TVF’ye Yönelik Eleştiriler - Türkiye Cumhuriyetinde İslami Finansın Tarihsel Süreci

2.4. Türkiye Cumhuriyetinde İslami Finansın Tarihsel Süreci

3.1.4. TVF’ye Yönelik Eleştiriler

O voto do Ministro Enrique Ricardo Lewandowski não foi o responsável por inaugurar a divergência – papel que coube ao voto do Ministro Ayres Britto; entretanto, ele proferiu um dos dois votos minoritários. Analisando as preliminares de mérito, afirmou que o pedido na argüição era legítimo em vista da consolidação na comunidade jurídica brasileira do entendimento de que tanto os crimes praticados por agentes políticos em nome da ditadura quanto aqueles praticados pelos que combateram o regime afigurar-se-iam como “crimes políticos” ou, pelo menos, estariam abrangidos pela suposta conexão apta a fazer incidir a anistia da Lei n° 6.683/1979. Pela falta de ações penais correspondentes aos delitos praticados no período de 2 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979, teria se generalizado a impressão de uma anistia com tais dimensões. Além disto, no que concerne à prescrição, ele aderiu a proposta constante do parecer da Procuradoria-Geral da República no sentido de que esta deveria ser analisada caso a caso, não comprometendo a análise meritória da ADPF n° 153/DF. Como fundamento adicional, o Ministro Lewandowski lembrou de seu voto na Extradição n° 974 em que, ao ali abrir a divergência, ele marcou o caráter permanente do crime de seqüestro que, em vista de não se ter encontrado os restos mortais e nem as vítimas terem sido libertadas, não se tem um marco inicial para o prazo prescricional.

No que respeita ao mérito, dois grandes argumentos se fazem presentes no voto do Ministro Lewandowski. Antes de analisá-los, porém, impende ressaltar que ele se opôs frontalmente à noção defendida pelo voto do Ministro Eros Grau de que um “acordo político” sustentaria a Lei de Anistia. Para ele, a Casa Civil da Presidência da República identificou claramente os limites da controvérsia ao salientar que, na tramitação do projeto de lei, o regime de exceção viu-se em um paradoxo: não poderia anistiar claramente os crimes praticados por seus agentes porque isto implicaria em confissão genérica; não poderia também excluí-los de forma veemente porque tal ato também significava um reconhecimento1. Longe, portanto, de se falar em um acordo, o fato foi que a lei adveio de uma imposição que, em tese, aplacaria em parte a insatisfação popular com o regime. Uma séria crise de legitimidade e pressões internas e externas teriam exigido a chamada “abertura lenta e gradual” que teve por ato final a Lei de Anistia.

“Assim, a Lei da Anistia, deliberadamente, não trouxe previsão de anistia aos agentes do Estado que

praticaram crimes comuns contra os opositores do regime de exceção. O que houve, e com o que contavam os agentes e lideranças políticas da ditadura, foi o estímulo a uma interpretação distorcida dos conceitos apresentados na lei e amplamente favorável ao ocultamento e à impunidade dos crimes cometidos por agentes públicos do regime ainda vigente.” (BRASIL. Casa Civil da Presidência da República. Subchefia para Assuntos

Jurídicos. Nota SAJ n° 5218/2008-BV/PD. Brasília, 4 de dezembro de 2008. Disponível em <www.stf.jus.br>. Acesso em 20 nov. 2011, p. 3, destaques do original).

Analiticamente, desse modo, podemos destacar dois grandes eixos argumentativos no voto do Ministro Ricardo Lewandowski: o sentido dos “crimes conexos” mencionados na Lei de Anistia de 1979 – a partir da distinção entre “crimes comuns” e “crimes políticos” – e a jurisprudência do STF sobre tais crimes políticos que ele procura desenhar.

3.1 – Qual “conexão”? Crimes comuns e crimes políticos

Empreendendo uma análise interpretativa criticável nos dias de hoje, o Ministro Lewandowski dá sequência a seu voto decidindo pela necessidade de se abrir mão da busca por uma voluntas legislatoris para se passar a uma voluntas legis “[...] a partir de

critérios hermenêuticos mais objetivos”2. Tal distinção não se mantém após o giro hermenêutico: ela acaba por reacender a velha oposição entre sujeito e objeto, reificando o provimento legislativo. Ainda assim, é importante que se enfrente a questão de como uma suposta “conexão” poderia ter ensejado uma interpretação no sentido de uma auto-anistia. Até porque, foi este um dos argumentos sustentados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil em sua petição inicial3, para além dos simples fato de que houve a pretensão de fixar um conceito jurídico na própria lei4.

É preciso, contudo, uma advertência inicial. Nenhum processo interpretativo pode ser desenvolver adequadamente à luz daquilo que Dworkin5 chama de “teorias semânticas do direito”: tais teorias partem do pressuposto de que divergências a respeito de

proposições jurídicas são questões de fato e não questões teóricas de direito, ou seja, questões

a respeito dos fundamentos do direito. Elas assentam suas divergências a respeito de quais são os critérios da interpretação e como eles cooperam na devida definição da história das

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 153/DF. Arguente: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Arguidos: Presidente da República e Congresso Nacional. Relator Ministro Luiz Fux. Brasília/DF: 29 de abril de 2010. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=330654&tipo=TP&descricao=ADPF%2F153>. Acesso em 12 mar. 2011, p. 110.

CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. Petição inicial. Arguição de

descumprimento de preceito fundamental nº 153. Disponível em:

<http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=330654&tipo=TP&descricao=ADPF%2F153>. Acesso em 12 mar. 2011, p. 13.

“Art. 1º É concedida anistia a todos quantos, no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexo com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta, de fundações vinculadas ao poder público, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares (vetado).

§ 1º - Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com

crimes políticos ou praticados por motivação política” (destaques nossos).

instituições jurídicas: são teorias presas pelo que ele chama de aguilhão semântico6. A interpretação jurídica assemelha-se à interpretação artística, na medida em que busca um propósito, um significado ou um tema para o objeto interpretado; mas sem que isto se reduza a uma atividade de encontro com as intenções do autor, algo que reduziria a interpretação jurídica a um modelo meramente conversacional. A interpretação jurídica possui um sentido

construtivo em que se pode distinguir fases ou etapas. Em um primeiro momento, a questão

resume-se em definir padrões para o conteúdo experimental de uma prática social (etapa pré-

interpretativa). Em um segundo momento, na chamada etapa interpretativa, é necessário

encontrar uma justificativa geral para a prática identificada. Em um terceiro momento, a questão é encontrar a ideia da prática que melhor se ajusta de forma a dar vazão à justificativa geral, ou seja, a mostrá-la em sua melhor luz. Esta é uma reconstrução meramente analítica, não um “método interpretativo”; uma reconstrução que tem o poder de demonstrar que os

conceitos jurídicos admitem diversas concepções, uma corda formada por vários fios, sendo

que nenhum deles percorre a corda toda e nem alcança toda sua largura.

Se é possível, pois, que tenhamos diversas concepções a respeito de um mesmo

conceito, a divergência sobre “conexão”, “crimes políticos” e “crimes comuns” não pode,

realmente, se exaurir nos aspectos históricos dos debates legislativos ou sociais de 1979, mas também não estará definida semanticamente nos “aspectos objetivos” da lei. O grande problema, portanto, é ignorar o papel construtivo da interpretação nesta discussão. O aspecto histórico é, sim, importante, mas ele não é o único a ser considerado.

O primeiro conceito que entra em disputa na ADPF n° 153/DF seria o de

conexão. Importaria saber se seria possível juridicamente falar-se em conexão e qual o efeito

desta assunção para a aplicação da Lei de Anistia. O termo teria sido utilizado com vistas a manter em “obscuridade” a chamada auto-anistia; além disto, faltaria “técnica” na adoção do conceito, segundo argumentos expendidos na própria inicial. O Ministro Lewandowski aderiu a esta discussão: segundo ele, o Código Penal e o Código de Processo Penal só permitem as seguintes hipóteses de conexão: a) conexão própria do concurso de pessoas nos arts. 69, 70 e 71 do Código Penal; b) conexões intersubjetiva ou por simultaneidade, intersubjetiva por concurso, objetiva, probatória e intersubjetiva por reciprocidade, previstas no art. 76 do

“Ou os advogados, apesar das aparências, realmente aceitam, em linhas gerais, os mesmos critérios para decidir quando uma afirmação sobre o direito é verdadeira, ou não pode existir absolutamente nenhum verdadeiro acordo ou desacordo sobre o que é o direito, mas apenas a estupidez de pessoas pensando que divergem porque atribuem significados diferentes ao mesmo som. O segundo termo desse dilema parece absurdo. Portanto, os filósofos do direito adotam o primeiro e tentam identificar as regras fundamentais ocultas que devem estar contidas, mas não reconhecidas, na prática jurídica. Elas produzem e discutem as teorias semânticas do direito” (DWORKIN. O império do direito, p. 55-56.

Código de Processo Penal. Nenhuma delas se afina com o propósito do conceito encartado na Lei de Anistia, ou porque exigem unidade de desígnios, ou porque são meras regras de competência.

Seria possível, então, construir um sentido interpretativo para o conceito de conexão no julgamento ora analisado. Há diversas e possíveis concepções de conexão e elas serão encontradas diante de cada caso concreto e não serão resultados semânticos da aplicação de supostos métodos interpretativos. Posta esta advertência, deve-se testar ante o sistema jurídico o propósito da conexão estabelecida pelo dispositivo normativo da Lei de Anistia – sem que, contudo, ele possa se exaurir em um único significado e sem que não se possa testar sua veracidade ante condições de possibilidade de correção normativa.

Realmente, no contexto de normas jurídicas que tangenciam a aplicação de dispositivos penais, uma análise da sistemática prevista nos Códigos Penal e Processual Penal é pertinente. Nenhuma unidade de desígnios pode ser vislumbrada entre pessoas que almejam depor um regime autoritário e aquelas que o defendem. Muito menos se buscaria com tal conceito atingir normas de caráter processual relativas à competência jurisdicional. O que se buscou, efetivamente, ou o que “se procurou”, nas palavras da inicial, foi instituir uma auto- anistia. A questão é a de se ante a Constituição de 1988 é possível tolerar esta interpretação; melhor dizendo, ela seria resultado de uma interpretação construtiva legítima? Ao que parece, não.

Em seu voto, o Ministro Eros Grau já havia salientado que um grande número de leis de anistia no Brasil recorrera a esta expressão – “crimes conexos”. Apenas para ficar em alguns exemplos, mencione-se o Decreto 3.102, de 13 de janeiro de 19167, o Decreto 19.395, de 6 de novembro de 19308 e o Decreto-lei 7.474, de 18 de abril de 19459. Da mesma

“Art. 1º E’ concedida amnistia a todos os civis ou militares que, directa ou indirectamente, se envolveram nos movimentos revolucionarios do Estados do Ceará realizados no tempo decorrido de 1 de janeiro de 1913 até o dia 7 de setembro do anno de 1915.

§ 1º São incluidos nesta amnistia todos os crimes politicos ou connexos com estes, commettidos no dito Estado e no referido periodo de tempo, ainda que não tenham tido ligação especial e immediata com os movimentos revolucionarios acima mencionados, bem como os crimes politivos commettidos, até o dia 7 de setembro de 1915, nos demais Estados e não alcançados pelas amnistias anteriores.”

“Art. 1º É concedida anistia a todos os civís e militares que, direta ou indiretamente, se envolveram nos movimentos revolucionários, ocorridos no país.

§ 1º São incluídos nesta anistia todos os crimes políticos e militares, ou conexos com esses.”

“Art. 1º É concedida anistia a todos quantos tenham cometido crimes políticos desde 16 de julho de 1934 até a data da publicação dêste decreto-lei.

§ 1º Não se compreendem nesta anistia os crimes comuns não conexos com os políticos, nem os praticados, em tempo de guerra, contra a segurança do Estado e definidos no Decreto-lei nº 4.766, de 1 de outubro de 1942. § 2º Consideram-se conexos para os efeitos dêste artigo os crimes comuns praticados com fins políticos e que tenham sido julgados, pelo Tribunal de Segurança Nacional.”

forma, o Ministro Cézar Peluso salientou que “[...] a conexão aqui pressuposta tem outro

sentido, é o sentido que chamo de metajurídico”10. E, desse modo, a discussão continua a ser semântica e nenhuma evolução é permitida em termos de reconstrução do conceito de conexão. Ao invés de, a partir da construção de uma “teoria dos erros institucionais”11, superar precedentes do passado, o STF mantém a mesma jurisprudência sobre o sentido da conexão, como se ele viesse como uma imposição incontornável. Isto porque, no julgamento do Recurso em Habeas Corpus n° 28.294/PE12, o Supremo deu ao sentido de conexão o mesmo que aqui é criticado: a anistia estabelecida pelo Decreto 19.395/1930 seria apta a alcançar tanto insurgentes como agentes de Estado13.

Neste julgado, José Joaquim Pessoa da Silva, Severino Dias dos Santos e Augusto Gomes Lins, todos ex-policiais pernambucanos, foram acusados de emboscar e matar um grupo de revolucionários tenentes que pretendiam se incorporar à Coluna Prestes. O fato chama a atenção porque, ao invés de cumprir a lei vigente detendo os revolucionários, os acusados optaram por executar os mesmos com extrema crueldade: foram mortos por golpes de punhal. Em primeira instância, a sentença condenatória foi pela não aplicação da anistia, uma vez que nenhum dos acusados era revolucionário, mas sim integrantes de uma “tropa irregular” formada por civis e agentes de Estado – de modo algum haveria aqui crime político. Mas o STF não levou em conta os aspectos do caso concreto e estabelecer, já naquele tempo, a legitimidade de uma auto-anistia14.

“Pero tal referencia hermenéutica a una precomprensión determinada por principios no tiene por qué dejar al juez a merced de la <<historia efectual>> de tradiciones de contenido normativo dotada de por sí de autoridad; antes este recurso le obliga a apropiarse críticamente una historia institucional del derecho en la que la razón práctica ha ido dejando sus huellas y su poso” (HABERMAS. Facticidad y validez, p. 273).

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso em habeas corpus n° 28.294/PE. Rio de Janeiro, 14 de outubro de 1942. Disponibilizado pela Seção de Pesquisa de Jurisprudência do sítio <www.stf.jus.br> ao autor em 14 dez. 2011.

O mesmo não se pode dizer da série de julgados referidos pelo Ministro Eros Grau como enunciadores da vastidão e amplitude de uma anistia (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 153/DF. Arguente: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Arguidos: Presidente da República e Congresso Nacional. Relator Ministro Luiz Fux. Brasília/DF: 29 de abril de 2010.

Disponível em:

<http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=330654&tipo=TP&descricao=ADPF%2F153>. Acesso em 12 mar. 2011, p. 28-29): todos os julgados por ele apontados, como deixa entrever o próprio voto, se referem a fatos que não dizem respeito a prática de crimes por agentes públicos, mas apenas por insurgentes. As controvérsias para a ampliação do sentido da anistia envolvem questões como a prática de homicídios ou crimes praticados por jornalistas.

“Si a lei não falasse em crimes conexos, ainda se poderia fazer distinções, quanto aos excessos inuteis praticados de lado a lado, infelizmente não raros em nossa historia política” (BRASIL. Supremo Tribunal

Assim, a conexão aqui mencionada aparece como um conceito que evidencia não o sentido de uma conexão de caráter penal ou processual penal, mas uma conexão com um sentido extensivo dos crimes abrangidos pela anistia. Por ser um conceito, obviamente ele admitirá diferentes concepções. A concepção condizente com a Constituição de 1988 só pode ser aquela mencionada pelo Ministro Lewandowski como a se referir a crimes que tenham funcionado como meio para cometimento de outros crimes políticos, é dizer, crimes comuns necessários para o alcance de crime políticos. Este entendimento já constou da jurisprudência do STF por ocasião do julgamento do Recurso em Habeas Corpus n° 59.83415, em que se evidenciou que a deserção poderia ser abrangida pela anistia.

De fato, Carlos Eugênio Sarmento Coelho da Paz havia sido anistiado pelo suposto cometimento de crimes contra a segurança nacional, nos termos do Decreto-Lei n° 898/1969, por meio da Lei n° 6.683/1979. Remanescera, contudo, a questão de saber se ele também seria anistiado pelo crime de deserção supostamente praticado em 20 de dezembro de 1969, tendo em vista justamente a presença de conexão. O Superior Tribunal Militar havia denegado o pedido por inadequação da via eleita. No STF, o Ministro Relator Firmino Paz denegara a ordem; mas a maioria, acompanhando o Ministro Cordeiro Guerra, votou no sentido de conceder o habeas corpus, ressaltando um amplo caráter para a anistia se acaso voltada para crimes (no caso, a deserção) que visassem à prática de crimes políticos. Conclui- se, pois, que apesar das louváveis concepções apresentadas no voto do Ministro Lewandowski, a incorporação de uma interpretação construtivista do conceito de conexão poderia cooperar em muito para refutar decisões passadas do STF. O único sentido possível para o termo no contexto da Constituição de 1988 é aquele que busca unir crimes comuns a verdadeiros crimes políticos; resta, portanto, realizar também um trabalho hermenêutico a respeito desta expressão.

3.2 – A jurisprudência do STF sobre crimes políticos: ausência de integridade no exercício da jurisdição

O segundo grande argumento do voto do Ministro Lewandowski diz respeito à distinção entre crimes comuns e crimes políticos. Ele começa seu voto “optando” por não discutir a punibilidade dos crimes contra a humanidade, não obstante tenha reconhecido a Federal. Recurso em habeas corpus n° 28.294/PE. Rio de Janeiro, 14 de outubro de 1942. Disponibilizado pela Seção de Pesquisa de Jurisprudência do sítio <www.stf.jus.br> ao autor em 14 dez. 2011, p. 11).

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso de habeas corpus n° 59.834. Recorrente: Carlos Eugênio Sarmento Coelho da Paz. Recorrido: Superior Tribunal Militar. Relator Ministro Firmino Paz. Relator para o acórdão Ministro Cordeiro Guerra. Brasília/DF, 4 de maio de 1982. Disponível em <www.stf.jus.br>. Acesso em 12 mar. 2012.

vigência, naquele momento, de documentos internacionais no Brasil, como a Convenção de Haia, de 1914, e o Estatuto do Tribunal de Nuremberg, de 1945. Surge a pergunta de como seria possível ao STF reconhecer a existência de normas de Direito Internacional dos Direitos Humanos e de Direito Internacional Humanitário e negar-lhes, simplesmente, vigência. Uma concepção deste jaez autorizaria, portanto, a denúncia unilateral de um sem número de tratados. Ventura identifica claramente todos os atos normativos em vigor, bem como denuncia de forma exemplar como o STF pôde fazer tabula rasa das normas internacionais de direitos humanos ao decidir a ADPF n° 153/DF:

Entre as normas internacionais de vigência incontroversa no país, destacam-se, pois, a Declaração Universal dos Direitos do Homem e a Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio, pilares do Direito Internacional dos Direitos Humanos; e as Convenções de Genebra, que constituem a pedra angular do Direito Internacional Humanitário. Não há dúvidas sobre o grau de adesão do Brasil, um dos 51 Estados fundadores da Organização das Nações Unidas, ao movimento internacionalista que sucedeu a Segunda Guerra Mundial, gerador não somente do sistema institucional onusiano, mas do cerne convencional do processo de universalização dos Direitos Humanos, em curso até nossos dias. No entanto, este

Direito Internacional convencional não foi empregado, em momento algum, no julgamento da ADPF 153. Não se cogita a aplicação de tais Convenções sequer em

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