Yargıtay Görüşü ve Uygulama

Gazetecinin ücretinin zamanında ödenmemesi halinde geçecek her gün için yüzde beş fazlasıyla ödenmesi konusu 1973 yılında Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile tartışılmış ve uygulamaya yön vermiştir.

Konu ile ilgili ilk olarak Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 31.12.1969 tarih ve E.1969/352, K.1969/857 sayılı içtihadında199 _{Basın İş Kanunu madde 14’de yazılı olan}                                                                                                                          

198 _{Şakar, s. 80}

199 _{Anılan karar aynen şöyledir: “Dava, basın mesleğinde çalışanlarla çalıştırılanlar arasındaki hukuki} münasebetlerin düzenlenmesi hakkındaki 212 sayılı kanunun 14/2. maddesine dayanan bir alacak isteğinden ibarettir. Gerçekten fikir işçisi olan davacı, 1965 yılının Nisan, Mayıs, Haziran, Temmuz ve Ağustos aylarına ait ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek gerçekleşen ücretlerini, geçerek her gün için %5 fazlası ile hüküm altına alınmasını istemiştir.

Mahkeme, ücretlerin vaktinde ödenmemiş olduğu vakıasını kabul etmekle beraber davacının aylarca sonra dava açması, zararın artmasına sebebiyet vermiş bulunduğu gerekçesine dayanarak Borçlar Kanununu 44. Maddesi uyarınca alacaklar toplamından takdiren bir indirim yapmıştır.

kuralın emredici bir kamu düzeni hükmü olduğu ve Borçlar Kanunu madde 44 (TBK m.52) uyarınca indirim yapılmayacağı kabul edilmiştir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 12.06.1973 tarih ve E. 1972/28703, K. 1973/20347 sayılı kararında ise Hukuk Genel Kurulunun bu kararına aykırı olarak “Davacı 1967 Kasım ayı ile 1968 Mart ayı arasındaki iş paralarının verilmediğinden söz ederek bunları yüzde beş gecikme tazminatları ile birlikte 1970 Şubat ayında dava açıp istemiştir. Bu hal iyiniyet kuralları ile bağdaştırılamaz. Davacı zamanında dava açarak istihkaklarını istememek suretiyle zararın artmasına sebep olmuştur. O halde Medeni Kanunun 3 ve 4. maddeleri ile Borçlar Kanunu 44. maddesinin (TBK m.52) göz önünde tutulmamış olması yasalara aykırıdır.” şeklinde karar vermiştir.

Bahsi geçen bu iki içtihat arasındaki aykırılık nedeniyle içtihadı birleştirme yoluna gidilmiş ve Yargıtay Büyük Genel Kurulu 24.12.1973 tarihinde toplanmış ve E. 1973/4, K.1973/6 sayılı kararı200 ile yüzde beş fazla ödeme ile ilgili hükmün kamu düzenini

Buna karşın özel daire, 212 sayılı Kanunun 14/2. Maddesi ile kabul edilen kuralın kamu düzenini ilgilendiren emredici bir hüküm niteliğinde bulunması itibariyle Borçlar Kanunun 44. Maddesinin uygulanmayacağı gerekçesine dayanarak mahkeme kararını bozmuştur.

O halde, özel daire ile mahkeme arasındaki hukuki görüş ayrılığı 212 sayılı kanunun 14/2. Maddesinin kapsamına giren bir olayda, Borçlar Kanununun 44. Maddesinin hükmünün uygulama imkanının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmıştır.

Gerçekten, anılan kanunun 14/2. Maddesinde aynen “Gazetecilere ücretlerini vaktinde ödemeyen işverenlerin, bu ücretleri geçecek her gün için %5 fazlası ile ödemeye mecbur oldukları” yazılıdır. Madde metninden de asçıkça anlaşıldığı üzere bu hüküm emredici bir karakter taşımaktadır. Nitekim sözü geçen kanunun 27. Maddesi, 14. Maddede yazılı ücret gazetecilere zaruret olmaksızın vaktinde ödemeyen işverenler hakkında… aşağı olmamak üzere ağır para cezası hükmedileceğini öngörmüştür. Bu ceza müeyyidesi de, 14/2. Maddesiyle konulan hukuki kuralın bir kamu düzeni hükmü olduğunu teyit etmiştir. Öte yandan, mesele İş Hukukunun ilkeleri açısından incelendiği takdirde de aynı sonuca varılır. Az önce belirtilen madde ile gerçekleşen alacak mahkeme kararında da ifade edildiği gibi ne faiz ne de cezai şarttır. Bundan başka bu alacak akitle kararlaştırılmış bir tazminat da değildir. Bilakis bu alacak, kanunun tespit ettiği bir kamu düzeni hükmüdür. Mahkemece, Borçlar Kanunun 44. Maddesi uygulanarak takdiren bir indirim yapılmış olması 212 sayılı yasanın emredici bir nitelik taşıyan 14/2. Maddesi hükmünün özüne ve sözüne aykırı bulunmak gerekir. O halde, mahkemece özel daire ilamına uyulmayarak eski hükümde direnilmesi bu bakımdan yerinde değildir.”

200

Anılan karar aynen şöyledir: “Hukuk Genel Kurulu kararlarında, 5953 sayılı Yasanın değişik 14. maddesinin 2. fıkrasının taşıdığı bağlayıcı karakter bakımından kamu hükmü olduğu belirtilmiş, bu madde ile gerçekleşen alacağın faiz veya ceza şartı olmadığı, akit ile kararlaştırılmış bir tazminat olarak da düşünülemeyeceği açıklanmış ve bu nedenler ile Borçlar Yasasının 44. maddesinin uygulama olanağı bulunmadığı ifade edilmiştir. Buna karşılık, Yargıtay 9. Hukuk Dairesince, gazetecinin, zararı arttıran tutum ve davranışının sabit olması durumunda, gecikme tazminatının tümünün hüküm altına alınamayacağı kararlaştırılmıştır.

Açıklanan Hukuk Genel Kurul ile anılan daire kararları arasındaki uyuşmazlık, 5953 sayılı Yasanın 14/2. maddesinin, kamu hükmü olup olmadığı yönünde değildir. Uyuşmazlık, anılan kanun hükmünün, kamu hükmü olmasına rağmen, şartları gerçekleştiği takdirde Borçlar Kanununun 44. maddesinin uygulanması olanağı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Gerçekten sözü edilen 14/2. madde bağlayıcı nitelikte ve kamu düzenine ilişkin bir hükümdür. Bu niteliği ile anılan hükmün öngördüğü yüzde beş fazla ödeme parasının azaltılması veya kaldırılmasını hedef tutan sözleşmeler geçerli değildir. Geçersiz olan bu yoldaki hüküm yerine kanun hükmü uygulanmalıdır. Bunun

ilgilendirdiği ancak yine de gazetecinin ücretini vaktinde istemeyerek kusurlu davranması durumunda kıyas yoluyla Borçlar Kanunun 44. maddesi (TBK m.52) uygulanmak suretiyle indirim yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Görüldüğü üzere anılan içtihatlarda günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme hükmü faiz, cezai şart ya da tazminat olarak nitelendirilmemiş; kamu düzeni ile ilgili bir kural olduğu kabul edilmiştir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında benimsenen kıyas yoluyla Borçlar Kanunun 44. maddesine (TBK m.52) göre indirim yapılabileceği görüşü ile kararın gerekçesinde gazetecinin ve işverenin kusurlarından söz edilmesi sebebiyle tazminata benzetildiği söylenebilir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin çok sayıda kararında, yüzde beş fazla ödemenin faiz niteliğinde olmadığının da belirtilmesinin yanı sıra yasa hükmünün niteliği faiz olarak kabul edilmiş olsaydı hiçbir şekilde indirim söz konusu olmayacağı da açıktır. Özel Dairenin 1997 yılında verdiği bir kararında201 anılan fazla ödemenin faiz niteliğinde olmayıp cezai şart olduğu kabul edilmiş olsa da daha sonraki kararlarında böyle bir nitelendirme yapılmamıştır. Ayrıca anılan hüküm cezai şart olarak nitelendirilseydi de Borçlar Kanunu 161. maddesi (TBK m. 182) gereği indirim yapılabileceği sonucuna da varılabilirdi202.

için, gazetecinin aylık ücretini vaktinde ödemeyen işveren kural olarak bu ücreti yüzde beş fazlası ile ödemek zorundadır.

Kanun koyucu, işverenin kusurlu olduğu ve gazetecinin de kendisine tanınan bu hakkı ileri sürerken sorumluluk bilinci içinde bulunduğu düşüncesiyle anılan kamu hükmünü sevk etmiştir. Başka bir anlatım ile, gazetecinin aylık ücretini vaktinde ödememek suretiyle kusurlu olan işverenin bu eylemi, yanında, gazetecinin anılan ücretin vaktinde ödenmemesinde veya vaktinde ödenmeyen ücretin ödeme süresinin uzamasında kasıtla veya kasıtsız fakat kusurlu bir davranış bulunmamalıdır. Ancak bu takdirde gerçekleşen yüzde beş fazla ödeme sonrası kamu hükmü himayesinde sayılır ve bu paradan herhangi bir suretle indirim yapılamaz veya bu para kaldırılamaz. Aksi takdirde, gazeteci anılan kamu hükmüne sığınamaz ve bu durumda hesap edilen yüzde beş fazla ödeme parasından indirim yapılması zorunluluğu doğar.

Bilindiği gibi 14/2. yazılı yüzde beş fazla ödeme parası, geçecek her gün orantılı olarak artar ve kısa bir süre sonra büyük meblağlara varır. Madde hükmünün bu özelliği, gazeteciyi haksız menfaat sağlamak yoluna itebilir. Gazetecinin kendi kusuru nedeniyle sağladığı menfaatten yararlanması ise, hukukun temel ilkelerinden olan afaki iyi niyet kuralı ile bağdaşmaz. Bunun için aylık ücretin vaktinde verilmemesinde istenilen yüzde beş fazla ödeme parasının belirlenmesinde işverenin, gazetecinin kusur durumları göz önünde tutulmalıdır. Yapılan açıklamalarda da anlaşılacağı üzere, böyle bir uygulamada ve gerçek tazminatın saptanmasında, kamu hükmüne aykırılık bulunmamak gerekir.

Yalnız bu konuda Yasada açık bir hüküm yoktur. Buna rağmen şartların gerçekleşmesi durumunda, kıyas yolu ile Borçlar Yasasının 44. maddesinin uygulama olanağı kabul edilmelidir. Çünkü Borçlar Yasasının 44. maddesinin niteliği itibariyle geniş bir uygulama alanı vardır. Nitekim, haksız eylemlerde akte aykırı eylemlerde uygulanan bu hükmün yasadan doğan sorumluluklarda da uygulanacağı doktrinde kabul edilmiş bulunmaktadır.”

201 _{Yargıtay 9. HD., T.31.03.1997, E. 1996/22736, K. 1997/6463 sayılı kararı özetle, “5953 sayılı Basın} Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 14. Maddesinde öngörülen fazla ödeme cezai şart niteliğindedir. Bir başka anlatımla faiz değildir.”şeklindedir. 202 _{Göktaş/ Çil, s. 185; Çil (Yüzde Beş Fazlasıyla Ödeme Kuralı), s.189}

Bu konuda getirilen diğer bir görüş de, yüzde beş fazla ödeme parasının gecikme faizi olduğu şeklindedir203. Gecikme faizi, para borcunda borçlunun gecikmesi halinde ödenmesi gereken faizdir. Bu görüşe göre, gazetecinin zamanında ödenmeyen ücreti asıl borç, yüzde beş fazlasıyla ödeme ise gecikme faizi olarak nitelendirilebilir. Kanunen öngörülmüş bu ödeme için işverenin temerrüde düşmede kusurlu olması, gazetecinin gerçekten zarar uğraması gerekli değildir. Çünkü gecikme faizi, borçlunun kusurundan veya alacaklının zararından soyut, maktu götürü bir tazminattır.

Göktaş ve Çil’e göre, yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının cezai şart ve tazminat olarak nitelendirilemeyeceği ancak faize benzediği söylenebilir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında yapılan “kamu hükmü” nitelendirmesi ise Basın İş Kanunu’nda yer alan ve kamu düzeniyle ilgili olan yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının niteliğini belirlemek için yetersiz kalmaktadır. Bütün bu tartışmaların, değerlendirmelerin ve belirsizliklerin sebebi aslında öngörülen günlük yüzde beşlik oranın çok yüksek ve hakkaniyete aykırı oluşu ve bir indirim yapılmasının gerekli oluşundan kaynaklanmaktadır. Yasanın ilgili hükmü, 212 sayılı yasa ile getirilen değişiklikten önceki haliyle yani günlük yüzde iki oranında fazla ödeme şekliyle kalsaydı indirim yapılması gerekliliği bu şekilde ortaya çıkmayacak ve ilgili hükmün tazminata benzetilerek sorunun çözümlenmesi ihtiyacı doğmayacaktı204.