Taraflar arasında arabuluculuk sözleşmesinin akdedilmesi ile birlikte doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların çözüme bağlanmasında, alternatif bir yöntem olarak arabuluculuk yoluna başvurma durumu gündeme geleceğinden, arabuluculuk sözleşmenin hukuki niteliğinin belirlenmesinde fayda olacaktır346.
Arabuluculuk sözleşmesinin hukuki niteliği itibariyle, usul sözleşmesi veya maddi hukuk sözleşmesi olup olmadığı hususu doktrinde tartışmalıdır. Zira bahsi
342 Alangoya, Yavuz: Medeni Usul Hukukunda Tahkimin Niteliği ve Denetlenmesi, İstanbul-1973, s. 39 vd.
343 Karslı, Usuli İşlemler, s. 126.
344 Alangoya/ Yıldırım/ Deren Yıldırım, s. 175.
345 Taşpınar, s. 53.
346 Görkem, Zeynep Ezgi: Arabuluculuk Sürecinde Arabulucunun Hukuki Statüsü-Hakları-Yükümlülükleri, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi, Ankara-2015, s.
30.
69 geçen sözleşme etkisini, hem usul hukuku alanında hem de maddi hukuk alanında gösterebilmektedir347.
Arabuluculuk sözleşmesi, Türk Borçlar Kanunu’nun 1. maddesine uygun şekilde taraflar arasında meydana gelmiş veya gelebilecek uyuşmazlıkların, tarafsız üçüncü kişilerin rehberliğinde çözümü konusunda, karşılıklı ve birbirine uygun iradelerin açıklanması ile ortaya çıkar348. Taraflar, bu sözleşme ile aralarındaki uyuşmazlığın arabulucu rehberliğinde işbirliği ve dostane şekilde çözüme kavuşmasını arzularlar. Arabuluculuk sözleşmesiyle birlikte, taraflar, tarafsız konumdaki arabulucu kişiye uyuşmazlığı çözüme kavuşturma yetkisi verir ki; buna arabuluculuk sözleşmesinin olumlu etkisi denir 349 . Dolayısıyla arabuluculuk sözleşmesinin bir kısım sonuçları etkisini usul hukuku alanında gösterir. Buna karşın söz konusu sözleşmenin mahkeme yargısına veya tahkime başvuruyu kısıtlayıcı olumsuz bir etkisi yoktur350.
Arabuluculuk sözleşmesinin kuruluşunda, borçlar hukukunda geçerli irade serbestliği ilkesi geçerlidir. Bunun yanı sıra tarafların, bu sözleşmeyi kurabilmeleri için taşımaları gereken ehliyet, temsil yetkisi, sözleşmenin şekli, geçersizliği, sona ermesi ve benzeri hususların borçlar hukuku kurallarına tabi olması açından konuya yaklaşırsak, arabuluculuk sözleşmesini maddi hukuk sözleşmesi olarak niteleyebiliriz351. Fakat Alangoya’ya göre irade serbestliği ilkesi, hem usul hukuku hem de maddi hukuk alanında geçerli olmasına karşın, sözleşmenin hangi hukuk dalına ait olduğu konusunda tek başına belirleyici bir ölçüt değildir352. Zira sadece sözleşmenin borçlar hukukundaki tanımından yola çıkarak, bir sözleşmenin hukuki niteliğini belirlememiz bizi doğru sonuca götürmez353.
347 Dür, s. 330.
348 Ildır, s. 67; Taşpolat Tuğsavul, s. 103.
349 Ildır, s. 67; Taşpolat Tuğsavul, s. 103.
350 Ildır, s. 67; Usuli sonuçlar, örneğin yetki sözleşmesi veya tahkim sözleşmelerinde olduğu gibi yeni bir usuli durumun oluşturulması şeklinde olumlu bir etkiyle ortaya çıkabilecekleri gibi, kanun yolundan feragatta olduğu gibi olumsuz etki şeklinde de kendini gösterebilirler.
Bkz. Alangoya/ Yıldırım/ Deren Yıldırım, s. 175.
351 Taşpolat Tuğsavul, s. 103-104; Ildır, s. 67; Ayrıca arabuluculuk yönteminin uygulanması sonucunda, taraflardan birinin veya tarafsız üçüncü kişinin önerdiği çözümün taraflarca kabul görmesi ve karşılıklı fedakârlıklar neticesinde ulaşılan çözüm sulh sözleşmesi niteliğindedir. Bkz. Ildır, s. 67.
352 Alangoya, s. 39 vd.
353 Taşpolat Tuğsavul, s. 104.
70 Doktrinde bir görüşe göre, arabuluculuk sözleşmesinde, tarafların yargılamaya veya usule ilişkin bir etki oluşturmak veya sonuç doğurma gibi bir iradeleri olmadığından ve sözleşmenin devlet yargısını bertaraf edici bir özellik taşımaması dolayısıyla usul hukukuna ilişkin bir etkisinin bulunmadığından, maddi hukuk sözleşmesi özelliği taşımaktadır354. Başka bir görüşe göre de; arabuluculuk sözleşmesi, maddi hukuk kuralları çerçevesinde ortaya çıkan ve etkilerini hem maddi hukuk alanında hem de usul hukuku alanında gösteren karma nitelikli bir sözleşmedir355. Taşpolat’a göre de arabuluculuk sözleşmesi hukuki etkisini, öncelikli olarak usul hukukunda göstermekle birlikte, sözleşmenin tarafların serbest iradesi ile kurulması durumu maddi yönünü de gösterdiğinden, hukuki niteliği itibariyle karma nitelikli bir sözleşme olarak nitelendirilmesi uygun olacaktır356.
Bununla birlikte diğer bir görüş, arabuluculuk sözleşmesinin maddi hukuk alanına mı ait yoksa özel hukuk alanına mı ait sorusunu, dava açılmadan önce arabuluculuğa başvuru ve dava açıldıktan sonra arabuluculuğa başvuru şeklinde ikili ayrımla ele almıştır357. Bu görüşe göre, dava açılmadan önceki süre zarfında arabuluculuk sözleşmesi tanzim edilmiş, görüşmeler sonunda bir mutabakata varılmış ve sonrasında da yargılama yoluna gidilmemiş ise, sözleşme tüm etkilerini maddi hukuk alanında gösterecektir358. Buna karşılık, dava açıldıktan sonraki yargılama aşamasında, taraflar birlikte arabuluculuk kurumunu işletmek istediklerini beyan etmeleri halinde, HUAK’nun 15. maddesinin 5. fıkrasına göre, yargılamanın üç ay süre ile erteleneceği ve bu sürenin gerektiğinde üç ay kadar da uzatılabileceği hususu karşısında, arabuluculuk sözleşmesinin usul hukuku alanında etkisini gösterdiği ve bu etkinin maddi hukuktaki etkileri ile etkileşim içinde olduğu, bu haliyle arabuluculuk sözleşmesi, karma nitelikli bir sözleşme özelliği gösterir359. Kanaatimizce doktrindeki arabuluculuk sözleşmesini karma nitelikli bir sözleşme olarak nitelendirilmesi ilişkin görüşler daha isabetlidir. Zira arabuluculuk sözleşmesinin kuruluşunda irade serbestisi ilkesinin geçerli olmasının yanı sıra sözleşmeye ilişkin ehliyet, temsil, butlan gibi hususların da borçlar hukukuna tabi
354 Doğar, s. 65.
355 Ildır, s. 68.
356 Taşpolat Tuğsavul, s. 104 vd.
357 Yazıcı Tıktık, s. 193 vd.
358 Yazıcı Tıktık, s. 193 vd.
359 Yazıcı Tıktık, s. 193; HUAK 15. maddenin 5. fıkrası, “Dava açıldıktan sonra tarafların birlikte arabulucuya başvuracaklarını beyan etmeleri hâlinde yargılama, mahkemece üç ayı geçmemek üzere ertelenir. Bu süre, tarafların birlikte başvurusu üzerine üç aya kadar uzatılabilir.” şeklinde düzenlenmiştir.
71 olması arabuluculuk sözleşmesinin maddi yönünü ortaya koymakla birlikte, sözleşme davayı sona erdirme gibi olumlu etkilerini de usul hukuku alanında göstermektedir.
72
§5. ARABULUCULUK SÖZLEŞMESİNİN KURULUŞ AŞAMALARI Bir uyuşmazlık doğmadan veya doğduktan sonraki süre zarfında, bu uyuşmazlığın çözümünde, arabuluculuk kurumuna işlerlik kazandırmanın farklı yolları vardır. Ancak arabuluculuk kurumuna işlerlik kazandırmak yargı yoluna işlerlik kazandırmak kadar kolay değildir360. Zira yargı yolunun işletilmesi için diğer tarafın rızası aranmaksızın bir tarafın başvurması yeterli iken, arabuluculuk sürecinin başlatılabilmesi için kural olarak her iki tarafın da rızasının bulunması gerekmektedir361.
Mevcut veya muhtemel bir uyuşmazlığa ilişkin arabuluculuğun uygulanabilmesi için dört farklı ihtimal üzerinden konuyu açıklayabiliriz.
Kişiler, aralarında çıkması muhtemel bir uyuşmazlığın çözümü için müstakil arabuluculuk sözleşmesi akdedebilecekleri gibi, aralarındaki asıl borç ilişkisi sözleşmesine, sözleşmeden doğan uyuşmazlıkların arabuluculuk yöntemi ile çözüme kavuşturulacağına ilişkin
“arabuluculuk şartı” eklemek suretiyle de arabuluculuğa başvuruyu kararlaştırabilirler362.
Uyuşmazlık öncesinde taraflar arasında akdedilmiş bir sözleşme veya arabuluculuk şartı olmaması durumunda, uyuşmazlık sonrasında yargı veya tahkim yoluna gitmeden önce, taraflar aralarında arabuluculuk sözleşmesi yapmak suretiyle de çözümü arabuluculuk kurumuna havale edebilirler363. Bu durumda yargı yolunu başvurmayı düşünen davacı taraf, karşı tarafın kendisi ile ilgili dava açmaktan “korkuyor, kendisine güveni yok” şeklinde düşüncelere kapılmasından endişe ederek, arabuluculuk yöntemini teklif etmekten imtina edebilir364.
Uyuşmazlığın çözümüne yönelik, yargı veya tahkim yolları işlerlik kazanmaya başladıktan sonra, taraflar gerek hâkimin teşviki gerekse kendi aralarında anlaşarak uyuşmazlığı arabuluculuk kurumuna taşımak isteyebilirler365.
360 Özbek, s. 757.
361 Özbek, s. 757; Kekeç, s. 128.
362 Özbek, s. 757.
363 Özbek, s. 757.
364 Özbek, s. 757.
365 Özbek, s. 758.
73
Bir uyuşmazlığa ilişkin yargı yoluna başvurulabilmesi için, arabuluculuk kurumuna başvurunun öncelikli olarak tüketilmesi gereken bir yol olarak kanunlarca zorunlu kılındığı durumlarda, tarafların rızasına dayalı bir arabuluculuk sözleşmesinden bahsetmemiz mümkün değildir 366 . Burada mahkeme yargısına gidilebilmesi için denenmesi gereken bir ön adım söz konusudur. Bu yol tüketilmeden mahkeme yargısına gidilmesi durumunda, dava şartı yokluğu sebebiyle davanın usulden reddedilmesi gerekmektedir367. Türk hukuk sisteminde, arabuluculuğun ihtiyari bir yol olması kural olmakla birlikte, 7036 sayılı İş Mahkemesi Kanunu’na göre, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacak ve tazminat ile işe iade talebine ilişkin davalarda arabuluculuk yoluna dava şartı olarak başvurmak zorunludur (İMK m. 3). Aynı şekilde 7155 sayılı Kanun ile Türk Ticaret Kanunu’na eklenen 5/A maddesi uyarınca, aynı Kanun’un 4’üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında, dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması dava şartı olarak taraflara zorunlu kılınmıştır (TTK m. 5/A).
Mahkemelerin arabuluculuk kurumu ile olan ilişkilerini genel itibariyle, mahkeme dışı arabuluculuk, mahkeme bağlantılı arabuluculuk ve mahkeme içi arabuluculuk olarak üç ayrı şekilde ele alabiliriz368. Mahkeme dışı arabuluculukta süreç tamamen tarafların iradesi ön planda olacak şekilde, mahkemelerden bağımsız olarak yürütülür. Mahkeme bağlantılı arabuluculukta, mahkeme hâkimi tarafları arabuluculuğa teşvik eder veya arabuluculuk sürecinin işletilmesi için davayı erteler369 . Mahkeme bağlantılı arabuluculuk, Avrupa Birliği’ne üye ülkelerin çoğunda, kanun maddelerinin veya taslaklarının konusunu teşkil etmektedir370. Mahkeme içi arabuluculukta ise, kanunda belirlenen uyuşmazlıklar için,
366 Ildır, s. 66.
367 Ildır, s. 66.
368 Taşpolat Tuğsavul, s. 164.
369 Mahkeme bağlantılı arabuluculukla ile ilgili ayrıntılı bilgi için Bkz. Kekeç, s. 214 vd.
370 Bu düzenlemeler, Belçika ve Fransa’da olduğu gibi arabuluculuğa başvurma imkânının tanınması, İspanya, İtalya ve İngiltere’de olduğu gibi arabuluculuğa başvurunun teşvik edilmesi veya arabuluculuğa başvurunun dava şartı olarak kabul edilmesi şeklindedir. Bkz.
Özbek, Avrupa Birliği, s. 282 vd.
74 arabuluculuk süreci zorunlu olup, mahkeme ile ilişkili arabuluculuk kurumu işlevini sürdürür371. Mahkeme içi arabuluculuk durumunda, arabuluculuk sözleşmesi söz konusu olmadığından çalışma konumuzun dışında kalmaktadır.
Arabuluculuk mevzuatımız kural olarak, mahkeme dışı ve mahkeme bağlantılı arabuluculuk kurumlarının birleşimi bir sistemi benimsemiştir. Zira taraflar mevcut veya gelecekteki uyuşmazlıklarla ilgili dava açmadan önce veya sonraki süreçte arabuluculuk yolunu tercih edip etmeme de özgürdürler. Ayrıca dava açıldıktan sonrada hâkim, tarafları kuruma yönelme konusunda teşvik edebilir372. İstisnai olarak da iş hukuku ve ticaret hukukuna ilişkin bazı uyuşmazlıklarda zorunlu arabuluculuk müessesine yer verilmiştir.
Arabuluculuk yönteminin uygulanmasına aşağıda belirtilen aşamalarda karar verilebilir.
A. Asıl Sözleşmeyle Beraber veya Sözleşmenin Yapılması Esnasında