Para efetivar o interesse da sociedade, o artigo 23 da CRFB/88 determina que seja de competência comum dos entes federativos o cuidado com a saúde. Isso clama que União, Estados, Distrito Federal e Municípios unam esforços para implementarem a obrigação que foi encarregada a eles. O referido artigo constitucional não determina a titularidade do serviço, ele visa a colaboração produtiva das esferas, o parágrafo único do supracitado artigo prescreve a criação de lei complementar para fixar como ocorrerá a necessária cooperação. (OHLAND, 2010, p.35).
Entende-se que é atribuição de todas as esferas a competência para implementar o direito a saúde, entende-se também que essas esferas devem agir em ajuda recíproca, não resultando disso uma superposição de esforços para o mesmo fim, visto que tal atitude acarretaria desperdício de recursos, devendo cada ente ser responsável pela parcela prestacional que lhe foi determinada.
Em respeito ao disposto constitucionalmente, a Lei 8.080/90, inseriu em seu diploma legal a competência comum dos entes federados para alcançar os objetivos de efetivação do direito fundamental à saúde.
Não obstante, na Carta Magna não há um delineamento pormenorizado do papel que cada esfera deve desempenhar dentro do SUS, restando essas particularidades para Lei Orgânica de Saúde. Lei esta que estabeleceu ser a União responsável por descentralizar os serviços e ações para as unidades da federação e para os municípios, sendo do Estado a responsabilidade por descentralizar para o Municípios, e, finalmente, para os municípios a responsabilidade de gestão e execução dos serviços de saúde. Determinando ainda que ao Distrito Federal estão reservadas as competências estaduais e municipais.
Cientes das normas acimas, não pode ser uma necessária inferência, defendida pelo judiciário, de que a determinação constitucional de competência comum implique em uma ilimitada responsabilidade solidária quando trata-se do fornecimento de medicamentos de alto custo em ações judiciais, pois há muitas dessas ações em que existe norma legal ou
administrativa determinando a competência exclusiva de um dos agentes políticos. Nas decisões proferidas pelo STF e demais Cortes, percebe-se que a intervenção jurisdicional em sede de ações individuais, ocorre, em sua maioria, objetivando o cumprimento de políticas pública de saúde que já estavam anteriormente estabelecidas
Nesta área específica dos medicamentos, a competência dos entes não encontra disposição na constituição e nem mesmo na LOS, não implicando esse fato em uma inércia dos Poderes Legislativo e Executivo na divisão de tarefas, pois existem atos administrativos estabelecendo tais critérios, o principal deles sendo a Portaria nº 3.916/98, a Política Nacional de Medicamentos. Nela, as três esferas agem em conjunto elaborando cada qual a lista de fármacos que serão postos à disposição da população.
Embora o argumento da responsabilidade solidária não conste na Constituição Federal, é o posicionamento majoritário no âmbito jurisprudencial, com respaldo nesse sentido de decisões até mesmo do Supremo Tribunal Federal, mostrando que o judiciário brasileiro tem adotado uma posição claramente ativista.
Sobre essa temática, Lenir Santos (2016) aduz que reponsabilidade solidária em um sistema como o SUS não encontra espaço, eis que comporta entes federativos assimétricos tanto sob o ponto de vista econômico, quando social e demográfico, de forma que a integração e organização precisam seguir níveis de complexidade tecnológica de serviços que podem ser prestados, não sendo possível igualar atribuições.
Em decorrência do financiamento do SUS advir de recursos de todos os entes federativos, entende o judiciário que essa cooperação conjunta resulta que pode o paciente adquirir o pleiteado de qualquer desses entes, pois eles colaboram para o mesmo fim. Essa interpretação, porém, é rasa, apressada e demonstra descaso para com toda a organização do sistema de saúde, visto que não garante a racionalização dos recursos e desrespeita até mesmo princípios constitucionais como o da isonomia. Como corroboram Cass Sustein e Stephen Homes (1999, p. 94) que prelecionam que levar os direitos realmente a sério é levar em conta o escasso recurso público.
Pontua Ana Paula de Barcellos (2011, p.324) que ao conceder prestações que vão além da saúde básica, o judiciário, mesmo acreditando que aquela decisão não fará diferença, acreditando que os recursos não serão devidamente empregados pelo Poder Público, mesmo essa visão podendo ser verdadeira em algum caso, o que é certeza é que essa decisão não fundamentada em políticas públicas está prejudicando a generalização da saúde básica. Nas palavras da autora (2011, p.324):
Muito ao revés, tais decisões judiciais acabam por se transformar, involuntariamente, em veículos de uma distribuição de renda muito pouco equitativa no âmbito da sociedade brasileira: todos custeiam – sem que tenha decidido fazê-lo – determinadas necessidades de alguns, que tiveram condições de ir ao Judiciário e obtiveram uma decisão favorável. Note-se que no caso do mínimo existencial é diferente, há sim uma decisão política fundamental – constitucional -, pela qual toda a sociedade comprometeu-se a custeá-lo para assegurar a dignidade de todos os homens.
O direito à saúde é um direito individual e coletivo, podendo o judiciário ser acionado tanto quando o titular do direito de forma individual tiver sua esfera subjetiva lesionada, como quando houver violação do direito de forma coletiva ou difusa, na esfera metaindividual. Como este direito é efetivado através de políticas sociais e econômicas, não poderia ser protegido de forma absoluta, sendo concedida toda e qualquer pretensão levada a esfera judicial.
Assim, Luciana Ohland (2010, p.29) acentua:
Desta forma, em tese, os direitos a prestações apenas poderiam ser exigidos por seus titulares quando o legislador formulasse a lei que determinasse o conteúdo dessas prestações e destinasse os recursos para o seu atendimento, pois os direitos sociais implicam custos ao Estado, motivo pelo qual estariam sujeitos a reserva do possível antes explicada, cabendo ao legislador, em face de escassos recursos financeiros, a alocação dos mesmos.
Em outras palavras, o acesso ao judiciário não pode ser tal que inviabilize o orçamento, mas a reserva do possível só impedirá o reconhecimento de direitos definitivos a prestações à saúde havendo a real demonstração, por parte da Administração, não só da expressão absoluta e relativa dos recursos nela aplicados, como também da correta e eficiente administração dos recursos disponíveis, ficando comprovado que o orçamento da saúde foi executado com integralidade. Em síntese, deve haver uma proibição de excesso e uma proibição de insuficiência.
Prossegue a autora ensinando que não há uma hierarquia entre os entes federativos, e sim a determinação de papeis para cada um dos gestores do SUS. Já foi abordado que a dispensação de medicamentos deve ser descentralizada, sendo as listas de medicamentos atualizadas ano a ano, havendo inclusões e supressões nelas de acordo com a demanda dos cidadãos. Já os medicamentos em fase de testes e experimentos não constam nessas listas, pois seus resultados ainda não se encontram comprovados, podendo causar riscos à saúde humana, também não constam nas listas os medicamentos que não possuem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária, ANVISA. (VIERA, 2010).
A avalanche de ações judiciais ocorre, em grande parte, em decorrência exatamente da dificuldade de medicamentos não disponibilizados pelo SUS, seja por não existir o medicamento em estoque, por o fármaco ainda estar em período de teste, por o medicamento não possui registro na ANVISA, por o medicamento não constar na lista dos
essenciais etc. Essas demandas judiciais possuem como base principal em seus julgamentos os artigos 6º e 196 da Constituição Federal.
Esse crescimento exponencial obrigando o Estado a prestação de medicamentos coloca o judiciário como protagonista na área da saúde pública, respaldada sua atuação nos comandos constitucionais de inafastabilidade jurisdicional de lesão ou ameaça de lesão a um direito. (OHLAND, 2010, p. 34).
A despeito dessas importantes considerações, o foco primordial do presente tópico refere-se a qual esfera federativa deverá o judiciário condenar à prestação do medicamento. Já foi mencionado que a Carta Magna disciplina competência comum dos entes federados para o cuidado e assistência da saúde pública. Pormenorizando a divisão de atribuições, a LOS, juntamente com a PNM, em âmbito infraconstitucional, mas seguindo os preceitos da Constituição, estipulou a responsabilidade de cada um dos entes, sendo os Municípios os responsáveis pela farmácia básica, estados e DF pelos fármacos especiais e a União pelos tratamentos estratégicos. Ignorando estas disposições, a jurisprudência utiliza apenas os poucos artigos constitucionais para determinar responsabilidade solidária entre as três esferas de governo, alegando ser mais benéfico ao paciente.
Os que se opõem ao atual posicionamento jurisprudencial, utilizam, como um de seus argumentos, que ao estabelecer a responsabilidade solidária no artigo 26429, o Código
Civil30 a complementa com o disposto no artigo 265, que diz “ A solidariedade não se
presume; resulta da lei ou da vontade das partes”, de tal modo, que se fosse desejo do legislador constituinte que os entes federativos possuíssem responsabilidade solidária em todos os casos, ele teria consignado em um mandamento constitucional, se não o fez, estabelecendo apenas a competência comum, é porque a responsabilidade de cada um dos entes caberia a ser pormenorizada pelas leis do sistema de saúde.
A divisão de atribuições entre União, Estados e Municípios, está longe de revogar a Lei Maior, servem para complementar o disposto constitucionalmente, seguindo os princípios constitucionais e visando o alcance mais efetivo das necessidades populacionais. Não serve essa divisão de competências como um escudo para que haja o descumprimento na implementação do direito à saúde, e sim para que ocorra um direcionamento para quem realmente é o responsável pela prestação, de forma a possibilitar o correto funcionamento de todo o sistema.
29 Art. 264 – Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor,
cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda.
30 BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Disponível em:
Os recursos estatais são limitados, em decorrência disso, é preciso respeitar as normas de saúde, pois a determinação de entrega de medicamentos aleatória e sem critério, onera entes que possuem menor capacidade financeira e que não são os responsáveis pela prestação que lhe foi imposta, de forma a prejudicar o sistema de saúde como um todo e as políticas públicas do ente em particular que foi condenado, visto não existir um sistema que faça a compensação e o ressarcimento do órgão onerado. Há ainda a problemática de permitir que o ente federativo verdadeiramente responsável pela prestação não a cumpra, não seja compelido a ressarcir o gasto que o outro ente dispendeu em virtude da condenação e permaneça sem retaliação.
Além do quadro exposto anteriormente, ainda há casos em que todos os entes são condenados na mesma prestação, ocorrendo o cumprimento simultâneo. Como devem praticar o mesmo ato, acarreta desperdício de recursos para o mesmo fim, às vezes, com o mesmo paciente recebendo o requerido em dobro ou triplo.