Manevi Unsur (Kusurluluk)

Bir fiilin suç olarak kabul edilebilmesi için, yalnızca kanuni tanıma uygun, hukuka aykırı olması failin cezalandırılması için yeterli olmayacaktır. Ayrıca

227 _{ÖNOK, M., Uluslararası Boyutuyla İşkence Suçu, s. 466.}

failin suç teĢkil edecek olan davranıĢı kusurlu bir Ģekilde gerçekleĢtirmesi gerekecektir. Failin sübjektif durumuyla ilgili olan bu duruma kusurluluk veya manevi unsur adı verilmektedir.229

Failin kusurluluğundan söz edebilmek için failin kusurlu davranmaya ehil olması gerekmektedir. Kusurlu hareket etmeye ehil olmayan kiĢi kusur yeteneğine sahip olmayacağından bu kiĢinin kusurluluğundan söz edilemeyecektir. Kusur yeteneği, fiilin kiĢiye yüklenebilmesi için bu fiili gerçekleĢtiren kiĢide bulunması gereken özelliklerin tümüne verilen addır. KiĢinin kusur yeteneğine sahip olması için yaptığı hareketin veya ihmalinin anlamını kavrayabilmesi ve bu bilinçle hareket etmesi veya etmemesi gerekir.230 Failde bulunması gereken kusur iki Ģekilde ortaya çıkmaktadır: Bunlar kast ve taksirdir.

Taksir, 5237 Sayılı TCK’nin 22. maddesinin 2. fıkrasında, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranıĢın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesinin öngörülmeyerek gerçekleĢtirilmesi olarak tanımlanmıĢtır. ĠĢkence suçu açısından ise, 765 Sayılı mülga TCK’nin 243. maddesinde iĢkence suçunun taksirle iĢlenemeyeceğini belirtilmiĢtir. 5237 Sayılı TCK açısından değerlendirecek olursak iĢkence suçunun varlığı için kamu görevlisi, bir kiĢiye karĢı insan onuruyla bağdaĢmayan, kiĢinin bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aĢağılanmasına yol açan davranıĢları gerçekleĢtirmek zorundadır. ĠĢkencenin niteliği ve tarihsel süreçteki yeri düĢünüldüğünde, failin sayılan davranıĢları gerçekleĢtirirken sonucunu öngörmemiĢ olmasını düĢünmek mümkün gözükmemektedir. Kaldı ki, taksirle iĢlenen bir fiil ancak kanunda belirtildiği hallerde cezalandırılabilecektir. Halbuki, iĢkence açısından belirtilen fiillerin taksirli hali kanunda belirtilmemiĢtir.

Kast ise, 5237 Sayılı TCK’nin 21. maddesinin 1. fıkrasında suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleĢtirilmesi olarak tanımlanmıĢ,

229

DEMĠRBAġ, T., Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 287.

230 _{TOROSLU, N., Ceza Hukuku Genel Kısım, s. 176.; DEMĠRBAġ, T., Ceza Hukuku Genel}

ayrıca suçların oluĢması açısından kasten iĢlenmesinin asıl taksirle iĢlenmesinin ise istisnai olduğu belirtilmiĢtir. Kanunda belirtilen suça iliĢkin maddi unsurun bilerek ve istenerek gerçekleĢtirilmesinde genel kast vardır. Bazı hallerde ise kanun, suçun oluĢabilmesini, suçun unsuru veya ağırlatıcı nedeni olarak kabul edilen durumları failin belirli bir saikle hareket etmesine bağlamıĢtır. Böyle bir durumun varlığında özel kast söz konusu olmaktadır.231

Bu durumda suçun oluĢabilmesi için genel kasta ek olarak özel kastın varlığı aranmaktadır.232

765 Sayılı mülga TCK, iĢkence suçunun oluĢabilmesi için genel kasta ek olarak özel kastın varlığını aramıĢtır. Suçun manevi unsurunun oluĢabilmesi için kanunda; bir kimseye cürümlerini söyletmek, mağdurun, Ģahsi davacının, müdafiin ve tanığın olayları bildirmesini engellemek, Ģikayet veya ihbarda bulunmasını önlemek yahut Ģikayet ya da ihbarda bulunması veya tanıklık etmesi sebebiyle veya diğer herhangi sebepler saik olarak sayılmıĢtı.

5237 Sayılı TCK’nin 94. maddesine göre ise, suçun oluĢabilmesi genel kastın varlığına bağlıdır. Failin hareketlerinin iĢkence suçunu oluĢturması için bir kiĢiye karĢı insan onuruyla bağdaĢmayan, kiĢinin bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aĢağılanmasına yol açan davranıĢları gerçekleĢtirmesi, bu davranıĢları gerçekleĢtirirken sayılan sonuçları bilmesi ve istemesi yeterli görülmüĢtür.233

Kamu görevlisi tarafından maddi unsurun herhangi bir saikle gerçekleĢtirilmesi iĢkence suçunun oluĢumu açısından yeterli görülmektedir.

TCK’nin 21. maddesinin 2. fıkrasında tanımlanan bir diğer kast türü ise olası kasttır. Bahsi geçen maddedeki tanıma göre, kiĢinin suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleĢebileceğini öngörmesine rağmen, fiili iĢlemesi durumunda olası kast ortaya çıkmaktadır. Olası kastın varlığı durumunda failin

231 _{DEMĠRBAġ, T., Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 322}

232 _{CENTEL, N., ZAFER, H., ÇAKMUT, Ö., Türk Ceza Hukukuna Giriş, s. 394.}

cezası indirilerek hükmolunur. Kasten iĢlenebileceğini belirttiğimiz iĢkence suçunun olası kast ile iĢlenmesi de mümkündür. Burada fail mağdurun bedensel ya da ruhsal yönden acı çekmesi ya da algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesi ya da aĢağılanması sonucunun ortaya çıkabileceğini öngörmesine rağmen suç teĢkil eden davranıĢı sergilemektedir. ĠĢkence suçunda olası kastın varlığı durumunda failin alacağı ceza üçte birden yarısına kadar indirilerek takdir olunacaktır.234

Doktrinde iĢkence suçunun genel görev suçu sayılması ve suçun oluĢabilmesi açısından özel kast gerektirmemesi, suçun içini boĢalttığı gerekçesiyle eleĢtirilere maruz kalmıĢtır. Bu eleĢtiriyi yapanlara göre, iĢkence suçu ile kasten yaralama suçunun ayırt edilmesinde bir takım problemlerle karĢılaĢılabileceği, suçun maddi ve manevi unsurları bakımından ayrım yapmanın zorlaĢtığı düĢünülmektedir.235

5237 Sayılı TCK’nin 94. maddesinde iĢkence suçu için özel kast öngörülmeyerek genel kastın varlığının yeterli görülmesi kanaatimizce iĢkence ile etkin mücadelenin sağlanması açısından, devlet idaresinin güvenilirliği ve düzenli iĢleyiĢini sağlamaya yöneliktir. Failin herhangi bir saikle suç niteliğindeki davranıĢları gerçekleĢtirmesi iĢkence suçu sayılabilecek suçların kapsamını geniĢletmektedir. Ancak her ne kadar iĢkence ile etkin mücadele amacıyla madde metninde genel kastın varlığı yeterli görülse de, ceza hukuku çerçevesinde bir hareketin teknik anlamda iĢkence olarak nitelendirilmesi için, failin davranıĢlarının bir amaca yönelik olması gerekmektedir.236 ĠĢkencenin tarihsel geliĢiminde kullanılma Ģekline bakıldığında, bir insanın bir baĢka insan üzerinde belirli bir amaca ulaĢmak için ağır acı ve ıstırap veren hareketleri uygulaması Ģeklindedir. Bu da göstermektedir ki iĢkence bir amaca hizmet etmektedir. Muhtemel amacın sınırlarının çizilmemesi, iĢkence suçunun kapsamını geniĢletip, yaralama, eziyet ve zor kullanma yetkisine iliĢkin sınırın aĢılması suçları ile ayırt edilmesini zorlaĢtıracaktır. ĠĢkence suçu açısından

234 _{ÖNOK, M., Uluslararası Boyutuyla İşkence Suçu, s. 470.}

235 _{ÖNOK, M., Uluslararası Boyutuyla İşkence Suçu, s. 470.}

özel kastın aranmayıp, genel kastın bulunmasının yeterli olduğuna iliĢkin düzenleme kanaatimizce yerinde olmamıĢtır.