Yansıtma ve Yansıtıcı Düşünme

A eficácia criadora do direito é muito maior do que aquela que uma concepção ingênua tende a ver, como sistema de normas destinadas a regular as relações sociais. O direito “não cria apenas a paz e a segurança, com base em valores prejudicados. Cria, também, em boa medida, os próprios valores sobre os quais essa paz e segurança se estabelecem” (HESPANHA, 2012, p. 96).

O direito é diverso e a realidade do direito em audiência com o adolescente e o conflito com a lei não é exatamente a mesma daquela em um processo em que se discuta a revisão de um contrato de adesão. No entanto, o modo de operar, pela via da construção de modelos categoriais e de valores a partir dos quais avalia as condutas pode ter muito em comum:

De facto, antes de organizar, o direito imagina a sociedade. Cria modelos mentais do homem e das coisas, dos vínculos sociais, das relações políticas e jurídicas. E, depois, paulatinamente, dá corpo institucional a este imaginário, criando também, para isso, os instrumentos conceituais, formativos e de coerção necessários para o implantar na comunidade. Entidades como “pessoas” e “coisas”, “homem” e “mulher”, “contrato”, “Estado”, “soberania”, etc., não existiram antes de os juristas os terem imaginado, definido conceitualmente e traçado as suas consequências institucionais. Neste sentido, o direito cria a própria realidade com que opera. O “facto” não existe antes e independentemente do “direito” (HESPANHA, 2012, p. 96/97).

Nessa perspectiva crítica, evidencia-se que é a partir da construção do imaginário, que o direito faz funcionar seus dispositivos.

François Ost abre o livro Contar a lei: as fontes do imaginário jurídico (2004) com uma construção interessante. Aponta que em gravura datada de 1497, baseada no poema A nau dos insensatos, de Sebastian Brant, a justiça tem seus olhos vendados por um visionário que tem à cabeça um gorro com orelhas de burro. Segundo Ost, “a imagem ilustra uma narrativa satírica sobre litigantes que se perdem em chicanas vãs e arrastam a Justiça a querelas ociosas” (OST, 2004, p. 9). “No entanto”, diz o autor, “dezenas de anos mais tarde, em toda a iconografia européia, os olhos vendados da Justiça passarão a simbolizar sua imparcialidade” (OST, 2004, p. 9). É nessa brecha do “no entanto” que Ost situa a sua discussão, e, assim, entre “derrisão e ideal”, “o direito vê-se abalado em suas certezas dogmáticas e reconduzido às interrogações essenciais...” (OST, 2004, p. 9). Eis excelente configuração para a discussão da presente pesquisa, ao se propor evidenciar a impotência que decorre do ato do visionário.

Em nossa leitura, o visionário tapa os olhos da justiça com a venda do imaginário das classificações e tipologias. Sob essa venda, a justiça tem diante dos olhos o imaginário que a impede de ver e reparar o real, a vida em suas diversas possibilidades de narração e de silêncio.

Da discussão aberta por Ost nessa obra, interessa-nos aquilo que ele aponta como constituinte do imaginário jurídico. Ele o faz na contraposição aberta entre os discursos da literatura e do direito – e trata de questões que escapam ao objetivo desta pesquisa. A literatura é o lugar externo ao direito de onde Ost delimita o imaginário sob que se constitui, e de que se encarrega de manter por sua própria sobrevivência, o discurso jurídico. E quais são essas especificidades do direito?

Da primeira diferença com a literatura, recolhemos que “o direito codifica a realidade, a institui por uma rede de qualificações convencionadas, a encerra num sistema de obrigações e interdições” (OST, 2004, p. 13). Ao trabalhar a literatura como ponto de corte, Ost afirma que

Essa “indisciplina” literária que se insinua nas falhas das disciplinas excessivamente bem instituídas realiza assim um trabalho de interpelação do jurídico, fragilizando os pretensos saberes positivos sobre os quais o direito tenta apoiar sua própria positividade (OST, 2004, p. 15).

A positividade do direito se assenta assim sobre a pretensão de totalidade dos saberes positivos. Essa totalidade é construída como uma rede de qualificações que se sustenta em propriedades e classes.

De uma segunda diferenciação com a literatura, Ost aponta do direito o esforço por fazer valer suas escolhas em nome da segurança jurídica, decidindo os interesses em disputa e hierarquizando pretensões rivais. “Assim o exige sua função social que lhe impõe estabilizar as expectativas e tranquilizar as angústias”, dirá Ost (2004, p. 15). A função social e suas decorrências seriam, no entanto, fruto do mesmo gesto do direito ao arrogar para si o monopólio do domínio político.

Os discursos do direito e da literatura falam diferentes estatutos dos indivíduos. Essa é a terceira diferença apontada por Ost e dela se pode extrair que o direito produz a pessoa jurídica a que consagra papéis normatizados, “o papel estereotipado, dotado de um estatuto (direitos e deveres) convencionado” (OST, 2004, p. 16). Pessoa jurídica aqui não tem o sentido que lhe especifica a legislação, refere-se o estatuto do indivíduo de que fala o discurso do direito:

Na encenação que opera da vida social, o direito endurece o traço – impondo aos indivíduos uma máscara normativa (persona, em Roma, é a máscara de teatro que ao mesmo tempo amplifica a voz e facilita a identificação do papel). Essas pessoas jurídicas são dotadas de um papel exemplar destinado a servir de referência ao comportamento padrão que os cidadãos esperam: o “bom pai de família” combina com o “usuário prudente e avisado”, o “concorrente leal” com o “profissional diligente” (OST, 2004, p. 16).

A quarta diferença diz do registro em que se declina o direito, o da generalidade e da abstração, pelo qual a lei é dita sempre “geral e abstrata”. Por aí, o direito é tomado como “universo de qualificações formais e de arranjos abstratos” (OST, 2004, p. 18).

François Ost adverte que essas diferenças não esgotam a questão. Acrescenta que “o direito não se contenta em defender posições instituídas, mas exerceria igualmente funções instituintes – o que supõe criação imaginária de significações sócio-históricas novas e desconstrução das significações instituídas que a elas se opõem” (OST, 2004, p. 19).

Sob essas premissas, lemos palavra que, no funcionamento do direito, tem relevância para nosso argumento: jurisdição. E é um termo umbilical nesse funcionamento e cuja etimologia remete, de plano, para que o fato de que a prática do direito se dá por um dizer. Esse dizer, articulado ao imaginário jurídico, da jurisdição, tem, assim, pretensão de totalidade dos saberes positivos, se sustenta em propriedades e classes, busca o monopólio do domínio político e se caracteriza pela generalidade e da abstração.