Düzenleyici ve denetleyici kurumların diğer kamu kurum ve kuruluşlarından farkı, regülasyon faaliyetlerinin olmasıdır. Düzenleyici ve denetleyici kurumların temel işlevi, toplumsal ve ekonomik yaşamın temel hak ve özgürlükler ile yakından ilişkili alanlarındaki kamusal ve özel kesim etkinliklerini, bir takım kurallar koyarak düzenlemek, bu kurallara uyulup uyulmadığını izlemek ve denetlemek ve kurallara uyulmadığının tespiti halinde yaptırım uygulamak ya da yaptırımların uygulanması için adli makamları harekete geçirmektir160.
Kamu İhale Kurumu bir idari organ olduğu için, yapmış olduğu işlemler ve aldığı kararlar da idari işlem niteliğindedir. İtirazen şikayet üzerine Kurul tarafından verilen nihai kararlar, ilgililerin hukukunu etkilediği için icrai işlem niteliğindedir ve
159 GÜLER, a.g.e.,s. 209, 210 160 Uz, a.g.e.,s. 439
idari davaya konu edilebilir. Nitekim Kurul tarafından verilen nihai kararların ilgililerce dava konusu edilebileceği 4734 sayılı Kanunda da açıkça düzenlenmiştir161.
4734 sayılı Kanun ile getirilen şikayet ve itirazen şikayet yolları, kamu alımla- rına ilişkin uyuşmazlıkların yargı makamların önüne götürülmeden önce çözümünü sağlamak ve böylece yeterli uzmanlaşmanın olmadığı ve iş yükünün fazlalığı sebebiyle çok yavaş işleyen yargıda daha az uyuşmazlığın konu edilmesini sağlamak amacıyla getirilmiştir. Bu amaçla tesis edilen Kamu İhale Kurumu, kamu alımları gibi teknik ve uzmanlık gerektiren bu konuda yeterli personeli ile uyuşmazlıkları hızlı bir şekilde çözme uzmanlığına sahip bir organik yapılanma yoluyla, bu tür uyuşmazlıkları yargı önüne gitmeden hızlı bir şekilde çözüme kavuşturmaktadır. Dolayısıyla 4734 sayılı Kanunun sistematiği esas alındığında, şikayet ve itirazen şikayet konusu yapılabilecek karar ve işlemler, yani idarenin ihale sürecindeki işlemleri ilgililer tarafından doğrudan dava konusu yapılamamaktadır. Doğrudan yargı yoluna gidilmesi halinde, idari merci tecavüzü olduğu gerekçesiyle, başvurular incelenmeksizin ilgili idareye gönderilmektedir. Yargısal denetimin konusu, itirazen şikayet sonucu Kurul tarafından verilen nihai kararlardır. Ancak; her ne kadar Kurulun itirazen şikayet üzerine vermiş olduğu nihai kararlar yargısal denetimin konusu olsa da, söz konusu denetimde, idareler tarafından ihale süreci içerisinde yapılan işlemler ve alınan kararların hukuka uygun olup olmadığı incelendikten sonra ulaşılacak neticeye göre Kurul kararı hakkında hüküm verilecektir162.
Kanunda yargısal inceleme, “Şikayetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar” yönünden öngörülmüş olup, Kurulun yetkisi ihale sürecindeki işlemleri denetlemekle sınırlı olduğuna göre, yargısal incelemeye konu olabilecek idari işlemler de, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar idarelerce yapılan işlemler olacaktır. Fakat 4734 sayılı Kanunda ihale usulü olarak öngörülmeyen doğrudan temin ve tasarım yarışmaları bakımından, doğal olarak bir ihale sürecinden söz edilemeyecektir. Nitekim Kamu İhale Kurulu da, sadece Kanunda belirtilen şartların mevcut olup olmadığı ve belli usul kurallarına uyulup uyulmadığı hususları yönünden
161 Uz, a.g.e.,s. 441 162 Uz, a.g.e.,s. 443-444
sınırlı bir inceleme yapmaktadır. Bu durumda; itirazen şikayet konusu yapılamayan işlemlerle ilgili olarak bir yargısal denetim boşluğu ortaya çıkmaktadır. Ancak idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolunun açık olması gerektiğinden hareketle, ihale usulü olarak öngörülmeyen ihale süreci ve bu süreçteki işlemlerle ilgili itirazen şikayet yolundan bahsedilemeyecek olan kamu alım yöntemlerinde uyuşmazlık söz konusu olduğunda, idari yargılama usulünün genel kurallarına dayanarak yargı yolu işletilebilmelidir. Yani; Kurulun yetkisi dışında kalmakla birlikte, kesin ve yürütülmesi zorunlu, idari davaya konu edilebilecek işlemlerin söz konusu olabileceği bu tür alım yöntemleri bakımından da, ilgililer tarafından süresi içerisinde yargı yoluna gidilebilecektir163.
Öte yandan; ihale sürecinin başlangıcı olarak belirtilen ihale onayı öncesinde idare tarafından tek taraflı olarak gerçekleştirilen ve ilgililer hakkında hukuki sonuçlar doğuran işlemler de idari dava konusu edilebilir.
Diğer yandan; ihale süreci içerisinde değerlendirilmesi gerektiği halde, Kurul tarafından bu nitelikte olmadığı düşüncesi ile sadece usul kurallarına uygunluğu yönünden incelenip esası hakkında karar verilmeyen “ihalelere katılma yasağı”na ilişkin kararlar da dava konusu edilebilir. Burada, Kurulun kendini bu konunun esası hakkında inceleme yapmaya yetkili görmemesi yargısal inceleme yapılmasına engel teşkil etmez.
Kamu İhale Kurumu, Kanunun uygulanmasını göstermek üzere, yönetmelikler, tebliğler, düzenleyici Kurul kararları düzenlemekte ve bunlar Resmi Gazetede yayımlanmaktadır. Bu işlemler ise düzenleyici kural işlem olması sebebiyle, ya süresi içerisinde doğrudan ya da bireysel işlemlerle birlikte dava konusu edilebilir164.
İtirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurumu’nun vermiş olduğu kararlara karşı açılan iptal davalarında, davanın ihbarı yolunda ihaleyi yapan idarenin de davaya dahil edilmesi gerekir. İptal davasına konu olan Kamu İhale Kurumu kararının yararlanıcısının da iptal davasına dahil edilmelidir.
163 Uz, a.g.e.,s. 446 164 Uz, a.g.e.,s. 447
Aksi halde iptal ya da yürütmenin durdurulması kararının icrası çoğu zaman büyük adaletsizliklere ve fiili imkansızlıklara neden olabilmektedir.
Yaptığımız bu açıklamalar, ihale sürecindeki idari işlemlerin hukuka aykırılığından bahisle açılabilecek iptal davalarını ilgilendirmekteydi. Ancak ilgililer, bir idari eylem ve işlemden dolayı, kişisel hakları doğrudan zarar gördüğü iddiası ile tam yargı davası açarak uğradıkları zararın idare tarafından tazminini isteyebilirler. Ancak Kanunla getirilen şikayet ve itirazen şikayet mekanizması, esas olarak ihale sürecindeki işlemlerin hukuka uygunluğunu sağlamaya yönelik olarak düzenlenmiştir. Bu sebeple, şikayet ve itirazen şikayet yolu, ihale sürecindeki işlemlerden dolayı uğranılan zararın tazmin edilmesine tam olarak hizmet etmemektedir. Kaldı ki; şikayet ve itirazen şikayet başvuru yolları, idarelerin ve ihale komisyonlarının, ihalelerin bu Kanunda belirtilen esas ve usullere uygun olarak yapılması hususunda aday, istekli veya istekli olabileceklere karşı sorumluluklarının ihlaline yönelik olarak işletilebildiği için, şikayet ve itirazen şikayet üzerine yapılan incelemeler, sadece ihale sürecindeki işlemlerin hukuka uygun olup olmadığı ile sınırlı olacaktır. Halbuki, ihale sürecindeki eylem ve işlemler hukuka uygun yapılmış olsa bile, ilgililer yönünden bir hak kaybı ve zararın çıkması ihtimal dahilindedir. İdarenin sorumluluğuna ilişkin genel ilkeler uyarınca, ihale sürecindeki işlemlerin hukuka uygun olması, ilgililerin uğramış olduğu zararların tazmin edilmesine engel teşkil etmez. Bu durumda nasıl ki İYUK m. 12 uyarınca ilgililer, haklarını ihlal eden idari işlem dolayısıyla doğrudan tam yargı davası açabiliyorsa, aynı şekilde ihale sürecindeki işlemler nedeniyle hak kaybına uğradığı iddiası ile ilgililerin, şikayet ve itirazen şikayet sürecinden bağımsız olarak doğrudan tam yargı davası açabilecektir. İtirazen şikayet yolu tüketilmeden tam yargı davası açılamaz düşüncesi geçerli değildir. Zira; Kamu İhale Kurulunun görevi, “ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerin bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sadece hukuka uygunluk denetimi yapmaktadır. Dolayısıyla, hukuka uygun bile olsa tam yargı davasına konu edilebilecek bir işlemle ilgili olarak öncelikle şikayet ve itirazen şikayet sürecinin işletilmesi gerektiği, diğer bir ifade ile şikayet ve itirazen şikayetin tam yargı davası bakımında da dava açılması öncesinde işletilmesi gereken zorunlu bir başvuru yolu olduğu söylenemez. Bu sebeple; 2577 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde, ihale sürecindeki ve sözleşme öncesindeki idari eylem ve işlemlerin
doğrudan tam yargı davasına konu edilebilecektir. Bu durumda husumet de doğrudan söz konusu eylem ve işlemi yapan idareye yöneltilecektir. Aynı şekilde; Kanunun 53. maddesinde belirtildiği gibi, Kurul üyeleri oy ve kararlarından sorumludur. Dolayısıyla Kurulun almış olduğu kararlardan dolayı hakkı muhtel olanlar da tam yargı davası açabilir. Bu durumda dava, Kurul üyelerine rücu edilmek kaydıyla, Kamu İhale Kurumuna karşı açılacaktır165.