Uyuşmazlık ortaya çıktıktan sonraki süreçte, çözüme ulaşma konusunda arabuluculuk yöntemine başvuru, dava açılmadan önce düşünülebileceği gibi, dava açıldıktan sonraki süreçte de düşünülebilir397. Dolayısıyla uyuşmazlık doğmadan
390 Kekeç, s. 131.
391 Doğar, s. 70.
392 Taşpolat Tuğsavul, s. 166.
393 Özbek, İlkeler, s. 449.
394 Özbek, İlkeler, s. 449; Kekeç, s. 130.
395 Doğar, s. 70-71.
396 Kekeç, s. 130.
397 Kekeç, s. 131; Dava açılması ile birlikte, arabuluculuk yöntemi etkinliğini kaybetmez. Dava açıldıktan sonra arabuluculuk kurumuna başvurudaki temel amaç, artık uyuşmazlığın yargıya taşınması engellemek olmayıp, davanın yargılama yapılmadan sonuçlanması ve sonradan ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların önüne geçebilmektir. Diğer bir amaçta, taraflarca yürütülen davanın yol açtığı masraflardan tasarruf edilmesidir. Bkz. Özbek, İlkeler, s. 466.
78 önce veya doğduktan sonra fakat dava açılmadan önce olduğu gibi, burada da çözüme ulaşmak için, arabuluculuk kurumuna başvuru konusunda tarafların ortak iradelerinin bulunması gerekli ve yeterlidir398.
Arabuluculuk Kanununa göre, tarafların dava açılmadan önce veya davanın görülmesi sırasında arabuluculuğa başvuru konusunda anlaşabilecekleri hususu açıkça düzenlenmiştir (HUAK m. 13/1). Aynı fıkranın ikinci cümlesinde, mahkemenin de arabuluculuğa başvuru konusunda, tarafları aydınlatabileceği ve teşvik edebileceği hususuna yer verilmiştir399. Buna göre, madde metninde hâkimin tarafları arabuluculuğa teşviki için bir süre sınırlaması konulmamıştır. Dolayısıyla hâkim, arabuluculuk yöntemi ile başarıya ulaşılabileceğini öngördüğü davanın her aşamasında, tarafları yönteme teşvik edebilecektir400. Fakat burada açılmış bir dava söz konusu olduğu için, hâkimin davanın başlangıç aşamasında teşviki daha doğru olacaktır401. Zira tarafların arabuluculuğa başvuru isteği, genelde davanın başında olacak, davanın ileri safhalarında, her iki taraf da davanın sonunda hükmedilecek kararı öncelikli olarak tercih edebilecektir402. Bu nedenle derdest bir davada, gerek tarafların kendi iradeleri ile gerekse mahkemenin teşviki ile arabuluculuğa başvuru için en ideal zaman, dosyanın esasına geçilmeden önceki layihalar safhası olduğunu söyleyebiliriz403. Süre sınırlamasına ilişkin kanunda açık bir düzenleme olmamakla birlikte bu konuda sulh ve arabuluculuğa teşvikin de düzenlendiği Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 137 ilâ 142. maddelerinde yer alan ön inceleme kurumundan istifade edebiliriz404.
398 Taşpolat Tuğsavul, s. 167.
399 Mahkemenin teşviki ile arabuluculuk yöntemine başvurulma durumunda, arabuluculuk yöntemi işletilerek taraflar uzlaşmaya vardığında burada mahkemenin de katılımı söz konusu olacaktır. Bu durumda mahkeme tarafları teşvik edeceği uyuşmazlık konusunun arabuluculuğa elverişli olup olmadığını öncelikli olarak değerlendirmesi gerekir. Bkz.
Hopt/ Steffek, s. 23-24 (Naklen: Taşpolat Tuğsavul, s. 167)
400 Pekcanıtez, Hakan: Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanun Tasarısının Tanıtımı, Tasarı Üzerine Genel Tartışma ve Değerlendirme, Medeni Usul ve İcra İflas Hukukçuları Toplantısı VI: Medeni Usul Hukukunda Kanun Yolları ve Arabuluculuk Kanun Tasarısı, İzmir 19-20 Ekim 2007, Türkiye Barolar Birliği Yayınları: 150, Ankara-2008, (s. 291-297), s. 297.
401 Kekeç, s. 132.
402 Pekcanıtez, Değerlendirme, s. 297.
403 Kekeç, s. 132; Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile usul hukukumuzda ilk derece mahkemelerinde yargılama beş aşamaya ayrılmıştır. Bunlar sırasıyla; davanın açılması ve karşılık dilekçelerin verilmesi, ön inceleme, tahkikat, sözlü yargılama ve hükümdür. Bkz.
Pekcanıtez/ Atalay/ Özekes, s. 476.
404 Taşpolat Tuğsavul, s. 168; Ön inceleme aşamasına ilişkin ayrıntılı bilgi için Bkz.
Kuru/ Arslan/ Yılmaz, s. 323 vd.; Pekcanıtez/ Atalay/ Özekes, s. 476 vd.
79 Ön inceleme aşaması ile bir sonraki aşama olan tahkikat aşamasında, delillerin daha sağlıklı incelenmesi ve tartışılması için yeterli ön hazırlığın yapılması ve bu şekilde yargılamalarda zamandan tasarruf sağlanması amaçlanmıştır405. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na göre, bu aşamada hâkim tarafından dava şartları ve ilk itirazlar incelenecek, delillerin sunulması ve toplanması için gerekli hazırlık işlemleri yapılacak ve tarafların üzerilerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri konulara ilişkin olarak, taraflar sulh ve arabuluculuğa teşvik edilecektir (HMK m. 137/1)406. Bu aşama tamamlanmadan da tahkikat aşamasına geçilerek duruşma günü verilemeyecektir (HMK m. 137/2). Yine HMK’nun 140. maddesinin 2. fıkrasına göre, hâkim uyuşmazlık konularının tespitinden sonra, tarafları sulhe veya arabuluculuğa teşvik edeceği ve bu konuda olumlu sonuç alınabileceği kanaatine varırsa, bir defaya mahsus olmak üzere yeni bir duruşma günü belirleyecektir. Söz konusu kanun hükümlerini irdelediğimizde, HMK’ya göre gerek tarafların kendi iradeleri ile arabuluculuğa başvurmaları gerekse hâkimin bu konuda teşviki, tahkikat aşamasında geçilmeden, ön inceleme aşamasında yapılması gerekir407. Ancak her ne kadar HMK’ya göre, arabuluculuk yöntemine başvuru ön inceleme aşamasında yapılması gerekiyorsa da sonraki aşamalarda da tarafların ortak iradeleri ile arabuluculuk yönteminin işletilmesine bir engel yoktur408. Zira HMK’ya göre özel kanun niteliği taşıyan HUAK da, herhangi bir süre sınırlamasına gidilmemiş; kesin hüküm verilinceye kadar, gerek hâkimlerin tarafları teşviki, gerekse tarafların kendi ortak iradeleri ile arabuluculuğa başvurmaları mümkün kılınmıştır409. Nitekim arabuluculuk kurumunun çıkış noktasının, kesin hüküm verilinceye kadar yapılabilen sulh kurumu olduğu noktasından hareket ettiğimizde de aynı sonuca ulaşabiliriz410. Ancak davanın ileriki aşamalarında, gerek masrafların artması, gerekse yıpratıcı bir süreç olması nedeniyle, taraflar ekstra masraf gerektirecek arabuluculuk kurumuna soğuk bakabilirler411. Ayrıca arabuluculuk kurumunun davanın sonraki aşamalarında işlerlik kazanması, kurumdan beklenen mahkemelerin iş yükünü azaltması sonucuna hizmet etmeyecektir412.
405 Pekcanıtez/ Atalay/ Özekes, s. 477; Kuru/ Arslan/ Yılmaz, s. 323 vd.
406 Pekcanıtez/ Atalay/ Özekes, s. 479 vd.
407 Taşpolat Tuğsavul, s. 171.
408 Kekeç, s. 132; Taşpolat Tuğsavul, s. 171; Özbek, s. 758.
409 Pekcanıtez, Değerlendirme, s. 297; Özbek, s. 758; Kekeç, s. 132.
410 Taşpolat Tuğsavul, s. 171-172.
411 Özbek, s. 758.
412 Taşpolat Tuğsavul, s. 171.
80 HMK’nın 137 ve 140. maddeleri ile hâkime, tarafları sulhe veya arabuluculuğa teşvik etme, bir ödev olarak yüklenmiştir413. Burada kanun koyucu, arabuluculuk ve sulhun toplumsal barışa olan katkısı ve mahkemelerin iş yükünü önemli derece azaltabilecek kurumlar olduğu bilinciyle ve HUMK’un 213.
maddesinde karşılaştığı sorunla karşılaşmamak için, bu durumu hâkim için zorunlu kılmıştır414. Bu durumda karşımıza, HUAK’ın 13. maddesinin 1. fıkrasındaki,
“arabuluculuğa teşvik edebilir” ifadesi ile HMK’nın 137/1 ve 140/2. maddelerinde
“sulhe veya arabuluculuğa teşvik eder” ifadeleri arasında çelişki olup olmadığı sorunu çıkmaktadır. Fakat burada dikkat etmemiz gereken husus, HMK’ya göre teşvik eder ifadesi ön inceleme aşaması için geçerli olup, şartların mevcudiyeti durumunda, hâkim için teşvikin bir zorunluluk olmasıdır415. Fakat bu durum, şartların mevcudiyeti durumunda hâkimin tarafları teşvik etmek için ön inceleme aşamasını beklemesi veya ön inceleme sonrasında tarafları teşvik edemeyeceği anlamına da gelmez 416 . Başka bir deyişle, uyuşmazlık konusu itibariyle arabuluculuğa elverişliyse ve hâkim olumlu sonuç elde edilebileceği kanaatine sahipse, tarafları her zaman için arabuluculuğa teşvik edebilecektir417.
Hukuk Muhakemeleri Kanununa göre, hâkim tarafların uzlaşabileceğine fakat bunun için zamana ihtiyaçları olduğuna kanaat getirirse, tarafların anlaşabilmeleri için, tarafların talebi veya resen bir defaya mahsus olmak üzere, taraflara süre verebilir (HMK m. 140/2). Burada önemli olan husus, hâkimin tarafların uzlaşabileceği konusunda, ciddi bir izleniminin olmasıdır. Hâkim tarafından tanınan bu süre bitiminde, taraflar aralarında istişare ederek veya arabulucu yardımıyla uyuşmazlığı uzlaşı ile çözüme kavuşturabilirler418. Tarafların sulh veya arabuluculuk
413 Kuru/Arslan/ Yılmaz, s. 327; Benzer bir düzenleme Mülga 1086 sayılı Kanun döneminde de yer almaktaydı. HUMK’un 213. maddesine göre, hâkimin sonuç umulan hallerde, tarafları arabuluculuğa teşvik edebileceği düzenlenmişti. Fakat hâkim bu konuda zorunlu kılınmadığından, uygulamada söz konusu madde hükmü beklenen faydayı sunamamıştır. Bu nedenle, benzer olumsuzlukların yaşanmaması için, HMK’da hâkime bu noktada tarafları teşvik etme ödevi verilmiştir. Bkz. Kekeç, s. 133; Yılmaz’a göre HUMK 213. maddesinin uygulanmamasının nedenleri; mahkemelerin aşırı iş yükü fazlalılığı, ihsası rey nedeniyle hakkimin reddi düşüncesi ve sulh sağlama teknikleri konusundaki bilgi eksikleridir. Bkz.
Yılmaz, s. 889; Özekes de söz konusu hükmün uygulama alanı bulamaması nedeniyle bahsi geçen hükmü “bir hukuk tarihi hükmü” olarak nitelendirmiştir. Bkz. Özekes, Muhammet:
Hukuk Yargılamasında Yeni Bir Aşama; HMK Tasarısı’nda Ön İnceleme, HPD, 2006/8, (s.
101-110), s. 101.
414 Yılmaz, s. 889; Kuru/ Arslan/ Yılmaz, s. 327; Kekeç, s. 132-133.
415 Kekeç, s. 133, dn. 22.
416 Kekeç, s. 133, dn. 22.
417 Kekeç, s. 133, dn. 22.
418 Kekeç, s. 134; Yılmaz, s. 887.
81 girişimlerinden olumlu sonuç alıp alamadıkları hususu, aynı kanunun 140.
maddesinin 3. fıkrası uyarınca tutanakla tespit edilir419. Ön inceleme aşaması sonrası tutulan tutanak, uyuşmazlık uzlaşı ile tamamlanmışsa sulh belgesi niteliği taşıması;
eğer uzlaşı olmaması nedeniyle yargılama devam edecek ve tahkikat aşamasına geçilecekse de hâkim ve taraflar açısından yol gösterici nitelikte olması nedeniyle özel bir öneme sahiptir420.
419 HMK’nın 140. maddesinin 3. fıkrası, “Ön inceleme duruşmasının sonunda, tarafların sulh veya arabuluculuk faaliyetinden bir sonuç alıp almadıkları, sonuç alamadıkları takdirde anlaşamadıkları hususların nelerden ibaret olduğu tutanakla tespit edilir. Bu tutanağın altı duruşmada hazır bulunan taraflarca imzalanır. Tahkikat bu tutanak esas alınmak suretiyle yürütülür.” şeklindedir.
420 Yılmaz, s. 887.
82
§6. ARABULUCULUK SÖZLEŞMESİNİN KURULMASI A. Genel Olarak
Sözleşme, karşılık ve birbirine uygun irade beyanlarının başka bir deyişle öneri ve kabulün uyumlu olması ile oluşan bir borç kaynağıdır421.