1.3. Uluslararası Belgelerde ĠĢkencenin Yeri ve Tanımı
2.1.2. Suçun Faili ve Mağduru
2.1.2.1. Fail
Fail, suç teĢkil eden hareketi yapan, yani fiili iĢleyen kimsedir.149
5237 Sayılı TCK’nin 94. maddesinin 1. birinci fıkrasında, iĢkence suçunda fail olabilecekler kamu görevlileri olarak belirlenmiĢtir. Buna göre, TCK madde 6’ya göre, kamu görevlisi deyiminden, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kiĢi anlaĢılacağından iĢkence suçunun faili bu kimseler olacaktır.
5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu ile 765 Sayılı mülga TCK’nin 243. maddesinde yer alan ve iĢkence suçunun faili olarak belirlenen “memurlar veya diğer kamu görevlileri” ibaresinde değiĢikliğe gidilmiĢ, memur kavramını da içine alan “kamu görevlisi” kavramına yer verilmiĢtir. Memur bir kamu görevlisi çeĢidi olmakla birlikte her kamu görevlisi memur olarak nitelendirilemeyecektir. Ancak her memur bir kamu görevlisi olmakla birlikte kamu görevlisi memurdan daha geniĢ bir kavramdır. TCK’nin 6. maddesinin gerekçesine göre; kiĢinin yerine getirdiği faaliyetin kamusal faaliyet olması, kiĢinin kamu görevlisi olarak kabul edilmesi için yeterli olacaktır. Bir faaliyetin kamusal faaliyet olması için ise, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiĢ olan usullere göre verilmiĢ bir siyasal kararla, bu hizmetin kamu adına yürütülmesi gerekecektir. Ayrıca; madde gerekçesine göre, kamu görevlilerinin maaĢ, ücret ve sair bir maddi karĢılık alıp almamalarının, bu iĢi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır.
148 ÖNOK, M., Uluslararası Boyutuyla İşkence Suçu, s. 349.
Mülga 765 Sayılı TCK ve halen yürürlükte olan 5237 Sayılı TCK’de madde metinlerinde yer alan memur ve kamu görevlisi ibareleri anlam olarak idare hukukundaki memur kavramına göre daha geniĢ ele alınan kavramlardır. Ġdare hukukunda bir kimsenin kamu görevlisi olarak nitelendirilebilmesi için, bu kimsenin bir kamu tüzel kiĢisi tarafından kamu hukuku bağıyla istihdam edilmesi, yani bu kimsenin bir kadroya bağlılığının bulunması gerekmektedir. 5237 Sayılı TCK’de ise getirilen kamu görevlisi kavramı ile kamusal faaliyete katılan kiĢinin devlete herhangi bir organik bağ ile bağlı olması gerekmeyecektir. Ayrıca 765 Sayılı mülga TCK’deki memur kavramı yerine memuru da içerisinde barındıran kamu görevlisi kavramının madde metninde yer almasıyla 765 Sayılı mülga TCK zamanında kamu hizmeti gördüğü için memur sayılmayan birçok görevli kamusal faaliyetin yürütülmesine katıldığı için 5237 Sayılı Kanunla getirilen kamu görevlisi kapsamında değerlendirilecektir.150
TCK’nin 6. maddesi kapsamında belirtilen kamu görevlisinin bir kadroya bağlı olması gerekmediği gibi, bu kiĢinin süreli veya geçici olarak da kamusal faaliyetin yürütülmesine katılabileceği madde gerekçesinde belirtilmiĢ ve madde gerekçesinde belirtilen bu durum ile kamu görevlisine yüklenmek istenen kavramın çeliĢtiğine dair fikirler ortaya atılmıĢtır.151
KiĢinin kamu görevlisi sayılabilmesi için, kamusal faaliyetin yürütülmesine herhangi bir surette katılması TCK md. 6’da yeterli görüldüğünden idare hukuku çerçevesinde kamuya yönelik ve kamuya yararlı her hizmet sağlayan kiĢinin kamu görevlisi sayılacağı öne sürülmüĢtür.152
Bu doğrultuda taksici, belediye otobüsü Ģoförü, özel hastanedeki hemĢire, özel Kur’an kursundaki hoca, imam, belediye iĢçisi, cezaevi aĢçısı, iskelelerdeki gazete bayileri ileri sürülen fikirlere göre kamu görevlisi sayılabilecektir. Ancak, kamu hizmeti, kamuya yönelik ve kamuya yararlı olmakla birlikte kural olarak kamu kuruluĢlarınca ya da onların yakın denetiminde
150
SOYASLAN, D., Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 494.
151 ÖNOK, M., Uluslararası Boyutuyla İşkence Suçu, s. 368 – 370., TEZCAN, D., ERDEM, M.
R., ÖNOK, M. (2006), 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununa Göre Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Üçüncü Baskı, Seçkin Yayıncılık, s. 600 – 601, Ankara.; nakleden BAKIM, S., 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda İşkence Suçu, s. 96.
bireylerin yararına sunulan hizmetlerdir. Bu da göstermektedir ki bir hizmetin kamu hizmeti sayılabilmesi için kamuya yararlı olması tek baĢına yeterli olmayacaktır. Kamu hizmetinin niteliğini belirlemede önemli olan siyasal iradenin bu faaliyeti hangi kapsamda değerlendirdiğidir.153
Madde gerekçesinde ayrıca, kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kiĢilerince üstlenilmesi durumunda, bu özel hukuk kiĢilerinin kamu görevlisi sayılmayacağı belirtilmiĢtir. Kamuya yararlı iĢ görenleri kapsam dıĢında bırakmayı amaçlar gibi görünen154
gerekçenin bu bölümü, 5237 sayılı TCK’nin 6. maddesinin birinci fıkrasının ( c ) bendinde yapılan kamu görevlisi tanımıyla çeliĢmektedir.
765 Sayılı mülga Türk Ceza Kanunu döneminde, iĢkence suçu ancak tahkike yetkili memurlar tarafından iĢlenebilmekte olup, özel memur suçları arasında değerlendirilmekteydi. Ancak 5237 Sayılı TCK ile her kamu görevlisi iĢkence suçunun faili olabileceğinden iĢkence suçu artık genel memur suçu olarak nitelendirilebilecektir.155
5237 Sayılı TCK’nin iĢkence suçunu düzenleyen 94. maddesinin madde gerekçesine göre, iĢkence suçu kamu görevinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılması sonucu iĢlenebilmektedir. Dolayısıyla, iĢkence teĢkil eden fiiller ancak kamu görevlileri tarafından görevle bağlantılı olarak, görevin ifası sırasında iĢlenmelidir. Yani, kamu görevlisi görevi dolayısıyla elinde bulundurduğu bir takım hakları kötüye kullanarak iĢkence suçunun faili olacaktır. Memurun yerine getirdiği vazife ile memuru iĢkence yapmaya iten saik arasında bir nedensellik bağı bulunmalıdır.156
Eğer bu nedensellik bağı kurulamıyorsa burada iĢkence
153
GĠRĠTLĠ, Ġ., BĠLGEN, P., AKGÜNER, T. (2001), İdare Hukuku, , s. 779 – 780, Ġstanbul.
154 TEZCAN, D., ERDEM, M. R., ÖNOK, M., 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununa Göre Teorik ve
Pratik Ceza Özel Hukuku, s. 689.
155 BAKIM, S., 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda İşkence Suçu, s. 97.
156 ÜZÜLMEZ, Ġ. (2005), “Yeni Türk Ceza Kanununda İşkence ve Eziyet Suçu”, Hukuk ve
suçunun varlığından değil, eziyet suçunun varlığından bahsedilebilecektir. Yalnızca kamu görevlisi sıfatının varlığı, tek baĢına iĢkence suçunun varlığı sonucunu doğurmayacaktır.157
Failinin kamu görevlisi olması dolayısıyla iĢkence suçu özgü suç olarak değerlendirilmektedir. Özgü suçlar ancak belirli bir sıfat ya da nitelikleri taĢıyan kiĢiler tarafından iĢlenebilen suçlardır. Madde metninde sayılan sıfat ya da niteliklere sahip olmayanların fiilleri iĢkence suçu sayılmayacak eziyet suçu kapsamında değerlendirilecektir. Bu tür suçlarda herkes fail olamayacağından, fail olabilmek için bir sıfat ya da niteliğin olması, suçun bir unsurunu veya ön Ģartını oluĢturmaktadır. Failde olması gereken bu sıfat veya nitelik, cinsiyet gibi doğal nitelikler ya da failin kamu görevlisi veya vatandaĢ olması gibi hukuki nitelikler olarak karĢımıza çıkmaktadır.158
ĠĢkence suçunda da fail kamu görevlisi olacağından iĢkence suçu da özgü suç olarak nitelendirilecektir.159
KiĢinin özgü suçun faili olabilmesi için kendisinde bulundurması gereken sıfat ya da nitelik, suça iĢtirakte sorumluluk statülerinin belirlenmesinde büyük bir önem taĢımaktadır. Bir suçun özgü suç niteliği taĢıması durumunda ancak özel faillik niteliği taĢıması gereken kiĢi fail olabilirken, özgü suçların iĢlenmesine iĢtirak edenler, azmettiren ve yardım eden olarak sorumlu tutulur.160
Ancak iĢkence suçunu düzenleyen 94. madde bunun istisnasını oluĢturmaktadır. ĠĢkence suçunun iĢlenmesine iĢtirak edenler de kamu görevlisi gibi cezalandırılacaktır. Bununla iĢkence suçunun önüne geçilmesi açısından kamu görevlisi sıfatı olmayan ancak bu suçun iĢleniĢine yardım eden özel kiĢilerin, sadece kamu görevlisi sıfatına sahip olmamaları nedeniyle iĢkence suçunun cezası ile değil, daha az cezayı öngören eziyet suçu ile cezalandırılmalarının önüne geçilmek istenmiĢtir.
157 SOYASLAN, D., Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 150.
158
DÖNMEZER, S., ERMAN, S., Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, no: 1169.
159 ARTUK, M. E., GÖKCEN, A., YENĠDÜNYA A. C. (2006), 5237 Sayılı Kanuna Göre
Hazırlanmış Ceza Hukuku Özel Hükümler, 7. Bası, Turhan Kitabevi, s. 113, Ankara.; nakleden BAKIM, S., 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda İşkence Suçu, s. 92.
160 ARTUK, M. E., GÖKCEN, A., YENĠDÜNYA A. C. (2006), 5237 Sayılı Yeni TCK’ye Göre
Hazırlanmış Ceza Hukuku Genel Hükümler I, 2. Bası, Turhan Kitabevi, s. 453 – 454, Ankara.;
2.1.2.2. Mağdur
Her suçun ilk ve zorunlu mağduru devlettir.161
Fakat devlet dıĢında baĢka kiĢiler de hak veya yararları zarara uğratılır veya bu hak veya yararlar tehlikeye maruz bırakılırsa mağdur olacaktır. Mağdur kavramından, belirli bir suçtan dolayı zarara uğratılan veya tehlikeye maruz bırakılan hak veya yarar sahibi kiĢi anlaĢılmaktadır.162
5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun iĢkenceyi düzenleyen 94. maddesi “Bir kiĢiye karĢı insan onuruyla bağdaĢmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aĢağılanmasına…” diyerek iĢkence suçunun mağdurunun herhangi bir kimse olabileceğini düzenlemiĢtir. Ancak kanun bu kimseler arasından çocukları, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kiĢileri, gebe kadınları, avukatları ve diğer kamu görevlilerinin mağdur olma durumunu diğer mağdurlardan ayrı tutmuĢtur. Bu kimselere karĢı gerçekleĢtirilen iĢkence suçunun yaptırımı diğer mağdurlara karĢı gerçekleĢtirilen iĢkence suçunun yaptırımından hürriyeti bağlayıcı cezanın süresi bakımından fazladır.
5237 Sayılı TCK’nin iĢkence suçunu düzenleyen 94. maddesinin madde gerekçesine göre, kamu görevlisi kamu görevinin kendisine sağladığı nüfuzu kötüye kullandığı surette iĢkence suçu ortaya çıkmıĢ olacaktır. Bu da göstermektedir ki iĢkence suçunda mağdur, kamu görevinin gereği olan ancak kamu görevlisi tarafından kötüye kullanılan nüfuz karĢısında muhatap olan gerçek kiĢidir.
5237 Sayılı Yasa, mülga TCK gibi iĢkence suçunun mağdurunu sınırlamamıĢtır. 765 Sayılı mülga TCK’de iĢkence suçunu düzenleyen 243. maddede 1999 yılında yapılan değiĢikliğe kadar suçun mağduru sadece sanık
161 DEMĠRBAġ, T., Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 462.
olabilirken, 1999’da yapılan değiĢiklikle sanığa ek olarak, Ģahsi davacı, müdahil, tanık da iĢkence suçunun mağdurları arasına dahil edilmiĢtir.163