Discorrer a respeito da teoria da reserva do possível, quando o assunto é a judicialização do direito fundamental à saúde, é uma rota praticamente obrigatória. Esse princípio é frequente relacionado a alegação de que o Estado não possui recursos para cumprir as obrigações na implementação dos direitos sociais, sendo entendido no judiciário como a face oposta ao mínimo existencial, este, como já explanado anteriormente, utilizado na justificativa da obrigatoriedade de o Estado ter práticas positivas.
O doutrinário, Indo Sarlet (2009, p.287) conceitua:
(...) há como sustentar que a assim designada reserva do possível apresenta pelo menos uma dimensão tríplice, que abrange a) a efetiva disponibilidade fática dos recursos para a efetivação dos direitos fundamentais; b) a disponibilidade jurídica dos recursos materiais e humanos, que guarda íntima conexão com a distribuição das receitas e competências tributárias, orçamentárias, legislativas e administrativas, entre outras, e que, além disso, reclama equacionamento, notadamente no caso do Brasil, no contexto do nosso sistema constitucional federativo; c) já na perspectiva (também) do eventual titular de um direito a prestações sociais, a reserva do possível envolve o problema da proporcionalidade da prestação, em especial no tocante à sua exigibilidade e, nesta quadra, também da sua razoabilidade.
Todos os aspectos referidos guardam vínculo estreito entre si e com outros princípios constitucionais, exigindo, além disso, um equacionamento sistemático e constitucionalmente adequado, para que, na perspectiva do princípio da máxima eficácia e efetividade dos direitos fundamentais, possam servir não como barreira intransponível, mas inclusive como ferramenta para a garantia também dos direitos sociais de cunho prestacional.
O princípio da reserva do possível foi edificado na Alemanha, em ação judicial que analisava se as prestações positivas estatais associadas a capacidade financeira do Estado estavam sujeitas às escolhas alocativas pelo Legislativo e Executivo. A ação em questão tratava da insuficiência de vagas nos cursos de medicina nas faculdades de Hamburgo e da Baviera nos anos de 1969 e 1970, que editaram regulamentos para selecionar o ingresso de seus alunos. (FALSARELLA, 2012).
Estudantes que pretendiam ingressar no ensino superior público, alegaram que as restrições impostas ofenderiam o direito fundamental à liberdade profissional que estava previsto na Lei Fundamental da Alemanha. (FALSARELLA, 2012).
O Tribunal Constitucional Federal interpretou que diante da limitação absoluta e entendendo que os direitos sociais possuem funções negativas e positivas, concluíram que os benefícios estatais, funções dotadas de jusfundamentalidade positiva, estão sujeitos a reserva do possível. A Corte tratou ainda que só se justificaria a submissão a esta reserva do possível, quando já houvesse a devida aplicação dos recursos do Poder Público e quando os critérios empregados deixassem os estudantes em condições de igualdade na busca pela vaga. (SCHWABE; MARTINS, 2005, p. 658).
No contexto alemão, a expressão reserva do possível para além de significar apenas fatores de limitação financeira do Estado, estava também relacionada com o que seria razoável o ser humano exigir como prestação por parte do Estado, no sentido de que os direitos sociais não estão completamente restritos aquilo que já está sendo disponibilizado no caso concreto, mas estão restritos ao que o indivíduo pode exigir de forma racional da coletividade. (SCHAWABE; MARTINS, 2005, p. 663)
Ingo Sarlet e Mariana Figueiredo (2012, p.29), dispõem sobre a reserva do possível asseverando: “os direitos sociais a prestações materiais dependem da real disponibilidade de recursos financeiros por parte do Estado”. Esta foi a premissa sob a qual as decisões jurídicas e construções teóricas pátrias embasaram suas justificativas, a expressão foi disseminada indiscriminadamente sob a ótica apenas da reserva financeira possível para justificar a não efetivação de direitos sociais.
Essa incompleta incorporação do significado da expressão decorre também do fato de as condições sociais do Brasil serem completamente diferentes do apresentado na Alemanha. Por ter sido elaborada em um cenário econômico de um país desenvolvido, ao ser transposta para o cenário brasileiro, em que nem mesmo as demandas mais básicas da sociedade são efetivadas, a teoria deve ser incorporada considerando as peculiaridades do país a ser aplicada.
Conforme avaliza Falsarella (2012), os recursos do Estado são finitos e não conseguem comportar toda e qualquer realização de pleitos sociais, entretanto, essa limitação orçamentaria não pode ser justificava para prejudicar a realização do mínimo existencial. A reserva do possível deve ser excepcional e balizada por exigências que ultrapassem o mínimo vital e que não constem na Constituição como direitos públicos das pessoas.
É cediço que o Estado tem o dever de implementar os direitos sociais constantes na Constituição Federal, dando efetividade às normas de aplicação imediata. Sabe-se também, porém, que há escolhas de prioridades devido a insuficiência de recursos, o que acaba por comprometer direitos fundamentais ou mesmo os não fundamentais.
Esse princípio estabelece os limites entre a concretização ou não dos direitos sociais, servindo também como uma garantia, na medida em que aplicando critérios de proporcionalidade e objetivando garantir um mínimo existencial digno, orienta a garantia do núcleo do direito básico prescrito na Carta Magna. (SARLET; FIGUEIREDO, 2012, p.30)
Legítima, nesse contexto, é a ideia de que os direitos prestacionais estão relacionados a separação de poderes e competências, visto que não haveria efetividade o legislador apenas estabelecer um enorme rol de direitos sociais, se não existir um planejamento orçamentário realizado pela administração para concretização desses direitos.
Como ensina Lima (2005, p.196), em países emergentes, sabendo-se da escassez financeira para implementação de políticas públicas, como percebe-se no Brasil, devem ser adotados critérios racionais e prioridades constitucionais para o investimento desses recursos.
Insere-se como papel do judiciário, tutelar os direitos fundamentais da sociedade de forma subsidiária, com intervenções visando a efetivação dos regimes estabelecidos e para
alinhar distorções quando o Estado se omite ou quando as políticas públicas não alcançam o caso concreto. Devendo o juiz atuar de forma atenta para não invadir os contornos dos demais poderes e prejudicar seus planejamentos orçamentários que visam a concretização em grande escala dos direitos da população. (SARLET; FIGUEIREDO, 2012, p.31)
Adriana Schier (2016, p. 210-230) pondera que a reserva do possível, quando utilizada como argumento para o inadimplemento da pretensão, não pode servir para desobrigar o Poder Público de demonstrar cabalmente que não existem recursos para suportar financeiramente a garantia do direito em questão para todos.