Türk hukuk sisteminde, sözleşmelerin şekline ilişkin olarak “şekil özgürlüğü” ilkesi benimsenmiştir512. Bu husus, TBK m. 12/1’de, “Sözleşmenin geçerliliği, kanunda aksi öngörülmedikçe hiçbir şekle tabi değildir.” şeklinde ifade edilmiştir. Şekil özgürlüğünde temel amaç, sözleşmelerin ihtiyaca göre mümkün
507 Dür, s. 317-318.
508 Taşpolat Tuğsavul, s. 115; Kuru, s. 5953.
509 Kuru, s. 5953.
510 Akil, s. 104; Buna karşın KMK m. 24’te sayılan yasak işlere ilişkin uyuşmazlıklar arabuluculuk sözleşmesinin konusu olamaz. Bkz. Dür, s. 320.
511 Ildır, s. 67.
512 Bir hukuki işlem veya sözleşmede irade beyanının veya işlemin ya da sözleşmenin geçerliliğinin belirli bir şekle tabi kılınmamasına şekil özgürlüğü denilmektedir. Bkz. Eren, s. 279; Kılıçoğlu, s. 105; Oğuzman/ Öz, s. 139; Eren, s. 282; Nomer, Haluk N.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş, Genişletilmiş 15. Baskı, İstanbul-2017, s. 110.
97 olduğunca hızlı yapılıp sonuçlandırılmasıdır513. Kural şekil özgürlüğü olmakla birlikte, kanunda sözleşmeye ilişkin herhangi bir şekil şartı öngörülmesi durumunda istisnai olarak şekle bağlılık durumu ortaya çıkmaktadır ki; bu durumda şekle bağlılık geçerlilik koşuludur 514 . Başka bir ifadeyle, öngörülen şekle uygun yapılmayan sözleşmeler, hukuki sonuç doğurmaz ve hükümsüzdür. Örneğin, HMK’nın 412/3. maddesi ile tahkim sözleşmesi veya tahkim şartı yazılı şekil şartına tabi kılınmıştır515. Dolayısıyla yazılı şekilde yapılmayan tahkim sözleşmesi veya şartı hukuki sonuç doğurmaz ve geçersizdir. Bununla birlikte şekil özgürlüğünün istisnası sadece kanun tarafından tayin edilmeyebilir516. Sözleşmenin tarafları da kanunda özel bir şekle tabi kılınmayan bir sözleşme için, sözleşme özgürlüğü ilkesi çerçevesinde şekil şartı öngörebilirler517. Böyle bir durumda, TBK m. 17/1’ e göre, taraflarca kararlaştırılan şekil kural olarak geçerlilik koşuludur. Fakat taraflar isterlerse şekil şartını geçerlilik şartından ziyade, ispat şartı olarak da belirleyebilirler518.
Tahkim sözleşmesi veya şartının aksine, arabuluculuk sözleşmesi için kanunda herhangi bir şekil şartı öngörülmemiştir. Dolayısıyla taraflar şekil özgürlüğü ilkesi gereği, arabuluculuk sözleşmesini sözlü veya yazılı şekilde yapabileceklerdir.
Yine TBK m. 17/1 gereği, kanunda özel bir şekil şartı belirlenmeyen arabuluculuk sözleşmesi için, taraflar aralarında bir şekil şartı öngörebilirler. Bu durumda kural, taraflarca kararlaştırılan şeklin geçerlilik koşulu olmasıdır. Fakat taraflar arzu ederlerse, arabuluculuk sözleşmesi için öngördükleri şeklin, ispat şartı olmasını da kararlaştırabilirler.
Arabuluculuk sözleşmesi için her ne kadar kanunda bir şekil şartı öngörülmemişse de tarafların, sözleşmeyi yazılı şekilde yapmaları faydalı
513 Eren, s. 282.
514 Kılıçoğlu, s. 105; Oğuzman/ Öz, s. 139; Nomer, s. 110; Bu durum TBK m. 12/2’de,
“Kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şeklidir. Öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hükümsüzdür.” şeklinde ifade edilmiştir.
515 Örneğin, taşınmaz satış sözleşmesi (TBK m. 237/1) ve taşınmaz bir mala ilişkin bağışlama sözü verme (TBK m. 258/2) sözleşmesinin geçerliliği resmi yazılı şekle tabi kılınmışken;
TBK m. 184/1’de yer alan alacağın devri sözleşmesinin geçerliliği de yazılı şekil şartına bağlanmıştır. Bkz. Eren, s. 282.
516 Kılıçoğlu, s. 106.
517 Şeklin, taraflarca sözleşmenin geçerlilik şartı olarak kararlaştırılmasına“iradi şekil” denir.
Bkz. Eren, s. 284; Nomer, s. 110.
518 Eren, s. 284.
98 olacaktır519. Uyuşmazlıkların çözümünde mahkeme yargısının asıl yetkili olması ve arabuluculuğun istisnai bir nitelik arz etmesi dolayısıyla, arabuluculuk sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması, tarafların uyuşmazlığın arabuluculuk yöntemi ile çözüme kavuşturulmasını arzu ettiklerinin açık bir ifadesidir520. Ayrıca sözleşmenin yazılı şekilde yapılması, taraflar için sözleşmeye kesinlik sağlama, açıklık getirme, ispat güvenliği ve kolaylığı getirme gibi imkânlar da sunar521. Amerika Birleşik Devletleri ve İngiltere’de taraflar, uyuşmazlığın çözüm adresi olarak alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerine karar verdiklerinde, bu konuda hizmet veren özel kuruluş veya mahkemelerin hazırlamış oldukları adi yazılı şekil niteliği olan matbu formları doldurarak sözleşmeye ek yapabilmektedirler522.
Arabuluculuk sözleşmesinin uyuşmazlık öncesi veya sonrası süreçte, taraflar arasında sözlü olarak yapılması da mümkündür. Böyle bir durumda, ortada geçerli bir sözleşme olmakla birlikte, söz konusu sözleşmenin varlığını ispat sorunu ortaya çıkmaktadır523. Ayrıca sözleşmenin sözlü yapılması, uyuşmazlığa ilişkin kendini haklı gören tarafın, yönteme yanaşmaması ve karşı tarafın sözleşmeyi ispatta sorun yaşayabileceği öngörüsü ile sözleşmeyi inkâra yönelmesi ihtimalini artırmaktadır. Bu nedenle, arabuluculuk kurumunun uygulanabilirliği ve tarafların kararlılığını artırmak amacıyla arabuluculuk sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması daha uygundur524.
Taraflar arasındaki arabuluculuk sözleşmesinin, yabancı bir ülkede tanzim edilmesi durumunda, şekil şartı konusunda kamu düzeni kuralları istisna olmakla birlikte, taraflarca sözleşmede uygulanması kararlaştırılan hukuk sisteminin şekil şartı esasları dikkate alınacaktır (MÖHUK m. 24)525. Buna karşın, tarafların sözleşmede hangi hukukun uygulanacağını belirlemedikleri yabancılık unsuru içeren sözleşmelerin şekil bakımından tabi olacağı hukuk açısından MÖHUK m. 7’de iki farklı kural benimsenmiştir. Bu hükme göre, hukuki işlemler Locus Regit Actum (LRA) olarak ifade edilen işlemin yapıldığı yer hukuku veya Lex Cause olarak ifade edilen işlemin esasına uygulanan hukukun öngördüğü şekil kurallarına uygun olarak
519 Doğar, s. 76.
520 Ildır, s. 66.
521 Eren, s. 280-281.
522 Doğar, s. 77.
523 Doğar, s. 76.
524 Doğar, s. 76.
525 Doğar, s. 76.
99 yapılabilir 526 . Dolayısıyla yabancılık unsuru içeren arabuluculuk sözleşmesi, kurulduğu yer ya da sözleşmenin esasının tabi olduğu hukukun maddi hukukunda benimsenen şekil kurallarından herhangi birisine uygunluk taşırsa geçerli olacaktır527.