Kamu İhale Kanunu’nun 10/4 Maddesinde

Maddesinde Düzenlenen İhale Dışı Bırakılma

İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilan eden ve işlerini askıya alan istekliler kesinlikle ihale dışı bırakılacaktır. Türk Ticaret Kanunu ve İcra İflas Kanunu hükümleri uyarınca tacir341 olan gerçek veya tüzel kişiler haklarında iflas kararının verildiği anda iflas açılmış ve tacir kişi müflis sıfatını almış olur. Hakkında iflas kararı verilen kişiler ihalelere katılmaktan yasaklanırlar. Yine tüzel kişiliği sona eren şirketlerin tasfiye edilmesi aşamasında iken bir ihaleye başvurmaları ve teklif vermeleri mümkün değildir. Türk Ticaret Kanunu hükümlerince şirketin sona erme sebepleri gerçekleşmiş ve tasfiye haline girmişse kamu ihalesine girmesi 4734 sayılı Kanun gereği yasaktır. Ayrıca Medeni Kanun ve Ticaret Kanunu kapsamında kendisine vasi veya kayyum atanan

340_{Mahkeme tarafından verilen ihalelerden yasaklama kararının hukuki niteliği hakkında üçüncü bölüm} altında “Güvenlik Tedbirleri” başlığında inceleme yapıldığından burada değinmekle yetinilmiştir. 341_{Tacir kavramı Türk Ticaret Kanunu’nun 12 ve 17 maddelerinde gerçek ve tüzel kişi tacirler olarak} tarif edilmiş, 18’inci maddede ise tacirlerin her türlü borçlarından dolayı iflasa tabi oldukları hükmüne yer verilmiştir.

gerçek ve tüzel kişiler de 4734 sayılı Kanun’un 10. Maddesi gereği ihaleye katılmaktan yasaklıdırlar. Ve nihayet İcra İflas Kanunu gereği konkordato ilan isteklilerin ihaleye katılma imkanları yoktur. Bilindiği üzere konkordato ilanı borçlunun tek başına yapabildiği bir işlem değildir. Bunun bir hükmü bulunmamaktadır. Borçlu icra mahkemesine konkordato talebinde bulunduktan sonra, verilen mühlet sonunda alacaklılar toplantısı yapılır ve konkordatonun kabulü için bir yeteri kadar oy kullanmaları, sonunda ise ticaret mahkemesi tarafından konkordatonun tasdiki gerekir. Bu süreç tamamlandıktan sonra konkordato ilanı yapılır. İşte bu durumdaki kişi ve şirketler hakkında ihaleye katılma yasağı olması sebebiyle ihale dışı bırakılması gerekir342.

Hakkında mesleki faaliyetlerinden ötürü mahkumiyet hükmü bulunan kişiler ihalelere katılamazlar. Bunun için istekli hakkında ihale tarihinden 5 yıl öncesine kadar mesleki bir eyleminden ötürü mahkemece verilmiş ve kesinleşmiş343 _{bir mahkumiyet} hükmü bulunmalıdır.

Kesinleşmemiş mahkumiyet kararlarının ceza hukuku açısından uygulanabilirliği yoktur. Bu nedenle henüz yargılama aşamasında olan bir kamu davasına dayanılarak veya karar verilip de henüz kesinleşmemiş olan mahkumiyet hükmüne göre bir isteklinin ihale dışı bırakılmasına karar verilemez344_.

342_{Canbazoğlu, Türk Hukukunda İhalelere Katılma Yasağı, s.110}

343_{Ali Rıza Çınar, “Hükmün Konusu ve Eylemi Değerlendirmede Mahkemenin Yetkisi”, Türkiye}

Barolar Birliği Dergisi, S.84, 2009, s.31-69 (Ceza hükümlerinin kesinleşmesi ile artık aynı olay

hakkında yeniden dava açılamaz ve yargılama yapılamaz ve ancak kesinleşmiş bir hükmün varlığı halinde ceza ve güvenlik tedbirleri infaz edilebilir.)

344_{Canbazoğlu, Türk Hukukunda İhalelere Katılma Yasağı, s.121 (aynı yönde bir düzenlemeyi içeren} 2004 yılı Kamu İhale Genel Tebliğinin ilgili hükmü Danıştay 13. Dairesinin 16.12.2005T. 2005/5507E., 2005/6031K. Sayılı kararı ile iptal talebi reddedilmiştir. “… mahkumiyet hükümleri kesinleşmedikçe infaz olunamayacağı kuralına yer verildiğinde, kesinleşmeyen mahkumiyet hükümlerinin yerine getirilemeyeceği ve dolasıyıla bu hükümlerin doğal sonucu olan kısıtlılığa ilişkin uygulamaların yapılamayacağı anlaşılmaktadır. Bu durum karşısında, istekli hakkında mesleki faaliyetlerinden dolayı bir mahkumiyet kararı bulunması halinde bu kararın idarece tesis edilecek ihale dışı bırakma işlemine dayanak oluşturabilmesi için söz konusu kararın kesinleşmiş olması gerektiği açıktır. Bu durumda 2004 yılı Kamu İhale Genel Tebliğinde yer alan, ihale tarihinden önceki beş yılın başlangıcı olarak, mahkemece verilen hükmün kesinleştiği tarihin esas alınması gerektiği yönündeki düzenlemede hukuka ve anılan yasal düzenlemelere aykırılık bulunmamaktadır.”

Bunun yanında ihale tarihinden önceki beş yıl içerisinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen istekli hakkında da 4734 sayılı Kanun’un 10/4-f maddesi uyarınca ihale dışı bırakılmasına karar verilebilir. Bu maddeye göre isteklinin önceki meslek ahlakına aykırı eylemleri için bir yargı kararına ihtiyaç yoktur. İdare tarafından delilleri gösterilmek kaydı ile tutulan tutanaklar bu madde uyarınca ihaleden yasaklanma kararı verilmesi için yeterlidir.

4734 sayılı Kanun’un 11. Maddesinde göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılacağı da belirtilmiştir345_.

Son olarak bir önceki başlıkta ayrıntılarıyla incelediğimiz 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulunduğu tespit edilen isteklilerin de ihale sürecine devam edemeyecekleri anılan maddede (10/4-f) düzenlenmiştir.

1.3.5.3.3. İhalenin Feshi

İhalenin idare tarafından iptali, ihale sürecini sona erdiren, ihale amacıyla yapılan işlemleri yapıldığı andan itibaren ve tüm sonuçlarıyla ortadan kaldıran bir işlemdir. İhalenin iptali idare hukukunda geri alma işleminin tabi olduğu hukuksal rejime tabidir346_.

İdarenin geçerli bir sebebe dayanarak kendiliğinden ihaleyi iptal ettiği durumlar söz konusudur. 4734 sayılı Kanun’un farklı maddelerinde iptal halleri düzenlenmiştir347_{. İdare tarafından alınan iptal kararlarının mevzuata ve amaca uygun}

345_{11’inci maddede sayılan ihaleye katılması yasak kişilerden ileride “ihale yeterlilik ve koşulları”} başlığında bahsedeceğimiz için, tekrar kayıt olmaması bakımından burada maddenin içeriğine değinilmemiştir.

346_{Deniz Arslan, “İdarece Verilen İhale İptal Kararlarına Kamu İhale Kurulunun Yaklaşımı”, Terazi}

Hukuk Dergisi, C.10, S.103, 2015, s.34

347_{Arslan, “İdarece Verilen İhale İptal Kararlarına Kamu İhale Kurulunun Yaklaşımı, s. 34;}

“-4734 sayılı Kanun’un 11. Maddesinde belirtilen yasaklara rağmen ihaleye katılan bir isteklinin üzerinde bırakılmışsa bu isteklinin teminatı gelir kaydedilerek iptal edilir.

olarak verilmesi, gerekçelerin somut ve objektif nedenlerle delillendirilmesi gerekmektedir. Hukuken geçerli olmayan, subjektif, makul ve meşru sebepler bulunmadan ihalenin idare tarafından iptal edilmesi durumunda Kamu İhale Kurumu’nun söz konusu kararları kaldırması gerekir348

- ihale idarenin gerekli gördüğü veya ihale dokümanında yer alan belgelerde ihalenin yapılmasına engel olan ve düzeltilmesi mümkün bulunmayan hususların bulunduğunun tespit edildiği hallerde aynı Kanun’un 16. Maddesi uyarınca ihale saatinden önce iptal edilir.

-ihale , belli istekliler arasında ihale usulü yapılacaksa, davet edilebilecek istekli sayısının beşten az olması veya teklif veren sayısının üçten az olması halinde 4734 sayılı Kanun’un 20. Maddesi uyarınca idare tarafından iptal edilir.

-ihale, ihale komisyonu kararı üzerine, verilmiş olan bütün teklifler reddedilerek idare tarafından 39. Maddeye göre iptal edilebilir.

-ihale yetkilisi tarafından ihale karar tarihini izleyen en geç beş gün içerisinde 4734 sayılı Kanun’un 40. Maddesi uyarınca gerekçesi açıkça belirtilmek suretiyle ihale iptal edilebilir.

-ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda 44. Madde uyarınca geçici teminat gelir kaydedilerek ihale iptal edilir. -ihale üzerine kalan istekli ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin yasaklı çıkması durumunda aynı Kanun’un 40. Maddesi gereği ihale iptal edilir. “

348_{Arslan, “İdarece Verilen İhale İptal Kararlarına Kamu İhale Kurulunun Yaklaşımı”, s.35 (Kamu İhale} Kurumu’nun 16.4.2014 tarih ve 2014/UH.III-1822 sayılı kararı ile 11.6.2014 tarih ve 2014/UH.III.2331 sayılı kararında yeni ihtiyaçların ortaya çıkması ve mevcut koşulların değişmesi galleri gerekçe gösterilerek idare tarafından ihalenin iptal edilmesine yönelik kararların mevzuata uygun ve geçerli gerekçeler olduğunu belirttiği görülmektedir. Aslında Kanun’da yeni ihtiyaçların ortaya çıkmasına yönelik bir somut ve objektif bir gerekçe bulunmamasına rağmen Kamu İhale Kurumu idarelerin 39. Ve 40. Maddeden kaynaklanan takdir yetkilerini geniş olarak yorumlamakta ve takdir yetkisi gereği verilen iptal kararlarını geçerli saymaktadır. Kamu İhale Kurumu bir başka kararında “açık ihale usulü ile ihale edilen başvuru konusu işin 2014 yılı güvenlik hizmeti alımı olduğu, işin süresinin 1.1.2014- 31.12.2014 yılı olduğu, sçz konusu ihalede 9 adet ihale dokümanı satın alındığüı, 3 adet geçerli teklif bulunduğu, Kamu İhale Kurulunun 9.1.2014 tarih ve 2014/UH.II.209 sayılı kararı üzerine karsız yaklaşık maliyetin altında teklif veren … şirketi hakkında aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasına karar verildiğii, sorgulamaya cevap vermeyen istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı, bu teklif dışında ihalede geçerli iki adet teklif bulunduğu, iki teklifin de yaklaşık maliyetin altında ve karsız yaklaşık maliyein üzerinde olduğu, idare tarafından yererli rekabet ortamının oluşmadığına ilişkin olarak her hangi bir somut bilgi ve belgenin ortaya konulamadığı, sadece fiyatların değerlendirilmesi sonucunda gerekli rekabet ortamının oluşmadığının belirtildiği, kaldı ki, ihalede yaklaşık maliyetin altında kalan iki adet geçerli teklif bulunduğu anlaşılmıştır. Bu tespitler çerçevesinde ihalenin karara bağlanması için yeterli sayıda teklif bulunmasına rağmen, ihalenin rekabet ortamının oluşmadığı gerekçesiyle iptali işleminin yerinde olmadığı, bununla birlikte 4734 sayılı Kanun’un 5. Maddesinde yer alan ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri çerçevesinde ihale yetkilisinin takdir yetkisini kullanarak ihalenin iptali yönünde karar verebileceği, bu yönüyle idarece alınan ihalenin iptali kararının mevzuata aykırılık teşkil etmediği…” vurgulanmıştır. Ancak ifade edilen kararda idarenin takdir yetkisini keyfi olarak genişlettiği, kararların mevzuata ve amaca uygun olması gerektiği hususunu gözardı ettiği anlaşılmaktadır. )