İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı

bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak

4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (b) bendinde322 _{yer alan söz konusu} eylemler tek tek sayma suretiyle belirlenmiştir. Bir önceki başlıkta ifade ettiğimiz gibi (a) bendi torba bir hüküm olarak düzenlendiğinden, aslında (b) bendi kapsamında

321_{Danıştay 13. Daire 19.11.2009T., 2008/2496E., 2009/10172K. Sayılı kararı}

322_{2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 83’üncü maddesinin (b) bendi “açık teklif ve pazarlık usulü ile} yapılan ihalelerde isteklileri tereddüde düşürecek veya rağbeti kıracak söz söylemek ve istekliler arasında anlaşmaya çağrıyı ima edecek işaret ve davranışlarda bulunmak veya ihalenin doğruluğunu bozacak biçimde görüşme ve tartışma yapmak” şeklinde benzer bir hükme yer vermiştir.

rekabeti engelleyici fiillerin de (a) bendi kapsamında yaptırıma tabi tutulması mümkündür.

Rekabet ihlalinin iki şekilde kendisini gösterdiği literatürde ifade edilmiştir. Bunlardan ilki istekli şirketler arasında gerçekleşen yatay anlaşmadır. Bu kapsamda yapılan anlaşmaya bağlı olarak ihaleye göstermelik teklif sunulması, diğer şirketlerin teklif vermemeleri için ikna edilmesi, şirketlerin birbirlerinin katıldıkları ihalelere teklif sunmamaları, şirketlerin coğrafi olarak ihale yapılacak bölgeleri paylaşması, anlaşmaya dahil olmayan şirketlerin ihaleyi kazanmasının bir şekilde engellenmesi örnek olarak verilebilir. Diğer rekabet ihlali ise şirket ile ihale görevlisi arasındaki dikey anlaşmadır. Burada ihalenin yeterlilik ilkelerinin neler olacağı konusunda ihale işlemlerinden önce istekliler ve ihale komisyonu tarafından kararlaştırılması şeklinde ortaya çıkabileceği gibi, ihalenin üzerine bırakılacağı teklifin hangisi olacağının kararlaştırılması, dışardan birinin ihaleyi kazanması durumunda iptal kararı verilmesinin kararlaştırılması şeklinde kendisini gösterebilir323_.

Bu bentteki ihlal şekillerinden birisi de isteklileri tereddüte düşürmektir. İhale sırasında olağan dışı hareketlerde bulunarak ihaleye katılanların iradelerini sakatlamaya çalışmak şeklinde tezahür eder. Bir zarf içerisinde 3 adet teklif mektubu sunan isteklinin, diğer isteklileri tereddüte düşürmeye çalıştığı ileri sürülerek ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmiştir. Danıştay ise bu olayla ilgili olarak biri doldurulmuş ve imzalanmış, diğer ikisi boş ve imzasız olan toplam üç adet ihale teklif mektubunun ihale komisyonuna sunulması eyleminin 17’nci maddenin (b) bendini ihlal ettiği, bu yüzden ihalelerden yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğini ifade etmiştir324_{. Birden fazla fiyat içeren teklif mektubu yada fiyat kısmı boş teklif mektubu} sunan isteklinin amacı tüm teklifler açıldıktan sonra ihale sırasında bir şekilde zarf içerisindeki en düşük miktarlı teklifini komisyona kabul ettirme çabası olduğu

323_{Erdem Bafra, “Danıştay Kararları Işığında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu Açısından Ticaret} Şirketlerinin Rekabeti Engelleyici Davranışları ile İhalelere Birden Fazla Teklif Sunmaları”, Kara

Harp Okulu Bilim Dergisi, C.24, S.1, 2014, s.98-99

324_{Danıştay 13. Dairesi 29.4.2011T., 2009/5288E., 2011/1946K. Sayılı kararı; Bafra, “Danıştay} Kararları Işığında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu Açısından Ticaret Şirketlerinin Rekabeti Engelleyici Davranışları ile İhalelere Birden Fazla Teklif Sunmaları”, s.100

uygulamada görülmektedir. Böyle kötü niyetli bir fiil karşısında ihaledeki rekabetin ortadan kaldırılmaya çalışıldığı sonucuna varılabilir.

Bedel bölümü boş bırakılmış 2 adet teklif mektubu ile bir adet fiyat içeren toplam 3 teklif mektubu sunan isteklinin yine 17’nci maddenin (b) bendinde yer alan isteklileri tereddüte düşürmek fiilini işlediği sonucuna varmıştır. Anılan kararda isteklinin fiyat kısmı boş teklif mektuplarını sunması halinde, bu hanelerin ihale sırasında veya ihale sonrasında doldurulabileceği gerçeği karşısında, bu fiilin ihale kararının ve rekabeti etkileyecek davranış olarak kabul edilmesi gerektiği ifade edilmiş ve bu isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğini ifade etmiştir325_.

Bununla birlikte ihale sırasında şirketlerin sundukları belgeler ve teklif mektuplarında benzerlik bulunması326 _{yahut şirketlerin tebligat için beyan ettikleri} adreslerin aynı olması327 _{hallerinde rekabetin engellendiği yönünde güçlü bir karine} teşkil etmektedir. Bu gibi durumlar isteklilerin göstermelik olarak kurdukları paravan bir şirket yada anlaşmalı oldukları bir istekli ile ihaleye girerek fiyatı ve dolayısıyla ihale sonucunu etkilemeye çalıştıklarını göstermektedir328_.

1.3.5.2.3. Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek

4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde isteklilerden talep edilen yeterlilik belgeleri ve teminat makbuzlarının içerik ve şekil kuralları ayrıca Kamu İhale Genel

325_{Danıştay 13. Dairesi 22.11.2011T., 2011/2456E., 2011/5207K. Sayılı kararı ; Bafra, Danıştay} Kararları Işığında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu Açısından Ticaret Şirketlerinin Rekabeti Engelleyici Davranışları ile İhalelere Birden Fazla Teklif Sunmaları”, s.101

326_{Danıştay 13. Dairesi 26.1.2011T., 2009/5935E., 2011/254K. Sayılı kararı} 327_{Danıştay 13. Dairesi 16.1.2011T., 2009/4214E., 2011/245K. Sayılı kararı}

328_{Danıştay 13. Dairesi 7.6.2010T., 2008/10796E., 2010/4769K. Sayılı kararı “… ihaleye katılan dört} şirlete ait teklifleri oluşturan imalat kalemlerine ait miktarların ve bunlara ait birin fiyatların birbirinin aynı olduğu beyannamelerin aynı yazı tipinde ve düzeninde ortak bir elden oluşturulduğu, ihaleye teklif veren bütün isteklilerin fiyatlarının yaklaşık maliyete göre yüksek ve birbirine çok yakın olduğu, …, firmaların ihale öncesi ortak hareket ederek ihalede rekabeti engelleyici davranışlarda bulundukları anlaşılmaktadır.”; Canbazoğlu, Türk Hukukunda İhalelere Katılma Yasağı, s.149

Tebliğinde düzenlenmiş bulunmaktadır. Yeterlilik değerlendirmesi için 10’uncu maddede sayılan belgeler istekliler tarafından teklif mektubu ile birlikte ihale komisyonuna sunulmaktadır. İşte ihaleye katılımı ve tekliflerin değerlendirmeye alınmasını sağlayan bu belgeleri sahte olarak düzenlemek, üzerinde tahrifat yapmak ve bunları kullanmak 17’nci maddenin (c ) bendi uyarınca yasak fiil ve davranışlardandır. Komisyona sunulan belgenin resmi veya özel belge olmasında bir fark yoktur. Sahte belgenin üçüncü bir kimse tarafından tanzim edilmesi fiilin yasak niteliğini değiştirmez.

Belge, insan iradesini hukuki bir sonuç doğurmaya uygun yazılı ve gözle algılanabilir, bir durumu belirleme veya ispat etmeye yarayan her şeydir329_{. Sahte} belge üretmek veya kullanmak fiili, ceza hukukundaki sahtecilik suçundan pek farklı değildir. Bir belgenin aslına benzetilerek fakat gerçeğe aykırı, uydurma olarak tanzim edilmesi sahtecilik suçudur. Elbette aldatmaya elverişli olması gerekir. Aldatma unsuru sahtecilik suçunun esaslı şartıdır330_.

Kanaatimizce sahte bir belgenin fotokopisinin komisyona sunulması da yasak fiil ve davranışlar kapsamında bir fiildir. Zira fotokopi evrak TCK’nın 204’üncü maddesi anlamında suç oluşturmamaktadır ve ceza yaptırımına konu olmaz. Ancak 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesine göre gerçeğe aykırı bir belge olması sebebiyle yasaklama kararı verilebilir.

Ayrıca sahtecilik suçu için aranan aldatma kabiliyeti unsurunun, yasak fiil ve davranış kavramı açısından önemi yoktur. İsteklinin ihaleye sunduğu bilanço evrakında amatörce yaptığı tahrifat ihale komisyonu tarafından ilk bakışta anlaşılmışsa ve aldatma kabiliyetine haiz değilse de, 17’nci maddenin (c ) bendinde ifade edilen yasak fiil gerçekleşmiş olur ve teklifi değerlendirme dışı bırakılan isteklinin aynı zamanda ihalelerden yasaklanmasına karar verilir. Fiilin ceza hukuku nazarında sonuç doğurması şart değildir.

329_{Belge kavramı ve kapsamı hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Koray Doğan, “Ceza Hukukunda Belge} Kavramı”, Ceza Hukuku Dergisi, S.14, 2010, s.51-66

Danıştay, ihale sırasında sosyal güvenlik borcu olmadığına dair belge sunulmasına rağmen isteklinin kesinleşmiş prim borcu olduğunun ortaya çıkması ile, sözleşme imzalanmış olmasına rağmen ihalenin iptal edilmesi kararını onamıştır331_.

Bununla birlikte Danıştay 13. Dairesi 2010 yılında verdiği bir kararda, idareye sunulan borcu yoktur yazısının teyit edilmesi için ilgili idareyle yapılan yazışmalarda, yazının sahte olduğunu ortaya çıkartarak isteklinin ihalesinin iptal edilmesi kararının hukuka uygun bulmuştur; “…BOTAŞ Genel Müdürlüğü’ne sunulan … belgenin teyidi

amacıyla SGK Ankara İl Sigorta Müdürlüğü’nden görüş sorulduğu, anılan kurumun … davacının prim borcu olmadığına dair sunduğu belgenin müdürlüklerince verilmediğinin ifade edildiği, … davacı şirketin ihale tarihi itibariyle sosyal güvenlik prim borcu bulunduğu halde SGK tarafından düzenlenmediği bildirilen prim borcu bulunmadığına dair yazı ibraz edildiği ve böylelikle sahte belge kullanmak suretiyle sözleşme imzalanmasına yol açıldığı anlaşıldığından …” Bu durumda isteklinin

imzaladığı sözleşmeye ait ihale iptal edilmekle birlikte, ayrıca istekli hakkında 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilecektir332.

1.3.5.2.4. Alternatif teklif verebilme halleri dışında,