Yolsuzluğun İhale Sürecinde Görünümü

Yapılan araştırmalar yolsuzluğun başlıca nedeninin yoksulluk olduğunu göstermektedir. Kişi başına düşen gelir, gelişmişlik düzeyi ve eğitim düzeyinin yüksek

268_{Mustafa Tören Yücel, Hukuk Sosyolojisi, Afşar Matbaası, Ankara, 2008, s.223-224}

269_{Birleşmiş Milletler Yolsuzlukla Mücadele Sözleşmesi ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Deniz} Kızılsümer Özer, “Birleşmiş Milletler Yolsuzlukla Mücadele Sözleşmesi ve Sözleşmenin Uygulanması Yönündeki Çabalar”, Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.6, S.1, 2016, s.15; Kazancı, “Yolsuzluk Kavramı ve TCK’da Yolsuzlukla Mücadele Etmeyi Amaçlayan Hükümler”, s.53; Kemal Özsemerci, “Türk Kamu Yönetiminde Yolsuzluk ve Yozlaşmanın Kültürel Altyapısı”, Sayıştay

olduğu ülkelerde yolsuzluk suçlarıyla daha az karşılaşıldığı görülmektedir270_{. Kamu} görevlilerinin ücret seviyesinin genel itibari ile düşük olması, devlet işlerindeki şeffaflığın geri plana atılması, bürokrasi ve kırtasiyeciliğin gereğinden fazla olması, özelleştirme işlemlerindeki kanuni boşluklar, medya üzerindeki sansürler, yabancı sermaye yatırımlarındaki artışlar gibi pek çok nedenden ortaya çıkan yolsuzluk ve yozlaşma, aslında toplumdaki ahlaki değerlerin erozyona uğraması nedeniyle gerektiği ölçüde takip edilmemekte ve soruşturulmamaktadır271_.

Sonuçlar bu şekilde ekonomik ve kültürel anlamda geri kalmış ülkeleri işaret ediyor olsa da, saydamlık, hesap verilebilirlik, etkin denetim gibi unsurlar her gelişmişlik seviyesindeki ülkenin yolsuzlukla mücadelesinin anahtarıdır272_{. Yasal} düzenlemelerde ve idari işleyişimizde söz konusu unsurların bulunmaması, yolsuzluk suçlarının artmasına ve Türkiye ekonomisinin dünya ekonomisi içerisinde etkisizleşmesine yol açmaktadır.

Yolsuzluk suçlarının görüldüğü alanlardan biri devlet tarafından tekel olarak yürütülen kamusal faaliyetlerin özelleştirme veya diğer idari sözleşmeler ile özel sektöre devredilmesi aşamasında karşımıza çıkar. Bu tür işlemlerde yolsuzluk, devlet görevlilerinin kendi uhdesine kalması yada kendilerine yakın kişilerin eline geçmesi amacıyla, söz konusu imtiyazlı hakların rüşvet, lobicilik, gizli anlaşma gibi hukuka aykırı yöntemlerle devredilerek rant elde edilmesi yoluyla kendini göstermektedir. Kamu alımlarındaki yolsuzluklarda, faillerce kullanılan en etkili yöntemin patronaj yöntemi olduğunu görmekteyiz. Yani siyaset ve bürokraside yüksek makam sahiplerinin kollama ve destekleme yoluyla ihalenin istenilen tarafa verilmesi patronaja iyi bir örnektir273_{. Hemen her devletin kamu hizmetlerini gerçekleştirmek}

270_{İpek Özkal Sayan, Murat Kışlalı, “Yolsuzluk Üzerine Ekonometrik Bir Çalışma”, Ankara} Üniversitesi Siyasal Bilimler Fakültesi Matbaası, Tartışma Metinleri, 2004, s.1 (çevrimiçi)

http://www.politics.ankara.edu.tr/eski/dosyalar/tm/SBF_WP_73.pdf, 15.1.2018

271_{Çiftçioğlu, “Yolsuzluk ve Yolsuzlukla Mücadelede Türkiye – AB Gümrük Birliği Kapsamındaki} Adli İş Birliği”, s.21

272_{Bayram Barun, “Yolsuzlukla Mücadelede Dış Denetimin Rolü”, (çevrimiçi)} http://www.tepav.org.tr/tur/admin/dosyabul/upload/

Bayram_Barun_Yolsuzlukla_Mucadelede_Dis_Denetimin_ Rolu.pdf 15.1.2018

273_{Çiftçioğlu, “Yolsuzluk ve Yolsuzlukla Mücadelede Türkiye – AB Gümrük Birliği Kapsamındaki} Adli İş Birliği”, s.21

amacıyla gerçekleştirdiği kamusal harcamalar ve ihaleler üzerinde gerçekleştirilen yolsuzluk eylemleri, proje bedellerinin orantısız yükselişine, kamusal yararın olmadığı projelerin seçilmesine ve standardın düşmesine neden olur. Bu sonuçların en önemlisi ise devletin demokratik kurumlarına karşı bireylerin güveninin yok olmasıdır274_.

Birçok ülkenin hukuk sistemlerinde yolsuzlukla mücadele amacıyla idari ve yargısal önlemler geliştirilmiştir. İdari anlamda, karşılıklı menfaat elde edilmesi muhtemel olan işlemlerle ilgili birimlerin gözlem altında tutulması, idari işlemlerin şeffaflığının sağlanması, işlemlerin denetime olanak sağlayacak şekilde kayıt altına alınması, çalışan kişilerin otomatik bir rotasyona tabi tutulması, görevlilere yolsuzluk konusunda eğitim verilmesi öngörülen tedbirlerden bazılarıdır275_.

Bazı ülkeler bu önlemleri caydırıcılık kapsamında düzenlemeyi esas edinmişken, bazıları yolsuzlukla ilgili bilgi ve belgeleri ortaya çıkaranların ödüllendirilmesine odaklanmıştır. Caydırıcı uygulamalar hapis cezaları ile uzun süreli hak mahrumiyetleri şeklinde tezahür etmektedir. Ancak yüksek cezalar, menfaat temin eden görevli bakımından risk faktörünü artırdığından, caydırıcılıktan ziyade talep edilen rüşvetin miktarını artırmaktadır. Bu halde ödüllendirme sistemine daha çok imkan tanınmalı ve görevliler yolsuzluğa karşı mücadelede teşvik edilmelidir276_.

Yasal ve yargısal anlamda ise zimmet, rüşvet, irtikap, ihaleye fesat karıştırma gibi yolsuzluk amaçlı eylemlerin kanunlarda suç olarak düzenlenmesi ve bunların etkin olarak soruşturulması, yolsuzlukla mücadele faaliyetlerinden en önemlileridir. Bu çerçevede Türk Ceza Kanunu’nda bu eylemler suç olarak düzenlenmiştir. Ayrıca Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu hükümleri gereğince anılan suçlar bakımından kamu görevlilerinin yargılama usulünü düzenleyen 4483 sayılı Kanun’dan muaf tutulacağı hüküm altına alınmıştır.

274_{Yücel, Hukuk Sosyolojisi, s.225; OECD, “Guidelines for Fighting Bid Rigging in Public} Procurement, s.2

275_{Eker Kazancı, “Yolsuzluk Kavramı ve TCK’da Yolsuzlukla Mücadele Etmeyi Amaçlayan} Hükümler”, s.55

Özellikle ihaleler üzerinde yapılan yolsuzluklara karşı önlem olarak OECD ve WTO anlaşmaları ve Avrupa Birliği Direktifleri doğrultusunda bir takım yasal düzenlemelere gidilmiş ve 2003 yılında yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu çerçevesinde ayrıntılı ihale prosedürleri öngörülerek ihalelerde yapılması yasaklanan eylemlere yer verilmiştir.

Ancak yukarda ihaleye hakim olan ilkeler başlığında ifade edildiği üzere, Kamu İhale Kanunu’nda yolsuzluğa zemin hazırlayan çok sayıda hüküm bulunmaktadır. Temel ihale usullerinine getirilen çok sayıdaki istisna hükümler bunlardan ilkidir. Kanun’un 3’üncü maddesindeki istisnai haller gereğinden fazla genişletilmiştir. Ayrıca doğrudan temin usulü, acil işler bakımından öngörülen bir hüküm olmasına rağmen, yüksek eşik değerlere tabi tutulması ve çok fazla uygulanıyor olması, idare tarafından keyfi uygulamara sebebiyet vermektedir.

Bunun yanında her ihale türünde ilan zorunluluğunun olmaması yada ilanların çok kısa süreli olması yine ihalelerden kamu oyunun haberdar olmasını engellemektedir. İlansız ihaleler, kamu görevlileri ile anlaşan firma sahiplerinin kamusal kaynaklar üzerinde istenildiği gibi tasarruf edilmesine neden olmaktadır. Aynı şekilde ihale sonuçlarının ilan edilmiyor oluşu da, kamuoyu denetimini engelleyen bir unsurdur.

Pazarlık usulü gibi ihale ilkelerinin bir çoğundan mahrum olan bir usulün, soyut şartlarla uygulanıyor olması yine yolsuzluğa zemin sağlamaktadır. Temel ihale mevzuatında kapalı ve açık ihale usullerinin esas usuller olarak kabul edilmesi ve diğer usullerin istisna olması karşısında, pazarlık usulünün çok daha nesnel kriterler ile düzenlenmesi ve uygulanması gerekir. Ancak uygulanışı çok daha basit işlemlere tabi olan ve sert şekil şartları bulunmayan pazarlık usulünün, kriterler yerine gelmese dahi idarece uygulandığını görmekteyiz. Pazarlık usulü, ilansız yapılması ve sınırlı katılıma yol açması nedeniyle, saydamlık ve rekabet ilkelerinden oldukça uzak bir konumdadır277_.

277_{Ahmet Sayer, Abdulkadir Barutçu, “Kamu İhaleleri ve Etik Dışı Uygulamalar”, Dış Denetim}

Bu nedenle ihale yoluyla yapılan veya istisnai haller sebebiyle ihalesiz yapılan kamusal harcamaların kamu görevlileri ve üçüncü kişilerce haksız kazanç oluşturmasını engellemek, kısacası yolsuzluğun önüne geçmek için şu önlemler278 alınmalıdır279_; 280

-Kamusal harcamaların yapılma yöntemleri adil, tarafsız ve etkin bir hal almalıdır. İhalesiz kamu harcamaları ortadan kaldırılmalı yahut bu harcamaları yapmak ve onaylamak için bağımsız bir organ oluşturulmalıdır. Bu organa bürokrasi veya siyasi irade tarafından değil, kendi bünyesinde atamalar yapılmalıdır. Yapılan ihalenin yasal prosedür içerisinde yürütülüp sonuçlandırıldığına ihale yetkilisi olan idari amir değil, bu bağımsız organ karar vermeli ve sözleşme bu karardan sonra imzalanmalıdır. Bu nedenle mevcut uygulamadaki gibi yalnızca yüksek bir başvuru harcı ile yapılan itiraz üzerine değil, otomatik olarak inceleme yapılmalıdır.

-Buna paralel olarak, mevcut uygulamada ihaleler hakkında idari yargıya başvuru için öngörülen zorunlu idari başvuru şartı kaldırılmalı ve denetime açık olmalıdır.

278_{Ekonomi biliminde ileri sürülen fayda-maliyet analizi temelinde yolsuzlukla mücadele argümanları} şu şekilde belirlenmektedir; Öncelikle memurların yer aldığı işlemlerin sayısını düşürmek bu yöntemlerden ilkidir. Kamu hizmetlerinin yerelleştirilmesiyle, hizmet standartlarının yükseltilesiyle ve özelleştirilmesiyle bu mümkün görülmektedir. Bunun yanında beklenen safi faydanın düşürülmesi ile bireysel projelerin azaltıcı işlem değerini düşürme yoluyla kamu hizmetlerinin monopol niteliğinden kurtararak özel sektörde rekabeti özendirmek ve büyük projeler için halk oyuna başvurmak yolu öne sürülmüştür. Ayrıca ceza ödeme olasılığının arttırılması ile vatandaşların hizmetlerin yürütülmesinde ve denetiminde söz sahibi olması, hizmet standartlarının saptanması, medya bağımsızlığı, özel sektör ve kamu sektörü arasındaki işlemlerin şeffaf şekilde gerçekleşmesi ve hukuk üstünlüğünün benimsenmesi ile yargılama ve cezalandırma yönteminin etkinliği sağlanabilmektedir. Bununla birlikte cezalarda indirimin kaldırılması, bilakis yozlaşmış veya yolsuzlukla iç içe girmiş toplumlarda ağır yaptırımlar yolsuzluğu önemli bir caydırıcı unsur olarak gözükmediğinden, bu tür eylemlerin yargılamaya konu edilebilmesi ve cezaların uygulanabilir olması önem arzetmektedir. Bununla birlikte ciddiyet içerisinde faaliyet gösteren ve yürütmeden bağımsız kurum ve kuruluşlar oluşturmak yolsuzluk önleme stratejilerinden bir diğeridir. Alper Göktan, “Yolsuzluğun Büyüme Üzerindeki Etkileri ve Yolsuzluğu Önleme Stratejileri”, Çimento İşveren, s.22 (çevrimiçi) https://www.ceis.org.tr/dergiDocs/makale238.pdf 01.06.2017

279_{Yücel, Hukuk Sosyolojisi, s.226}

280_{Bir ihalede yolsuzluk anlaşması olduğunu gösteren çok sayıda varyasyon söz konusu olabilir. Bunlar} arasında her bir husus ihalede fesat eylemlerine delil teşkil edebilir. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. OECD, Guidelines for Fighting Bid Rigging in Public Procurement, s.12 vd.

-İhalele edilen iş ile ilgili olarak, idare görevlileri ile ilişki içerisinde bulunan kişilerin benzer sektörde ticari işletme sahibi olup olmadıklarına dikkat edilmelidir. Niteliği itibariyle bu tür bir araştırma ihalenin tamamlanıp sözleşme imzalanması aşamasında yapılmalıdır281_.

-Bağımsız organ tarafından yapılacak araştırma yalnızca ikili ilişkiler yönünden değil, olağan prosedür dışındaki her işlemin incelenmesini içermelidir. Araştırma yapacak bağımsız kuruluş öncelikle ihale için özel olarak kısaltılmış bir zaman aralığı veya hızlandırılmış bir prosedür işletilip işletilmediği kontrol edilmelidir. Bununla birlikte teklif verenler arasında bir ilişki olup olmadığı, bu bakımdan yapay veya maksatlı teklif verilip verilmediğine dikkat edilmelidir. Nitekim piyasa araştırmaları kontrol edilerek, tekliflerin bu araştırma bakımından manipüle nitelikli olup olmadığına bakılmalıdır282_.

-ihaleyi kazanan isteklinin ihaleye katılma şartları ve yeterlilikleri bakımından ihale komisyonundan ayrı bir istihbari çalışma yapılmalıdır. Bu sebeple isteklinin ibraz ettiği belgelerin doğruluğu araştırılmalı, rapor edilen niteliklere sahip ciro ve personel sayısına sahip olup olmadığı denetlenmelidir. Kazanılan ihale konusunun, İsteklinin iş alanına girmeyen bir konu olup olmadığına ve şartnamenin maksatlı olarak bu istekli için hazırlanıp hazırlanmadığına dikkat edilmelidir283_{. Bu çerçevede şartnameler} belirgin ve objektif unsurlar içermek durumunda olduğundan, bağımsız kurum tarafından her iş kolu bakımından uygulanacak ortak bir şartname çerçevesi hazırlamalıdır.

-Tekel oluşmasını önlemek bakımından, bir isteklinin en fazla girebileceği ihale sayısı belirlenmelidir284_.

281_{Ferwerda, vd., “Corruption in Public Procurement: Finding the Right Indicators”, s.249} 282_{Ferwerda, vd., “Corruption in Public Procurement: Finding the Right Indicators”, s.249-250} 283_{Ferwerda, vd., “Corruption in Public Procurement: Finding the Right Indicators”, s.252} 284_{OECD, “Guidelines for Fighting Bid Rigging in Public Procurement, s.7-8}

-İdarenin ihale hakkında verdiği kararlar nesnel olmalı ve idarenin takdir yetkisi olabildiğince kısıtlanmalıdır. Sübjektif unsurlar içeren, kamusal bir fayda gütmeyen kararlar karşısında ihale taraflarının çaresiz kalmaması için bağımsız kurumlara yapılan itirazlar kolaylaştırılmalı, idari yargıya gitmeyi zorlaştıran zorunlu başvuru yolları kaldırılmalıdır. Keyfi olarak ihalenin iptali halinde idarenin sorumlu olmayacağına dair hükümler de yürürlükten kaldırılmalıdır.

-İhale işlerinde görev alan personeller sık sık rotasyona tabi tutulmalı ve karar organları kalabalık olmalıdır.

-İhaleye ilişkin hukuka aykırı davranışlara uygulanan yaptırımlar caydırıcı olmalı, meydana gelen kamusal zararlar kendilerinden esaslı şekilde tahsil edilmelidir. Ciddi oranda mali zarara yol açan eylemler üzerinde yaptırımlar ağırlaştırılmalı, suçtan kaynaklanan gelirin müsaderesi şartları kolaylaştırılmalıdır. Bu tür davalarda ispat külfeti tersine çevrilmelidir. Bu yönde yapılan yasal düzenlemeler ile cezalar hakkında indirim öngören hükümler kaldırılmalıdır285_.

-Yalnızca mevcut yasal ve idari düzenlemeler sorunlu değildir. Bununla birlikte 2016 yılı istatistiklerine baktığımızda, uygulamada ihale suçları sebebiyle açılan davalarda da soruşturmaların etkili yapılmadığı sonucuna ulaşmaktayız286_{. Öyle} ki, 2016 yılında açılan ihaleye fesat karıştırmaya ilişkin kamu davalarında verilen toplam 4212 kararda, erteleme hükümleri dahil olmak üzere verilen mahkumiyet kararı 1227’dir. Rakamlara göre ihaleye fesat karıştırma suçları hakkında tanzim edilen iddianamelerin isabet oranı %29’larda kalmaktadır. %71’lik kısım ise beraat ve düşme olarak neticelenmiştir. Bu rakamlar ile, soruşturmaların etkin yürütülmediği, suç sebebiyle sorumlu olmayan veya hakkındaki suçlamalar zayıf olan kişiler hakkında kamu davası açılması yoluna gidildiği, yahut soruşturma sırasında delillerin yetersiz toplandığı sonucuna varmak durumundayız.

285_{Yücel, Hukuk Sosyolojisi”, s.226}

286 _{Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü, Adli İstatistik Haber Bülteni 2016,} http://www.adlisicil.adalet.gov.tr/Istatistikler/1996/2016karartck.pdf

-İhalede yolsuzluk anlaşmaları yalnızca ihale görevlisi ve ihaleye katılan kişilerce bilinmekte olduğundan ortaya çıkarılması oldukça zordur. Soruşturma kapsamında görev yapan kişilerin gösterdikleri gayret ve emek yolsuzluğun ortaya çıkmasında ciddi bir etkendir. Fakat verilen emeğin karşılığında soruşturmaların sonuçsuz kalması, genel bir isteksizlik ortaya çıkarmaktadır. Bu kapsamda gayret ve başarı gösterenlerin ödüllendirilmesi, soruşturmaların etkin yürütülmesi için önemlidir. Alımlarda görevli personelin iş takipçilerine karşı güçlü olabilmesi için maddi açıdan tatmin edilmeleri 287_.