Quando afirmamos que o direito fundamental à previdência social está assegurado por cláusula pétrea (CFR, artigo 60, § 4º), isto significa que todas as normas constitucionais constantes do texto originário e que estabelecem o conteúdo deste direito não podem ser suprimidas ou reduzidas por obra do legislador posterior, ainda que por meio de Emenda Constitucional. Significa, também, que alterações posteriores podem e devem ocorrer quando necessário, desde que não impliquem retrocesso social.
Portanto, as normas originárias – consubstanciadas em regras e princípios – constituem o patamar mínimo do direito fundamental em tela.
No entanto, a experiência brasileira demonstra que, em matéria previdenciária, o texto constitucional tem sido reiteradamente modificado em sentido inverso ao desejado. De acordo com Leda Paulani, “a combinação dessas duas emendas constitucionais trará, no médio prazo, uma mudança substantiva na feição do sistema previdenciário brasileiro, uma vez que o regime de capitalização ganhará um espaço cada vez maior e passará a dar a tônica desse sistema”.135
Em alguns casos, o meio utilizado é a desconstitucionalização da norma fundamental, sendo delegada ao legislador infraconstitucional a competência para disciplinar a matéria, tornando menos visível e desgastante a mudança que se pretende.
Em outras hipóteses, é dada nova redação ao texto constitucional, mediante a inserção das normas necessárias a possibilitar a concretização das novas diretrizes.
134 De acordo com Ricardo Pires Calciolari, “comparando o total arrecadado a título de contribuições sociais
e os gastos realizados com a seguridade social verificaremos que, nos anos de 2005 e 2006, sem a desvinculação dos vinte por cento (DRU), temos que a seguridade social foi claramente superavitária” (A crise de efetividade dos direitos sociais e a desvinculação de receitas. In ROCHA, Daniel Machado da; SAVARIS, José Antonio (coords.). Curso de Especialização em Direito Previdenciário − volume 3 –
Custeio da Seguridade Social. Curitiba: Juruá Editora, 2008. p. 65).
135 PAULANI, Leda Maria. Seguridade Social, Regimes Previdenciários e Padrão de Acumulação: uma nota
Seja qual for o meio utilizado, a razão que impulsiona a alteração é quase sempre a eficiência econômica e não o aumento do nível de bem-estar social. Segundo Maria Paula Dallari Bucci,
em nome da manutenção do equilíbrio fiscal do Estado, propõe-se a redução dos direitos, muitas vezes apresentados como privilégios ou direitos imerecidos. Em determinadas situações, pode, realmente, haver privilégio, que se manifestaria num direito carente de fundamento moral. Isso, todavia, não justifica as políticas de austeridade dos Estado às custas das garantias sociais cuja supressão atinge duramente os mais pobres.136
Ao analisar as reformas previdenciárias ocorridas a partir dos anos 80 na América Latina, Gosta Esping-Andersen chega a duas conclusões:
Primeiro, a privatização previdenciária latino-americana foi lançada como um meio de corrigir males econômicos. Isso parece muito similar a matar o mensageiro que traz más notícias. Como indica a discussão anterior, é improvável que se obtenha a partir dessas reformas algum equilíbrio mais adequado, a menos que as políticas também ataquem o outro lado da moeda, o mercado de trabalho. Segundo, o processo da reforma previdenciária na América Latina diz respeito principalmente à poupança e aos déficits, mas muito pouco à segurança na velhice. É altamente improvável que um regime previdenciário privado venha a ser um sistema capaz de oferecer segurança efetiva na velhice. Assim, supondo que venhamos a ter no futuro uma democracia estável, então sem dúvida assistiremos a uma nova onda de debates sobre política previdenciária, e muito provavelmente esses debates serão principalmente sobre segurança na velhice e muito pouco sobre taxas de poupança.137
Talvez a solução para a agenda alternativa seja a mudança do foco das despesas para o das receitas, como sugere Eduardo Fagnani. Segundo o autor,
a natureza da questão do financiamento da Previdência Social é preponderantemente exógena e reflete as opções macroeconômicas adotadas nas últimas décadas, que fragilizaram o mercado de trabalho e estreitaram os mecanismos de financiamento das políticas sociais, em geral, e da Previdência Social, em particular. Mais precisamente, o cerne da questão do financiamento da Seguridade Social é a redução do patamar de receitas, decorrente do baixo crescimento econômico e seus impactos negativos sobre o mercado de trabalho.138
Várias são as discussões e várias são as alternativas possíveis.
136 BUCCI, Maria Paula Dallari. Revista cit., 1995, p. 117.
137 “ESPING-ANDERSEN, Gosta. “Uma perspectiva transatlântica da política de privatização latino-
americana”. In COELHO, Vera Schattan P. (org.). A Reforma da Previdência Social na América Latina. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2003. p. 25.
138 FAGNANI, Eduardo. Previdência social e desenvolvimento econômico. Texto para discussão.
O regime democrático não permite, ao menos teoricamente, que mudanças drásticas e restritivas de direitos sejam introduzidas na ordem jurídica sem o respaldo da maioria. A tarefa que se põe então é ocupar o espaço de decisão e controle que lhe foi atribuído e que está sendo inconstitucionalmente ocupado por outrem.
Mudanças são possíveis e necessárias, inclusive para o aperfeiçoamento da democracia. Mas como alerta o Professor Marcus Orione Gonçalves Correia “somente existe Estado democrático de direito onde há plena efetivação dos direitos sociais insculpidos constitucionalmente”.139 Portanto, qualquer alteração promovida pelo Poder constituinte derivado não pode importar em redução ou qualquer forma de não realização dos direitos sociais, vez que essenciais à própria caracterização do Estado democrático de direito, cujo objetivo é promover a diminuição da desigualdade e a erradicação da pobreza.
Ressalte-se que as reformas realizadas em 1998 e 2003, apesar de terem inserido no texto constitucional alguns institutos típicos do modelo neoliberal, não tornaram letra morta as disposições originárias que acenavam para a realização de um Estado de Bem- Estar no Brasil, vez que protegidas por cláusula pétrea, de maneira que atualmente a Constituição encontra-se permeada por normas dos dois modelos.140
Fundamental, então, a transparência das inovações e dos motivos que a ensejam para que o debate entre as categorias envolvidas não gire em torno de falácias e se atenha, essencialmente, ao nível de melhoria do bem-estar proporcionado com a reforma que se quer fazer. Este, sim, é o motor que deve engrenar as mudanças.
As decisões políticas tomadas na esfera própria, ao serem incorporadas no ordenamento jurídico, assumem a forma de princípios e regras e podem restringir o direito fundamental a que se referem. Embora passem pelo teste inicial da constitucionalidade, sendo recepcionadas pela ordem já existente, sua aplicação está sujeita, caso a caso, ao sopesamento com os demais princípios, não se sobrepondo de antemão a qualquer um deles. Desta forma, quando a Emenda Constitucional nº 20/1998 inseriu o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial no sistema de previdência social não invalidou os demais princípios já existentes, mas trouxe ao órgão julgador mais um, a ser sopesado em caso de eventual conflito, aplicando, no caso concreto, o que se mostrar mais pertinente.141
139 CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Teoria e Prática do Poder de Ação na Defesa dos Direitos
Sociais. São Paulo: LTr, 2002. p. 9.
140 Acrescente-se que usualmente surgem situações de conflito, a serem solucionadas pelo órgão judicial
através da técnica da ponderação, como será desenvolvido no Capítulo 2.