A Constituição Federal ao tratar de direitos fundamentais e princípios, como cláusulas gerais que são, acarretam a possibilidade de diversas interpretações e formas de efetivação desses direitos. Em decorrência da possibilidade de satisfação em maior ou menor medida e de forma particular para cada indivíduo, é um direito subjetivo que, caso descumprido, pode receber a tutela judicial. (MAURÍCIO JR., 2009, p.264-267). Em situações em que há um desrespeito aos mandamentos constitucionais, omissão do Estado na garantia desses direitos, colisão entre direitos igualmente relevantes, ou ainda, quando o mínimo existencial da pessoa humana está sendo violado, a atuação do Poder Judiciário é cediça e pacífica. (BARROSO, 2007, p.104).
O ativismo judicial, por outro lado, possui um viés proativo, o juiz, ao proferir suas decisões, busca uma expansão interpretativa da norma constitucional. Isso implica uma participação mais incisiva do judiciário na concretização dos mandamentos constitucionais, com maior atuação no âmbito de Poder reservado ao legislativo e ao executivo.
Em contraposição ao ativismo tem-se a autocontenção, nos ensinamentos de Luis Roberto Barroso (2009, p.6), encontramos:
O oposto do ativismo é a auto-contenção judicial, conduta pela qual o Judiciário procura reduzir sua interferência nas ações dos outros Poderes. Por essa linha, juízes e tribunais (i) evitam aplicar diretamente a Constituição a situações que não estejam no seu âmbito de incidência expressa, aguardando o pronunciamento do legislador ordinário; (ii) utilizam critérios rígidos e conservadores para declaração de inconstitucionalidade de leis e atos normativos; e (iii) abstêm-se de interferir na definição das políticas públicas.
O judiciário é alvo de diversas críticas, principalmente quando este atua onde já existem legislações e atos administrativos implementando as garantias constitucionais. Sobretudo estando em pauta o direito à saúde e medicamentos de alto custo, a atuação atual
do Poder Judiciário pode ser entendida como demasiadamente invasiva na esfera dos demais Poderes e, até mesmo, prejudicial a implementação coletiva desse direito.
A principal crítica posta ao judiciário argumenta que não deve o juiz atuar como legislador positivo, não podendo criar leis, a atuação judicial na área de concessão de medicamentos deve estar respaldada em norma jurídica, fruto da deliberação democrática, apoiando-se essa crítica no fato de que a constituição estabelece o direito à saúde como uma norma programática, que deve ser implementada por meio de políticas públicas e não por decisões judiciais. (BARROSO, 2007, p. 105).
Outro fundamento dessa crítica está no artigo 196 da Carta Magna26, o qual
prescreve que as políticas públicas são atribuições do órgão executor. Defendendo que o Poder Executivo é o mais habilitado para implementação, por possuir controle orçamentário e visão panorâmica das necessidades populacionais. (BARROSO, 2007, p. 105).
A primeira crítica é refutada com argumento já prolatado até mesmo em sede de Supremo Tribunal Federal27, onde o Ministro Celso de Mello profere:
O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado.
Diversa crítica é a que defende a necessidade de previsão orçamentária, que é alegada como limitação à atuação estatal na implementação dos direitos sociais. Esta crítica é comumente perpassada sob a denominação de reserva do possível, princípio já exaustivamente comentado em tópico precedente, resumido agora como a insuficiência financeira estatal para suprir toda e qualquer demanda, impondo ao Poder Público a escolha alocativa de seus recursos.
Mais uma vez, a contraposição a tal crítica já possui manifestação do STF28,
apresentada novamente pelo Ministro Celso de Mello, onde defende que:
Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado pela própria Constituição da República (art. 5º,
26 Art. 196 – A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que
visem a redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
27 AI 457544 RS. RIO GRANDE DO SUL. Rel.: Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 27/02/2004.
Publicação: DJ 18/03/2004 PP-00016.
28 PET 1246 SC. ESTADO DE SANTA CATARINA. Rel.: Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 31/01/1997.
caput), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo - uma vez configurado esse dilema - que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: o respeito indeclinável à vida.
Uma outra crítica apresentada por Barroso (2007, p. 105), diz respeito ao questionamento da legitimidade democrática do juiz. Sob essa visão, os juízes não são escolhidos pelo povo, portanto não cabe a eles a escolha de onde os recursos públicos devem ser investidos. Salvaguardam que seria necessária a legitimação pela escolha popular, o povo por meio de seus representantes, para decidir as medidas na saúde.
Refutando tais argumentos, os defensores alegam que os Estados democráticos possuem uma parcela de poder político dedicada para agentes públicos com atuação majoritariamente técnica e imparcial, mesmo não sendo tais agentes escolhidos pela via eleitoral. Pontuam que o Estado constitucional democrático une a imposição de limites ao poder e respeito aos direitos fundamentais somado à soberania popular, encontrando-se englobado na função constitucional, portanto, proteger valores e direitos fundamentais, mesmo indo de encontro a escolha circunstancial de quem tem mais votos. Sendo função do Supremo Tribunal Federal, por exemplo, guardar a constituição, os direitos fundamentais e os princípios constitucionais. (BARROSO, 2009, p. 11).
O objetivo do presente tópico é oferecer uma visão plural acerca do ativismo judicial na área da saúde, não objetivando discorrer sobre todas as possíveis críticas formuladas ou sobre qual linha de pensamento seria a mais adequada, sendo importante um olhar abrangente sobre a temática, com análise crítica a respeito dos diversos pensamentos.
Do exposto até o momento, percebe-se que não há uma omissão, em relação a disposições legislativas, por parte dos Poderes Executivo e Legislativo, existindo leis, portarias e listas dispondo sobre como deve ocorrer a prestação pública de medicamentos para a população. Tais disposições, presumidamente, consideraram os recursos financeiros disponíveis e a demanda populacional existente, criando um sistema conexo entre os entes federativos para a correta implementação do direito à saúde.
Via de regra, não há uma preocupação e análise do magistrado com os impactos orçamentários que a junção de diversas demandas específicas irá acarretar. É necessário que ao decidir por efetivar um direito fundamental que ocasione elevados gastos financeiros, o juiz proceda com maior cuidado. A atividade do judiciário quando há um conjunto normativo elaborado pelos órgãos competentes para o funcionamento de um sistema, no caso, o da saúde, é de resguardar as opções formuladas, devendo intervir quando houver descumprimentos ou omissões.
A postura atuante do Poder Judiciário, porém, pode ser justificada na medida que está atrelada a necessidade de responder aos clamores populacionais, que encontra, no Brasil, com muitos dos seus direitos aquém de receberem prestações efetivas, em vista desse quadro, o judiciário atua mesmo sem atentar para as consequências que, em cenário macroscópico, irá causar. (VALLE, 2009, p. 117)