen içenlerde sigarayı bırakma girişimlerinde başvurdukları metotların ve sigara