TeĢebbüs

Bir davranıĢın suç olarak kabul edilebilmesi için suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereği, suç tipinde belirtilen sonucun gerçekleĢmesi gerekir. Fail icra hareketlerine baĢlamıĢ olmasına rağmen elinde olmayan sebeplerden dolayı sonuç gerçekleĢemiyorsa kanunda tanımlanan suç kısmen gerçekleĢmiĢ olacaktır. Buna da teĢebbüs adı verilir.237

Burada fail sonuç gerçekleĢmemiĢ olsa bile, kamu düzenini ve toplumsal barıĢı bozmuĢtur. Bu nedenle yarım kalan icra hareketleri nedeniyle cezalandırılacaktır.238

TeĢebbüsün varlığı için failin bir suç iĢleme kararı alması ve bu kararın gerçekleĢtirilmesine yönelik dıĢ dünyada icrai hareketlere baĢlaması ve elinde olmayan nedenlerle sonucun gerçekleĢmemiĢ olması gerekmektedir. Fail burada davranıĢlarının ne tür sonuç doğuracağını bilmekte ve bu sonucun gerçekleĢmesini de istemektedir; ancak elinde olmayan sebeplerle sonuç gerçekleĢmemektedir. Bu da göstermektedir ki teĢebbüs ancak bir suçun iĢlenmesinin kastedilmesi durumunda vardır. Yani taksirli suçlar için teĢebbüsün varlığından bahsedilemez.

TeĢebbüs 5237 Sayılı TCK’nin 35. maddesinde düzenlenmiĢtir. Bu maddeye göre; kiĢi iĢlemeyi kastettiği bir suçu elveriĢli hareketlerle doğrudan doğruya icraya baĢlayıp elinde olmayan nedenlerle tamamlayamayacak olursa teĢebbüsten dolayı sorumlu olacaktır. Yine 35. maddenin 2. fıkrasında ise,

237 _{TOROSLU, N., Ceza Hukuku Genel Kısım, s. 249 – 250.}

teĢebbüs durumunda faile tamamlanmıĢ suçun cezasına oranla daha az ceza verileceği hükme bağlanmıĢtır.

5237 Sayılı TCK’nin 35. maddesi ile birlikte, 765 Sayılı TCK’nin 61. ve 62. maddelerinde tanımını bulan eksik teĢebbüs ve tam teĢebbüs ayrımı kaldırılmıĢtır. 765 Sayılı TCK’ye göre, sonucun gerçekleĢmesine mani olan engel, icra hareketlerinin bitmesini engellemiĢse, eksik teĢebbüs; icra hareketleri bittikten sonra neticenin gerçekleĢmesinin önüne geçmiĢse tam teĢebbüs durumu bulunmaktadır.239

5237 Sayılı TCK’nin teĢebbüsü düzenleyen 35. maddesinin gerekçesinde, 765 Sayılı TCK döneminde adil ve eĢit bir cezalandırma sağlanamadığı, bu nedenle 35. madde ile teĢebbüs derecesinde kalan suçun yaptırımı belirlenirken meydana gelen tehlike ve zararın ağırlığının dikkate alınacağı belirtilmiĢtir.240

TeĢebbüs derecesinde kalan suçlarda kanunda belirtilen asıl netice gerçekleĢmemektedir. 765 Sayılı TCK’nin 243. maddesi açısından değerlendirecek olursak, madde metninde sayılan failin bir kimseye suçunu ikrar ettirmesi, mağdurun, Ģahsi davacının, müdahilin veya bir tanığın olayları bildirmesinin engellenmesi, Ģikayet ve ihbarda bulunmasının önlenmesi veya Ģikayet ve ihbarda bulunduğu ya da tanıklık ettiği için veya diğer herhangi bir sebeple iĢkence edilmesi veya zalimane veya gayriinsani veya haysiyet kırıcı muamelelere baĢvurulmasıyla birlikte iĢkence suçunun icra hareketleri tamamlanmaktaydı. Ancak 765 Sayılı TCK açısından görülmektedir ki, madde metninde sayılan davranıĢların gerçekleĢmemiĢ olması iĢkence suçunun varlığı sonucunun da doğmamıĢ olmasına sebep olacaktır. Burada iĢkence suçunun gerçekleĢmesi için hareket ile netice arasında belirli bir zaman aralığı yoktur. Doktrinde “neticesi harekete bitiĢik suç” olarak tanımlanan bu tür suçlarda,

239 _{DEMĠRBAġ, T., Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 391.}

240 _{ARTUK, M. E., GÖKCEN, A., YENĠDÜNYA A. C., 5237 Sayılı Yeni TCK’ye Göre}

Hazırlanmış Ceza Hukuku Genel Hükümler I, s. 742.; nakleden BAKIM, S., 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda İşkence Suçu, s. 169.

hareket yapılır yapılmaz neticenin gerçekleĢtiği kabul edilmektedir.241

Neticesi harekete bitiĢik suçlarda hareket yapılır yapılmaz netice gerçekleĢtiği için, icra hareketleri tamamlandıktan sonra neticenin önüne geçmek mümkün olmadığından bu tür suçlarda tam teĢebbüsün varlığından bahsedilemeyecektir.242

Ancak icra hareketlerinin belirli bir zaman devam ettiği durumlarda, bu hareketlerin bitmesi engellenebileceğinden eksik teĢebbüsün varlığından bahsedilebilmekteydi.

5237 Sayılı TCK açısından ise, 94. maddede belirtilen insan onuruyla bağdaĢmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çektirecek, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aĢağılanmasına yol açacak davranıĢlar iĢkence suçu açısından seçimlik icra hareketleridir. Burada insan onuruyla bağdaĢmayan ve mağdurun bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aĢağılanmasına yol açacak hareketlerin neler oldukları belirlenirken, mağdurun duyduğu maddi ve manevi acının derecesine bakılmayacaktır. Mağdura karĢı gerçekleĢtirilen davranıĢların nesnel bakıĢ açısıyla nitelikleri itibariyle, maddi ya da manevi acı doğurması, algılama veya irade yeteneğini etkilemesi ve mağdurun aĢağılanmasına yol açması muhtemel hareketler olması iĢkence suçunun gerçekleĢebilmesi için yeterli olacaktır. Burada önemli olan hareketlerin ne olduğu değil bu hareketler sonrasında mağdurda maddi ve manevi acının doğmasının muhtemel olmasıdır. ĠĢkencenin yapılıĢ amacının gerçekleĢmesine gerek yoktur. Bu hareketlerde teĢebbüsün varlığına imkan veren hareketler olabilecektir. Dolayısıyla icra hareketlerine baĢlanmasına rağmen failin elinde olmayan sebeplerden dolayı icra hareketleri tamamlanamamıĢsa suç teĢebbüs aĢamasında kalmıĢ olacaktır. Bu da göstermektedir ki 5237 Sayılı TCK, teĢebbüsü düzenleyen 35. maddenin iĢkence suçu açısından uygulanmasına olanak tanımıĢtır.243

Ancak 5237 Sayılı TCK kapsamında hakaret etmek ve tehdit etmek suretiyle gerçekleĢtirilen, kiĢinin

241 _{DEMĠRBAġ, T., Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 208.}

242 _{DÖNMEZER, S., ERMAN, S., Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, no: 587.}

manevi bütünlüğüne zarar veren hareketlerde suç hareket ile tamamlanacağından teĢebbüs hükmünün uygulanmasına olanak bulunmamaktadır.244

5237 Sayılı TCK’nin 36. maddesine göre, icra hareketlerine baĢlayan fail, icra hareketlerinden gönüllü olarak vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleĢmesini önlerse suça teĢebbüsten dolayı cezalandırılmayacaktır. Fakat burada failin, gönüllü vazgeçmenin olduğu ana kadar icra ettiği hareketler baĢka bir suçun varlığına sebep oluyorsa, fail var olan suçun müeyyidesi ile cezalandırılacaktır. Örneğin, failin gönüllü vazgeçmenin olduğu ana kadar gerçekleĢtirdiği hareketler iĢkence suçunun diğer seçimlik hareketlerine uymayan veya asgari ağırlık seviyesine ulaĢmamıĢ olan, mağdurun vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan hareketler ise, yaralama suçunun varlığından bahsedilecektir. Ancak dikkat edilmesi gereken husus, gönüllü vazgeçmenin olduğu ana kadar icra edilen hareketlerin, iĢkencenin maddi unsurunu oluĢturan diğer seçimlik hareketlerden birine uyması durumunda tamam olan suçun da iĢkence suçu olacağıdır. Bedensel veya ruhsal yönden acı vermeye yönelik hareketlerden gönüllü olarak vazgeçen fail, vazgeçmenin olduğu ana kadar mağdura karĢı gerçekleĢtirdiği davranıĢlar mağdurun aĢağılanmasına yol açabilecek nitelikteyse, burada da iĢkence suçunun seçimlik hareketlerinden biri gerçekleĢmiĢ olacağından tamam olan kısım da iĢkence suçunu oluĢturacaktır.245