Yaptırım

5237 Sayılı TCK’nin 94. maddesinin 1. fıkrası suçun basit Ģeklini düzenlemekle birlikte, üç yıldan on iki yıla kadar hapis cezası öngörmüĢtür. Aynı maddenin 2. fıkrası, çocuğa, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kiĢiye ya da gebe kadına karĢı, avukata veya diğer kamu görevlisine karĢı görevleri dolayısıyla iĢkence niteliğinde davranıĢlarda bulunulduğunda faile sekiz yıldan on beĢ yıla kadar hapis cezasına hükmedileceğini öngörmüĢtür. 94. maddenin son fıkrasında ise, iĢkence

niteliğindeki fiilin cinsel taciz Ģeklinde gerçekleĢmesi durumunda on yıldan on beĢ yıla kadar hapis cezasına hükmedileceği düzenlenmiĢtir.

TCK’nin 95. maddesi neticesi sebebiyle ağırlaĢmıĢ iĢkence suçunu düzenlemektedir. Bu maddenin birinci fıkrası, fıkrada sayılan ve daha önce açıkladığımız nitelikli hallerin gerçekleĢmesi durumunda 94. maddede belirtilen cezanın yarı oranında artırılarak hükmolunacağını, ikinci fıkrası ise, ikinci fıkrada belirtilen nitelikli hallerin varlığı durumunda 94. maddede belirtilen cezanın bir kat daha artırılarak uygulanacağını hükme bağlamıĢtır. 95. maddenin üçüncü fıkrası, iĢkence fiillerinin vücutta kemik kırılmasına neden olduğunda fail için hükmolunacak cezanın sekiz yıl ile on beĢ yıl arasında belirleneceğini belirtmiĢtir. 95. maddenin son fıkrası ise, iĢkence sonucu ölümün meydana gelmesi durumunu düzenlemiĢtir ki bu durumda ceza ağırlaĢtırılmıĢ müebbet hapis cezasıdır.

5237 Sayılı TCK’ye baktığımızda, iĢkence suçu ve nitelikli halleri için 765 Sayılı mülga TCK’den daha ağır cezalar içerdiğini görürüz. 765 Sayılı TCK’nin iĢkence suçunu düzenleyen 243. maddesi suçun basit Ģekli açısından sekiz yıla kadar ağır hapis ve sürekli veya geçici kamu hizmetinden mahrumiyet cezası öngörmüĢtür. Ağır hapis cezasının alt sınırının ise, 13. maddede en az bir yıl olacağı hükme bağlanmıĢtı. Suçun basit Ģeklinde belirlenen ceza sürekli veya geçici kamu hizmetinden mahrumiyet cezası da öngördüğünden; ayrıca genel hükümler olan ve kamu hizmetinden sürekli ya da geçici mahrumiyeti düzenleyen 31. ve 35. maddelerin failin cezası belirlenirken dikkate alınmasına gerek görülmemekteydi. Kamu hizmetinden mahrumiyet durumu 5237 Sayılı TCK açısından düĢünüldüğünde, 53. maddenin 2. fıkrasında düzenlenmiĢtir. Bu fıkraya göre, kiĢi iĢlemiĢ olduğu suç dolayısıyla mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar kamu hizmetine katılamayacaktır. Ayrıca 53. maddenin 3. fıkrasında, kiĢinin kamu görevini kötüye kullanması suretiyle iĢlediği suç dolayısıyla hapis cezasına mahkumiyeti durumunda, cezanın infazından sonra iĢlemeye baĢlamak üzere hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar kamu hizmetine katılmayla ilgili hak ve yetkileri kullanmasının yasaklanmasına karar verileceği belirtilmiĢtir. ĠĢkence suçu da kamu görevinin verdiği nüfuzun kötüye

kullanılmasını barındırdığından kamu görevi kötüye kullanılmıĢ olup bu fıkra kapsamında değerlendirilecektir.317

765 Sayılı mülga TCK’nin 243. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen iĢkence sonucu ölümün ya da yaralamanın meydana gelmesi durumunda, bu suçları düzenleyen 452. ve 456. maddede hükmolunan cezalar üçte birden yarıya kadar artırılarak hükmolunacaktı.

765 Sayılı mülga TCK’de düzenlenen bu cezalara ek olarak, 02.01.2003 tarihli ve 4778 Sayılı Kanunla 765 Sayılı TCK’nin 245. maddesine bir fıkra eklenmiĢ ve bu fıkra ile 243. ve 245. maddede düzenlenen suçlardan dolayı verilen cezaların para cezasına veya tedbirlerden herhangi birine çevrilemeyeceği ve cezaların ertelenemeyeceği hükme bağlanmıĢtır. 4778 Sayılı bu Kanun, cezanın bireyselleĢtirilmesi ve faile uydurulması amacını güden, failin kiĢiliğine bağlı bir kurum olan, hürriyeti bağlayıcı cezanın ertelenmesi, para cezası veya diğer bir tedbire çevrilmesi kurumlarını, belirli bir suç tipini esas alarak uygulanma imkanını tüm failler açısından kaldırdığı gerekçesiyle eleĢtirilmiĢtir.318

4778 Sayılı Kanunla ortaya çıkan ve ceza hukuku açısından isabetli olmayan bu durumu eleĢtiren görüĢe biz de katılmaktayız. Ayrıca 647 Sayılı Ceza Ġnfaz Kanunu döneminde, bu kanunun 4. maddesine göre, ağır hapis cezaları herhangi bir tedbire çevrilememekteydi. Bununla birlikte, 6. madde nedeniyle ancak bir yıl dahil olmak üzere bir yıla kadar olan hapis cezaları ertelenebilmekteydi. ĠĢkence suçu bir ile sekiz yıla kadar ağır hapis cezası öngördüğünden iĢkence suçu açısından böyle bir düzenleme getirilmesi ancak cezanın alt sınırı olan bir yıllık cezanın, hürriyeti bağlayıcı ceza olarak belirlendiği durumlarda etki yaratmaktaydı.319

317 _{ÖNOK, M., Uluslararası Boyutuyla İşkence Suçu, s. 502.}

318 _{ÖNOK, M., Uluslararası Boyutuyla İşkence Suçu, s. 495.; DEMĠRBAġ, T., 2003 Türk Ceza}

Kanunu Tasarısının İişkence Suçu Açısından Değerlendirilmesi, s. 379.

5237 Sayılı Kanun açısından ise, 50. maddede kısa süreli hapis cezalarının çevrilebileceği seçenek yaptırımlar belirtilmiĢtir. 49. maddenin 2. fıkrasına göre, süresi bir yıl veya daha az süreli hapis cezası kısa süreli hapis cezasıdır. ĠĢkence suçu için belirlenen cezanın alt sınırı ise üç yıldır. Dolayısıyla iĢkence suçunun cezası kısa süreli olmadığından dolayı seçenek yaptırıma çevrilmesi mümkün olmayacaktır. Hapis cezasının ertelenmesinde ise, TCK’nin 51. maddesine göre, iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkum edilen kiĢinin cezası ertelenebilecektir. ĠĢkence suçunda cezanın alt sınırı üç yıl olduğu için iĢkence suçunun kanunda belirtilen temel cezası ya da nitelikli halleri için öngörülen cezalara hükmedilmesi durumunda bu cezalar ertelenemeyecektir. Ancak TCK’nin ertelemeyi düzenleyen 51. maddesinin birinci fıkrasına göre, erteleme süresinin üst sınırı fiili iĢlediği sırada henüz 18 yaĢını doldurmamıĢ ve 65 yaĢını bitirmiĢ olan kiĢiler açısından üç yıl olarak belirlenmiĢtir. Dolayısıyla fiili iĢlediği sırada 65 yaĢını bitirmiĢ olan kamu görevlisi iĢkence suçunun alt sınırından ceza alması durumunda failin bu cezası erteleme imkanı bulacaktır. Bununla birlikte, fail için öngörülen ceza alt sınırdan takdir edilip de çeĢitli indirim sebepleriyle cezanın ertelenmesinde cezanın üst sınırı olan iki yıla inecek olursa fail açısından ceza ertelenebilecektir. Bunların dıĢında iĢkence suçunun teĢebbüs aĢamasında kalması, suçun olası kastla iĢlenmesi durumunda da ceza ertelenebilecektir.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU’NDA EZĠYET SUÇU VE 5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU’NDA ĠġKENCE ve EZĠYETE

BENZEYEN SUÇ TĠPLERĠ

3.1. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Eziyet Suçu

Eziyet suçu, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun özel hükümleri düzenleyen ikinci kitabında, “KiĢilere KarĢı Suçlar”ı düzenleyen ikinci kısımda “ĠĢkence ve Eziyet” baĢlığı altında 96. maddede düzenlenmiĢtir. Türk Ceza Hukuku’nda eziyet suçunu düzenleyen 96. madde, Anayasamızın 17. maddesinde yer alan “Kimseye iĢkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaĢmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.” hükmünün bir uzantısıdır. Anayasamızda yasaklanmıĢ olan bir kimseye yapılan eziyet niteliğindeki davranıĢlar Ceza Kanunumuzda da yasaklanmıĢtır.

3.1.1. Korunan Hukuki Yarar

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunumuzun eziyet suçunu düzenleyen 96. maddesine göre, bir kimsenin eziyet çekmesine yol açacak davranıĢları gerçekleĢtiren kiĢi hakkında iki yıldan beĢ yıla kadar hapis cezasına hükmolunacaktır. Görüldüğü gibi Anayasamızda yasaklanmıĢ olan eziyet suç

olarak somutlaĢtırılmadan Ceza Kanunumuza konmuĢtur.320

Her ne kadar kanunda eziyet suçu somutlaĢtırılmamıĢ ve anlaĢılır bir Ģekilde düzenlenmemiĢ olsa da eziyet suçunda korunan hukuki yarar iĢkence suçunda olduğu gibi insan onuru ile kiĢinin maddi ve manevi bütünlüğüdür.321

Zaten 96. maddenin gerekçesi de bir kiĢiye insan onuru ile bağdaĢmayan ve bedensel ve ruhsal yönden acı çekmesine, aĢağılanmasına yol açacak davranıĢlarda bulunulmasını eziyet olarak tanımlayarak, eziyet suçunda korunan hukuki yararın kiĢi onuru, kiĢinin maddi ve manevi vücut bütünlüğü olduğunu belirtmiĢtir. Ayrıca eziyet suçu kanunda düzenlendiği yer itibariyle kiĢilere karĢı suçlar arasında sayılmıĢ ve iĢkence suçundan hemen sonra düzenlenmiĢtir. Bu da göstermektedir ki korunması gereken hukuki yarar kiĢinin maddi ve manevi vücut bütünlüğü ve bunun dokunulmazlığıdır.

Anayasanın 17. maddesi ile kiĢinin dokunulmazlığı ile maddi ve manevi varlığı güvence altına alınmıĢtır. Maddenin ikinci fıkrası, tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dıĢında kiĢinin vücut dokunulmazlığına müdahalede bulunulamayacağına iĢaret etmekte ve üçüncü fıkrası ise bir kimseye eziyet etme yasağını düzenlemektedir. Eziyet suçunun ortaya çıkmasına neden olan eylemler kiĢinin maddi ve manevi bütünlüğüne yönelik ağır saldırılar Ģeklinde kendini gösterdiğinden, eziyet suçu da iĢkence suçu gibi kiĢi hakları kapsamında değerlendirilen kiĢinin dokunulmazlığı, bedensel tamlık, maddi ve manevi varlığa sahip olmak haklarını ihlal eden bir fiildir.322

Eziyet suçu ve iĢkence suçu için korunan hukuki yarar aslında aynı olmakla birlikte aradaki fark eziyet suçunun failinin kamu görevlisi olmaması yani sivil kiĢi olması sebebiyle, eziyet suçunun kamu idaresinin güvenirliği ve

320 _{ÖNOK, M., Uluslararası Boyutuyla İşkence Suçu, s. 327.}

321

SOYASLAN, D., Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 159.; ÖNOK, M., Uluslararası Boyutuyla

İşkence Suçu, s. 328.

iĢleyiĢi, adil yargılanma hakkı ve susma hakkını ihlal eden bir suç vasfı taĢımamasıdır.323

3.1.2. Suçun Faili ve Mağduru

3.1.2.1. Fail

Fail daha önce belirttiğimiz gibi, kanunda suç olarak belirlenen davranıĢları sergileyen kimsedir.324

5237 Sayılı TCK’nin 96. maddesi “Bir kimsenin eziyet çekmesine yol açacak davranıĢları gerçekleĢtiren kiĢi…” diyerek eziyet suçunda failin herhangi bir kimse olabileceğini belirtmiĢtir. Görüldüğü gibi iĢkence suçu ve eziyet suçu, suçun faili bakımından birbirinden ayrılmaktadır. Eziyet suçunda suçun faili herhangi bir kimse olabilirken, iĢkence suçunda kamu görevlisi suçun faili olabilmektedir. Bu yüzden kamu görevlisi olmayan diğer kiĢiler tarafından gerçekleĢtirilen iĢkence niteliğindeki fiiller eziyet suçu olarak kabul edilecektir.

Doktrinde bir görüĢe göre, eziyet suçunun genel bir suç tipi olması nedeniyle, maddede yer alan “kiĢi” deyimi kapsamına kamu görevlisi-kamu görevlisi olmayan kiĢi ayrımı yapılmaksızın herkes girmektedir. Dolayısıyla eziyet suçunun kamu görevlisi tarafından da iĢlenebileceği, her iki suç tipi açısından maddi unsur ve manevi unsurun aynı olduğu düĢünüldüğünde kamu görevlisi bakımından, iĢlenen suçun iĢkence suçu kapsamında mı yoksa eziyet suçu kapsamında mı değerlendirileceği hususunda karıĢıklık çıkacağı ileri sürülmüĢtür.325

Kanaatimizce, kamu görevlileri bakımından düĢünüldüğünde her ne kadar gerçekleĢtirdikleri davranıĢ eziyet kapsamında değerlendirme olanağına sahip olsa da iĢkence suçunun düzenlendiği madde kamu görevlileri bakımından

323 _{SOYASLAN, D., Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 160.}

324 _{DÖNMEZER, S., ERMAN, S., Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, no: 1168.}

özel hüküm içermekte ve uygulanma önceliğine sahip olmaktadır.326

Dolayısıyla kamu görevlisi olmayanlar tarafından gerçekleĢtirildiği takdirde eziyet suçu kapsamında değerlendirilen fiiller, kamu görevlisi tarafından görevle bağlantılı olarak, görevin ifası sırasında gerçekleĢtirildiği takdirde iĢkence olarak değerlendirilecektir. Bu doğrultuda eziyet suçu için fail, bir kiĢiye karĢı insan onuruyla bağdaĢmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aĢağılanmasına yol açacak davranıĢları gerçekleĢtiren kamu görelileri dıĢında herkes olabilecektir.

3.1.2.2. Mağdur

Her suçun ilk ve zorunlu mağduru devlettir.327

Fakat devletle birlikte, hak veya yararları tehlike altında olan ya da zarara uğratılan kiĢiler de mağdur olacaktır. 5237 Sayılı TCK’nin 96. maddesinde, “Bir kimsenin eziyet çekmesine yol açacak…” denilerek, suçun mağdurunun herkes olabileceği belirtilmiĢ ve herhangi bir sınırlamaya gidilmemiĢtir.

3.1.3. Suçun Unsurları

3.1.3.1. Genel Olarak

Bir davranıĢın eziyet suçu olarak değerlendirilebilmesi için bir takım Ģartların varlığı gereklidir. Suçun unsurları olarak adlandırdığımız bu Ģartları eziyet suçu için de kanuni unsur, maddi unsur, manevi unsur ve hukuka aykırılık unsurları çerçevesinde dört baĢlık altında inceleyeceğiz.

326 _{Aynı yönde ÖNOK, M., Uluslararası Boyutuyla İşkence Suçu, s. 336.}

3.1.3.2. Suçun Kanuni Unsuru

Kanuni unsurun meydana gelebilmesi için, iĢlenen fiilin ceza hukukunda kaynak niteliğini taĢıyan bir kanunda eylemin gerçekleĢmesinden önce tanımlanmıĢ olması ve bu fiilin kanunda yapılan tanıma uygun olması gerekmektedir.328 765 Sayılı TCK döneminde kanunda yer almayan ve Türk Ceza Hukuku’na 5237 Sayılı kanunla giren eziyet suçu açısından kanuni unsur, yani eylemin tipikliği, eylemi gerçekleĢtiren kimsenin herhangi biri olabilmesi ve herhangi bir saikle bir kimsenin eziyet çekmesine yol açacak davranıĢlar gerçekleĢtirmesi halinde gerçekleĢmiĢ sayılacaktır.

Kanuni unsur 5237 Sayılı TCK’nin 2. maddesinde düzenlenen suçta ve cezada kanunilik ilkesinin bir sonucudur. 2. maddeye göre, kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemeyecek ve güvenlik tedbiri uygulanamayacaktır. Ancak eziyet suçu açısından düĢünüldüğünde, eziyet niteliğindeki eylemlerin ne olduğu madde metninde tanımlanmamıĢtır. Madde metninde yer alan bir kimsenin eziyet çekmesine yol açacak davranıĢların ne olduğu anlaĢılamamaktadır. Her ne kadar 96. madde gerekçesinde, bir kiĢiye insan onuru ile bağdaĢmayan ve bedensel ve ruhsal yönden acı çekmesine, aĢağılanmasına yol açacak davranıĢlar eziyet olarak gösterilmiĢ olsa da bir kanun maddesinin gerekçesinin suçta ve ceza da kanunilik ilkesi kapsamında olduğu düĢünülemez. Dolayısıyla maddenin düzenleniĢ Ģekli itibariyle kanunilik ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle yapılan eleĢtiriler kanaatimizce yerindedir.329

3.1.3.3. Suçun Maddi Unsuru

5237 Sayılı TCK’nin eziyet suçunu düzenleyen 96. maddesine baktığımızda bu madde eziyet suçunun maddi unsurunu, bir kimsenin eziyet çekmesine yol açacak davranıĢların varlığı olarak görürüz. Ancak bir kimsenin

328

DEMĠRBAġ, T., Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 187.

329 _{TEZCAN, D., ERDEM, M. R., ÖNOK, M., 5237 sayılı Türk Ceza Kanununa Göre Teorik ve}

eziyet çekmesine yol açacak eylemlerin ne olduğu madde metninde anlaĢılır Ģekilde düzenlenmemiĢtir.

Eziyet suçunu düzenleyen 96. maddenin gerekçesi ise, “Eziyet olarak, bir kiĢiye karĢı insan onuruyla bağdaĢmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, aĢağılanmasına yol açacak davranıĢlarda bulunulması gerekir.” Ģeklindedir.330

Görüldüğü gibi madde gerekçesine baktığımızda eziyet niteliğinde sayılan davranıĢlar ile iĢkence niteliğinde sayılan davranıĢların, algılama ve irade yeteneğinin etkilenmesi dıĢında aynı hareketlerden oluĢtuğunu görürüz. Sayılan bu hareketlerden birinin gerçekleĢtirilmesi suçun varlığı açısından yeterli olacaktır.

Ayrıca 96. maddenin gerekçesine göre, eziyet suçunu oluĢturacak nitelikteki fiillerin belirli bir sistematik dahilinde, bir süreç takip edilerek süreklilik arz eder Ģekilde iĢlenmesi gerektiği belirtilmiĢtir.331

ĠĢkence suçunu incelerken, iĢkence suçu açısından sistemleĢtirilmemiĢ, düzenli hale getirilmemiĢ bir davranıĢın da, kamu kudretini kullanma yetkisine sahip olan kamu görevlisi tarafından gerçekleĢtirildiğinde iĢkence suçunun varlığı için yeterli olacağını belirtmiĢtik. Ancak eziyet suçu açısından, fiilin sistematik ve belirli bir süreç takip edilerek süreklilik arz eder Ģekilde iĢlenmesinin eziyeti, kiĢilere karĢı diğer suçları oluĢturan kasten yaralama, cinsel taciz, hakaret ve tehdit gibi suçlardan ayırt edeceği düĢüncesindeyiz. Sayılan fiiller bir plan ve sistematik dahilinde tek tek ya da farklı suç tipleri Ģeklinde, bir süreç takip edilerek süreklilik arz eder Ģekilde iĢlenirse eziyet suçu, eğer ani olarak iĢlenirse fiilin niteliğine göre, ilgili suç tipi oluĢacaktır.332

Bunun yanı sıra, iĢkence suçu hem icrai hem de ihmali davranıĢlarla iĢlenebilen bir suç tipi olarak öngörülmüĢken, doktrinde eziyet suçunun ihmali davranıĢlarla gerçekleĢtirilmesi olasılığının düzenlenmediği

330 _{ÖNOK, M., Uluslararası Boyutuyla İşkence Suçu, s. 329.}

331 _{YURTCAN, E. (2005), Yeni Türk Ceza Kanunu, 3. Bası, Ġstanbul Barosu Yayınları, s. 169.}

332 _{SOYASLAN, D., Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 159.; ARTUK, M. E., GÖKCEN, A.,}

YENĠDÜNYA, A. C., Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 129.; nakleden BAKIM, S., 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda İşkence Suçu, s. 76.

belirtilmiĢtir.333

Kanaatimizce; bir hastabakıcının bakmakla yükümlü olduğu, hareket yeteneği olmayan bir hastaya sırf acı çektirmek için ilaçlarını vermemesi ve hastanın fiziksel ve ruhsal yönden acı çekmesine sebep olması örneğinde olduğu gibi, eziyet suçu da ihmali davranıĢla iĢlenebilen bir suçtur.

3.1.3.4. Hukuka Aykırılık Unsuru

Ceza normunun yasakladığı bir fiilin iĢlenmesine izin veren, fiilin hukuka aykırı niteliğini ortadan kaldıran, failin cezalandırılmasını engelleyen sebeplere hukuka uygunluk sebepleri denmektedir.334

5237 Sayılı TCK’nin eziyet suçunu düzenleyen 96. maddesinde hukuka uygunluk sebeplerine iliĢkin özel bir düzenleme bulunmamakla birlikte, hukuka uygunluk sebepleri “Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler” baĢlığı altında bahsi geçen kanunun 24. maddesinde “Kanunun Hükmü ve Amirin Emri”, 25. maddesinde “MeĢru Savunma ve Zorunluluk Hali” ve 26. maddesinde “”Hakkın Kullanılması ve Ġlgilinin Rızası” olarak düzenlenmiĢtir.

ĠĢkence suçunda olduğu gibi, eziyet suçunda da eziyet yasağının istisnası olan hiçbir durum, iĢkence ve eziyet yasağının düzenlendiği Anayasanın 17. maddesinde yer almamıĢtır. Bu da göstermektedir ki, eziyet suçu bakımından hukuka uygunluk nedenlerinin varlığından bahsedilemeyecektir.

Ancak, eziyet suçu kapsamında mağdurun rızası hukuka uygunluk sebebi olarak Ġspanya’da tartıĢma konusu olmuĢtur. Ġspanya’da reĢit olan kimselerin objektif olarak küçük düĢürücü nitelik taĢıyan, sado-mazoĢist davranıĢlar gibi eylemlerde bulunmalarının suç oluĢturmayacağı, burada ilgilinin rızası bulunduğu gibi fiilin toplumsal uygunluğunun söz konusu olduğu sonucuna varılmıĢtır.

333 _{SOYASLAN, D., Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 160.; ÖNOK, M., Uluslararası Boyutuyla}

İşkence Suçu, s. 329.

334 _{ARTUK, M. E., GÖKCEN, A., YENĠDÜNYA, A. C., 5237 Sayılı Yeni TCK’ya Göre}

Burada rıza gösterilmesinde fuhuĢ, görevin verdiği nüfuzun kötüye kullanılması, iĢ iliĢkisinde astlık-üstlük gibi durumların uygulama alanını oluĢturduğu taraflardan birisinin baskın konumda olduğu kiĢiler arasındaki iliĢkilerde rızanın serbest iradenin ürünü olup olmadığına bakılması gerektiği belirtilmiĢtir.335

Ancak, Medeni Kanunumuz 23. maddesi ile, kimsenin özgürlüklerinden vazgeçemeyeceğini, bu özgürlükleri hukuka ya da ahlaka aykırı olarak sınırlayamayacağını hükme bağlamıĢtır. ĠĢkence, eziyet ve benzeri kötü muamelelere gösterilen rızalar da kiĢinin özgürlüklerinden vazgeçmesi anlamına geldiğinden, bu rıza hukuka aykırı olacaktır. Görüldüğü gibi hukuk düzenimiz kiĢi özgürlüklerini sadece üçüncü kiĢilerin tecavüzlerine karĢı korumamıĢ, ayrıca bireyin bu özgürlükleri sınırlandırdığı ya da ortadan kaldırdığı kendi davranıĢlarına karĢı da korumuĢtur.336

Dolayısıyla sado-mazoĢist iliĢkiler hem ahlaka aykırı hem de insan olmanın verdiği onuru zedeleyen davranıĢlardır. Dolayısıyla hukuk düzenimiz bireyin bu özgürlüklerini sınırlandırdığı ya da ortadan kaldırdığı kendi davranıĢlarına da izin vermediğinden, kanaatimizce ilgilinin rızası istisnaya yer bırakmayacak Ģekilde eziyet suçu açısında hukuka uygunluk sebebi olarak kabul edilmeyecektir. AĠHM tarafından 19.02.1997 tarihli Laskey, Jaggard, Brown / BirleĢik Krallık kararında kararın konusunu oluĢturan bu türden davranıĢlar vahĢi oldukları gerekçesiyle cezalandırılabilir bulunmuĢtur. Ayrıca ilgili karara göre, bu türden davranıĢların cezalandırılması özel hayatın gizliliği ilkesine aykırılık teĢkil etmemektedir.337

3.1.3.5. Manevi Unsur (Kusurluluk)

Failin kusurluluğundan söz edebilmek için, failin kusurlu davranmaya ehil olması gerekmektedir. Kusurlu hareket etmeye ehil olmayan kiĢi kusur yeteneğine sahip olmayacağından bu kiĢinin kusurluluğundan söz edilemeyecektir. Kusur

335

ZUNIGA R. L., El Tipo Penal de Tortura En La Legislacion Espanola, A La Luz De La Jurisprudencia Nacional e Internacional (www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/ Zuniga0105.pdf).; nakleden ÖNOK, M., Uluslararası Boyutuyla İşkence Suçu, s. 334.

336

ÖNOK, M., Uluslararası Boyutuyla İşkence Suçu, s. 466.

337 _{TEZCAN, D., ERDEM, M. R., SANCAKDAR, O. (2004), Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi}

yeteneği, fiilin kiĢiye yüklenebilmesi için bu fiili gerçekleĢtiren kiĢide bulunması gereken özelliklerin tümüne verilen addır. KiĢinin kusur yeteneğine sahip olması için yaptığı hareketin veya ihmalinin anlamını kavrayabilmesi ve bu bilinçle hareket etmesi veya etmemesi gerekir.338 Failde bulunması gereken kusur iki Ģekilde ortaya çıkmaktadır: Bunlar kast ve taksirdir. Kast, 5237 Sayılı TCK’nin 21. maddesinin 1. fıkrasında suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleĢtirilmesi olarak tanımlanırken; taksir ise, 5237 Sayılı TCK’nin 22. maddesinin 2. fıkrasında, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranıĢın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesinin öngörülmeyerek gerçekleĢtirilmesi olarak tanımlanmıĢtır.

5237 Sayılı TCK’nin eziyet suçunu düzenleyen 96. maddesine bakacak olursak eziyet suçunun varlığı için, failin bir kimsenin eziyet çekmesine yol açacak davranıĢları gerçekleĢtirmesi gerekmektedir. Bir kimsenin eziyet