KİK Bölgesi UVF’ lerin Katkısı

No sentido da dissidência integrada pelo voto do Ministro Ricardo Lewandowski, o voto do Ministro Ayres Britto foi também responsável por formar a minoria vencida no julgamento da ADPF n° 153/DF. Ele começou por criticar a possibilidade de que a humanidade pudesse fazer prevalecer uma lógica coletiva do perdão – este seria uma virtude individual, mas, no nível coletivo, corresponderia à falta de memória e de vergonha. A anistia seria um perdão coletivo só tolerável se praticada de modo claro, assumido e autêntico, nunca incidindo no que chamou de “hipocrisia normativa”. Assim, discordou-se de uma suposta clareza na ambiência normativa da Lei de Anistia, clareza esta que teria sido apta a perdoar crimes comuns e hediondos praticados por motivação política.

O Ministro Ayres Britto criticou o voto do Ministro Eros Grau, entendendo que nele se ausentou a ênfase na “vontade objetiva” do diploma legal. Assim, a análise dos precedentes do STF na matéria deveria ganhar uma posição secundária já que, segundo ele, o “método histórico de interpretação” não seria, em si, um método, porém um “paramétodo” só invocável caso subsista alguma dúvida quanto à “vontade normativa do texto” não revelada pelos ortodoxos métodos literal, lógico, teleológico e sistemático. Como, para o Ministro, não haveria dúvidas de que crimes hediondos e equiparados não estariam abrangidos pela lei, não seria necessário recorrer ao “método histórico”. Não haveria qualquer clareza, o que reforçaria a tese do Conselho Federal de Ordem dos Advogados do Brasil acerca da obscuridade da expressão “crimes conexos”. Teria faltado ao legislador, em verdade, “coragem” para reconhecer que estava anistiando pessoas que cometeram excessos dentro do próprio regime de exceção.

Em seguida, afirmou o Ministro Ayres Britto que as Forças Armadas tomaram o poder no Brasil à “luz do dia” e que tinham um compromisso com a lei1, instituindo uma ordem jurídica autoritária e não democrática. Para ele, os supostos destinatários da auto- anistia incluíam pessoas que foram além da própria “legalidade autoritária”. Mas, um torturador não poderia ser agente de um crime político, já que não combate a ordem político- social, não chega nem a agir politicamente. Ainda assim, a Lei de Anistia poderia ter anistiado, a seu ver, torturadores, desde que o fizesse de modo claro, sem tergiversações.

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Não obstante ele mesmo se posicione no voto contra os que defendem um suposto contragolpe dos militares no Brasil ante a “ameaça comunista”, é fácil ver que a afirmação do voto do Ministro Ayres Britto está longe de estabelecer uma unanimidade – basta pensar nos sucessivos atos institucionais que nada mais buscavam do que uma legitimação por meio de uma “legalidade autoritária”.

E, neste ponto, para o Ministro Ayres Britto, o que interessa é a vontade objetiva da lei, não a vontade subjetiva do legislador. A segunda se transforma na primeira no momento em que uma lei é positivada e é sobre este material que o jurista deve se debruçar. E nesta análise será o crime político o que estará em jogo; crime este que pressupõe uma concepção teórica, “[...] um modo particular de conceber a pessoa jurídica do Estado e de

seu governo”2. Este crime político é o crime principal que guia a análise do crime secundário, o chamado crime conexo. Qualquer crime “de sangue” que tenha sido praticado não poderia figurar na categoria de crimes políticos anistiados e, se o fizesse, repita-se, deveria fazê-lo de modo expresso.

Além disto, a Emenda Constitucional n° 26/1985, em seu art. 4º, assim como o art. 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição de 1988, foram responsáveis por “relativizar” o sentido de uma anistia ampla, geral e irrestrita para alcançar apenas os servidores militares e civis que tivessem sido punidos com base em atos institucionais e complementares, mas não aqueles que obravam a serviço do regime de exceção. Ao cabo, remetendo a Josaphat Marinho, ele destacou que o ato de convocação da Assembleia Nacional Constituinte de 1988, a Emenda Constitucional n° 26/1985, não poderia limitar a atuação deste poder constituinte originário e fundador – portanto ela não poderia ter “constitucionalizado” a anistia de 1979 como pretenderam os Ministros Eros Grau e, como veremos, Gilmar Mendes.

Vejamos, pois, separadamente, cada um dos principais argumentos sustentados pelo Ministro Ayres Britto: comecemos pela relação entre anistia e perdão, que analisaremos a partir, principalmente, do pensamento de Jacques Derrida e da teoria da Ricouer; passemos pela refutação da noção de interpretação como mero método; e, ao cabo, verifiquemos a ideia de “legalidade autoritária” e como ela foi importante para o regime militar brasileiro.

4.1 – Anistia e perdão: uma difícil relação

O Ministro Ayres Britto iniciou seu voto na ADPF n° 153/DF invocando a dinâmica do perdão e, assim, refutando a possibilidade de um perdão coletivo para equipara- lo a uma “situação vexatória do ponto de vista ético-humanístico”. Vejamos como podemos encarar a relação entre a anistia e o perdão e como o sentido de ambos pode ser recuperado

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 153/DF. Arguente: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Arguidos: Presidente da República e Congresso Nacional. Relator Ministro Luiz Fux. Brasília/DF: 29 de abril de 2010. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=330654&tipo=TP&descricao=ADPF%2F153>. Acesso em 12 mar. 2011, p. 141.

positivamente à luz de uma sociedade que busca implementar um projeto constitucional de um Estado Democrático de Direito.

Uma análise emblemática do problema do perdão está na obra de Jacques Derrida e em sua experiência com uma das particularidades da justiça de transição, as

comissões da verdade. O texto de Jacques Derrida3 intitulado “O perdão, a verdade, a

reconciliação: qual gênero?” é o resultado de parte de um seminário sobre o Perdão e o

Perjúrio realizado na École des Hautes Études en Science Sociales, parte esta mais diretamente influenciada por sua participação na África do Sul nos debates da Comissão Verdade e Reconciliação. Este país, logo após o fim do regime de segregação racial do

apartheid, em 1994, estabeleceu para si uma nova Constituição e instalou a mencionada

comissão com vistas à apuração da verdade nos últimos anos do regime, concomitantemente a um processo de anistia – mas apenas para aqueles que trouxessem à luz toda a verdade. Vítimas e criminosos (perpetrators) foram colocados frente a frente e é deste processo doloroso que cuida Derrida.

A história da segregação racial na África do Sul remonta ao período de colonização em que dominadores ingleses e holandeses lutavam pela dominação do poder na região. Em 1834, o Parlamento inglês abole a escravatura, o que trouxe sérias dificuldades para os bôeres (colonizadores de origem holandesa); apenas em 1910, em um acordo com os ingleses, os bôeres fundam a União Sul-Africana e não reconhecem personalidade jurídica aos negros, falando-se, pela primeira vez, em um regime de apartheid – do inglês apartness, segregação. Antes mesmo desse período, os bôeres já haviam fundado comunidades independentes ao norte da África do Sul, os afrikaners. É o partido afrikaner que, na década de 1940, institucionaliza o apartheid que, em 1948, torna-se norma de índole constitucional. Após anos de sucessivas lesões a direitos fundamentais, Nelson Mandela, preso em Robben

Island de 1962 a 1990 e líder da resistência negra Congresso Nacional Africano, chega ao

poder e é um dos atores políticos que possibilitam a apuração e enfrentamento de todas as arbitrariedades institucionalizadas:

Com a apuração das violações aos direitos humanos, por meio da narrativa das vítimas e, também, via confissão dos responsáveis pelos crimes, a punição seria trocada pela anistia e cada anistiado teria ainda a obrigação de testemunhar contra os que não haviam confessado. Assim, foi criada em 1995, com início de

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funcionamento em 1996, a Comissão Verdade e Reconciliação (Truth and Reconciliation Comission).4

Mais de vinte mil pessoas foram ouvidas, havendo responsabilização criminal de autoridades, como o ex-Presidente Pieter W. Botha, e de instituições, como o partido

afrikaner, a própria organização de resistência Congresso Nacional Africano e particulares,

como a IBM, que informatizou parte das instituições do apartheid. De sete mil agentes públicos, pouco mais de mil e cem foram anistiados.

São esses fatos que interessam a Derrida. Lembrando do preâmbulo da Constituição Sul-Africana, ele aponta a força da palavra de reconciliação, uma categoria eminentemente hegeliana. Na Fenomenologia do Espírito, o espírito só está aí, só é um ser-aí (daseiende) na palavra, no gesto da reconciliação5. Antes dela, pois, só poderia haver o ódio e a divisão e o espírito só estará presente como tal quando não mais persistirem as feridas. E aqui Derrida destaca que não importa tanto o conhecimento prévio do espírito, mas sim a disposição a oferecer a palavra ou o gesto da reconciliação ao outro, sabendo não só o significado da reconciliação, porém predispondo-se, sempre, a tanto. Este o pano-de-fundo hegeliano que está por detrás das posições de Nelson Mandela e Desmond Tutu (que presidiu a Comissão Verdade e Reconciliação) que, a partir do conceito cristão de perdão, reivindicam uma reconciliação teleologicamente orientada em busca da salvação. Aqui a história se redimiria como função da negatividade6 concretizada no genocídio, na segregação racial e na tortura política7.

Assim, é a própria Constituição Sul-Africana que começa por, em uma atitude performativa, reconhecer as injustiças do passado e fazer um apelo à cura das divisões outrora se constituíram8. Mas faz isto não sem invocar a proteção de Deus, em uma clara

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TELES. Brasil e África do Sul, p. 91-93. 5

“Assim deveria ser entendido o mal no universo, e o espírito pensante deveria reconciliar-se com o mal [der dekende Geist mit dem Bösen versöhnt werden sollte]. Na verdade, não existe uma maior exigência para tal conhecimento conciliador do que a história universal. Essa conciliação só pode ser alcançada pelo conhecimento do afirmativo, no qual desaparece o negativo, tornando-se este subordinado e superado pela consciência, em parte o que é o objetivo final do mundo; de outra parte, a realização desse objetivo nele, sem que o mal seja finalmente mantido a seu lado” (HEGEL in NASCIMENTO. Jacques Derrida, p. 29).

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“O espírito “só conquista sua verdade com a condição de encontrar a si mesmo na devastação absoluta”, diz Hegel, acrescentando que ele é essa potência e essa força precisamente porque “sabe olhar o negativo face a face e deter-se junto dele, transformando o negativo no ser”” (REALE. ANTISERI. História da Filosofia, 5, p. 104).

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NASCIMENTO. Jacques Derrida, p. 20-21. 8

“We, the people of South Africa, Recognise the injustices of our past;

Honour those who suffered for justice and freedom in our land; Respect those who have worked to build and develop our country; and Believe that South Africa belongs to all who live in it, united in our diversity.

demonstração das heranças cristã, protestante, anglicana e calvinista, invocação esta logo traduzida em três das onze línguas oficiais. Tais normas constitucionais chamam a atenção para o sentido que se possa obter do perdão em um contexto da Comissão Verdade e Reconciliação. Aludindo ao momento de celebração da circuncisão de Mandela relatado em sua biografia9, Derrida recupera outra palavra (não em inglês) de um profundo sentido para uma reconciliação: a palavra abantu (também transcrita como ubuntu), que significa um companheirismo fraterno. A chegada do homem branco pôs fim à abantu que existia entre os povos sul-africanos. O momento da circuncisão de Mandela, aos seus dezesseis anos, seria o momento para prepará-lo para vida, para torná-lo homem; no entanto, o regime do apartheid não permitiria que isto se concretizasse, uma vez que os xhosas, como todos os negros sul- africanos, eram um povo conquistado e subjugado. A Comissão Verdade e Reconciliação tinha por missão recuperar a força da palavra abantu, da fraternidade, da co-cidadania, este, sim, o cenário para a verdadeira libertação de Mandela como homem.

Nada mais nocivo à Comissão, então, do que condensar os onze idiomas oficiais sul-africanos no inglês cristianizado, algo que se deveu em muito ao papel de quem a presidiu, o Bispo Desmond Tutu10, na opinião de Derrida11. Os fatos históricos que antecederam a instituição da Comissão Verdade e Reconciliação passam também pelo uso de We therefore, through our freely elected representatives, adopt this Constitution as the supreme law of the Republic so as to ­

Heal the divisions of the past and establish a society based on democratic values, social justice and fundamental human rights;

Lay the foundations for a democratic and open society in which government is based on the will of the people and every citizen is equally protected by law;

Improve the quality of life of all citizens and free the potential of each person; and

Build a united and democratic South Africa able to take its rightful place as a sovereign state in the family of nations.

May God protect our people.

Nkosi Sikelel' iAfrika. Morena boloka setjhaba sa heso. God seën Suid-Afrika. God bless South Africa. Mudzimu fhatutshedza Afurika. Hosi katekisa Afrika.”

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Cf. MANDELA, Nelson. Long walk to freedom: the autobiography of Nelson Mandela. Back Bay Books, 1995. 10

“Desmond Tutu, bispo anglicano, estudou teologia na Inglaterra e foi o primeiro negro nomeado dignatário da catedral de Johannesburgo. Tornou-se um líder da oposição ao regime racista ainda nos anos 70 e, por sua luta anti-apartheid, recebeu, em 1984, o prêmio Nobel da Paz. Tutu, como líder religioso, defendeu a herança religiosa do perdão, condicionado à memória, na reconciliação sul-africana” (TELES. Brasil e África do Sul, p. 95).

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DERRIDA in NASCIMENTO. Jacques Derrida, p. 50. Interessante notar que o próprio Tutu, em sua biografia (TUTU, Desmond. No future without forgiveness. New York: Doubleday, 2000), iria destacar a peculiaridade da palavra abuntu: “A palavra ubuntu é muito difícil de traduzir em uma língua ocidental. Ela exprime o fato de se mostrar humano. Quando queremos fazer conhecer todo o bem que pensamos de alguém, nós dizemos: “Yu, u nobuntu”, “tal pessoa tem ubuntu”; o que significa que ela é generosa, acolhedora, amigável, humana, pronta a partilhar o que ela possui. É também uma maneira de dizer: “minha humanidade é ligada inextrincavelmente a sua”ou “nós pertencemos ao mesmo ramo de vidas”. Nós temos um princípio: “um ser humano existe somente em função de outros seres humanos”. É muito diferente do “penso, logo existo”” (TUTU in TELES. Brasil e África do Sul, p. 94).

palavras que envolveram não só a imunidade de membros do Congresso Nacional Africano, o enfrentamento face a face entre carrascos e vítimas, a superação do ódio e do revanchismo – tudo em um contexto de uma legítima abantu. Surge uma outra relação que careceria de uma complicada mediação: aquela entre verdade e reconciliação que deu nome à comissão que trabalhou com medidas de reparação, prevenção contra a renovação de atos atentatórios a direitos humanos, distinção entre crimes comuns e crimes contra a humanidade e arquivamento de tudo isto12.

O tema da reconciliação tem forte conotação cristã. Trata-se de um lugar onde se une o teológico e o político, o divino e o humano, o celeste e o terrestre. Ele une, segundo Derrida13, o não jurídico no jurídico. É o que ocorre nos institutos do indulto e da

imprescritibilidade. Conceitos jurídicos que se põem acima da lei ou rompem com a

temporalidade humana, respectivamente. Ocorre que em ambos os casos a ordem humana da lei e o tempo humano do julgamento são superados por uma instância transcendente. De um lado, a punibilidade supera a linha do tempo, vai até um “final dos tempos”, inscreve no próprio tempo uma superação do mesmo tempo. De outro lado, o perdão pode aparecer como o excesso do excesso, a possibilidade de perdoar o imperdoável14. Não é à toa que Derrida principia por Hegel. É ele quem fala de um saber absoluto que passa pela reconciliação e pelo perdão; mas que não ignora a sacralidade, pois também fala na morte de Deus na cruz e na paixão de Cristo15. Pense-se, por exemplo, que vêm da Alemanha também gestos de reconciliação como a indenização paga pela Volkswagen a 1.500 judeus que trabalharam em suas fábricas.

O sentido cristão da reconciliação apareceu também no Chile. O próprio Pinochet manteve-se chefe das Forças Armadas após as eleições, passando pelo processo hegeliano de aufgehoben, conservando-se ao mesmo tempo em que deslocado16. A sugestão

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O arquivo pode ser acessado na internet em <http://www.info.gov.za/otherdocs/2003/trc/>. 13

In NASCIMENTO. Jacques Derrida, p. 53. 14

“Em outras palavras, se perdôo o perdoável, estou apenas repetindo automaticamente um gesto previsível na lógica do bom-senso. Nada mais razoável do que perdoar o perdoável, pois este já se encontra perdoado de antemão, é só uma questão de tempo para que se efetive. Difícil é perdoar o imperdoável, tarefa quase impossível perante um século pleno de atrocidades e de “monstruosidades”” (NASCIMENTO. O perdão, o adeus e a herança em Derrida, p. 24).

15

“O processo cristianizador do globo deriva da divinização do humano – fundada nos direitos do homem e no referido conceito de crime contra humanidade –, divinização esta que teria começado com o fato de no cristianismo o próprio Deus se fazer homem e de o homem poder se tornar Deus. Pede-se perdão, desse modo, por se ter atingido a Deus ao atacar o que há de mais sagrado no homem assim divinizado” (NASCIMENTO. O perdão, o adeus e a herança em Derrida, p. 23).

16

“Segundo a lógica hegeliana, a transição dialética de um estágio para o próximo envolve um processo de “Aufhebung” ou de subsunção (sublation), uma vez que tudo o que surge no primeiro estágio é, a um só tempo, preservado e superado na perspectiva do segundo” (ROSENFELD. A identidade do sujeito constitucional, p.

da lógica do perdão, entretanto, vem de um setor da Igreja Católica chilena de direita. O que não coloca de lado o fato de que vários padres chilenos se opuseram com a própria vida ao regime. Vale observar que nos anos de 2003 a 2004 funcionou no Chile a “Comissão Nacional sobre Prisão Política e Tortura” (instalada pelo Decreto 1.040/2003), formada por oito membros e responsável pela colheita de quase trinta e seis mil depoimentos, que resultou em reparações de índole indenizatória e no reconhecimento público e pedido de perdão pelo ex-Presidente Ricardo Lagos em 12 de agosto de 2003 pelo uso da tortura pelo Estado chileno17.

Se Mandela e Tutu se empenharam por uma reconciliação na África do Sul, e Tutu era a voz cristã, eles não agiram sob o mesmo tom. Tutu pareceu querer, a todo tempo de funcionamento da Comissão Verdade e Reconciliação, marcar uma profunda independência em relação ao líder político. Sua ideia de liberdade passa pelo asseguramento de uma liberdade – e liberação, porque não – também aos brancos, uma vez que os negros não serão livres enquanto os brancos também não o forem. Por isto era importante procurar por abusos também do lado do Congresso Nacional Africano. “Tem-se uma idéia muito estranha da

reconciliação. Pensa-se que consiste em dar tapinhas nas costas uns dos outros, dizendo que tudo vai bem. A reconciliação custa muitos esforços, implicando a confrontação18”.

Nelson Mandela também reivindicara a reconciliação desde muito antes. Reivindicação que se tornou norma constitucional, mas que não é novidade alguma: desde a Segunda Guerra empreende-se por todos os lados o discurso da reconciliação e da anistia, vez por outra com claras finalidades estratégicas. A França apresenta inúmeros exemplos: a reconciliação nacional pregada por Caillavet em prol da luta contra o comunismo, aquela defendida por De Gaulle quando do primeiro retorno a Vichy, a de Pompidou ao conceder o indulto a Touvier, a de Mitterrand quando se recusava a declarar a culpa da França pelo regime de Vichy e, acrescente-se, a culpabilidade da França, reconhecida por Chirac em 1995, na deportação de milhares de judeus no mesmo regime19. O problema é diferente quando a comunidade política deve se tornar mais coesa justamente pelo cumprimento do dever de

memória. Tratar-se-ia de um trabalho de luto necessário, uma terapêutica da verdade que

53). Nascimento (O perdão, o adeus e a herança em Derrida, p. 30) fala da dificuldade da tradução do termo Aufhebung para as línguas neolatinas: “Em Derrida e a Literatura, eu havia proposto traduzir o termo francês relève, que por sua vez traduzia a Aufhebung alemã, como “rendição” e “redenção” indecidivelmente”. 17

O relatório final da comissão pode ser encontrado em <http://www.comisiontortura.cl/listado_informes.html>. 18

TUTU in DERRIDA in NASCIMENTO. Jacques Derrida, p. 58. 19

Para uma análise do pronunciamento de Chirac, cf. DERRIDA, Jacques. História da mentira: prolegômenos.