Tahkim, tarafların aralarında doğmuş veya doğması muhtemel bir uyuşmazlığın, hakemler tarafından çözüme kavuşturulması amacıyla yaptıkları bir anlaşmadır656. Başka bir tanıma göre ise, bir hak üzerinde uyuşmazlığa düşmüş tarafların aralarında anlaşmak suretiyle, bu uyuşmazlığı hakem veya hakem kuruluna bırakmalarına ve uyuşmazlığın bu hakem veya hakem kurulu tarafından incelenip karara bağlanmasına tahkim denilmektedir 657 . Burada tarafların rızası ile başvurabilecekleri ihtiyari tahkim durumu söz konusu iken, bazı istisnai durumlarda, bir uyuşmazlığın çözümü için hakemlere başvurulması özel kanun ile zorunlu tutulmaktadır ki, buna da zorunlu tahkim adı verilmektedir658.
İkinci Dünya Savaşından bugüne kadar, hemen hemen bütün uyuşmazlıkların çözümünde, yargı dışı bir yöntem olarak kullanılan tahkimin, alternatif uyuşmazlık çözüm yönteminin kapsamında kalıp kalmadığı doktrinde tartışmalıdır659. Özbek’e göre, işleyişi ve sonucu itibariyle yargısal bir usul olmasına karşın, uyuşmazlığın esasının çözümüne ilişkin karar hakem veya hakemlerce verildiği için tahkim, alternatif uyuşmazlık çözüm yoludur660. Buna karşın son yıllarda tahkim kurumu, hüküm verme özelliği nedeniyle tarafların karşılıklı rızasına dayalı alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri arasında değerlendirilmemektedir661.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na göre, tahkim sözleşmesi, tarafların, sözleşme veya sözleşme dışı bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilmesi muhtemel uyuşmazlıkların tamamı veya bir kısmının çözümünü hakem veya hakem kuruluna bırakılması hususunda yaptıkları anlaşmadır (HMK m. 412/1). Doktrinde ise, tahkim sözleşmesi, esas bakımından uyuşmazlığın tarafı kişiler arasında objektif tahkim ehliyetine uygun olarak, uyuşmazlıkların hakem kararları ile nihayete erdirilmesi amacı taşıyan, milli veya milletlerarası nitelikte sözleşmeler olarak
656 Pekcanıtez/ Atalay/ Özekes, s. 903.
657 Kuru/ Arslan/ Yılmaz, s. 779.
658 Kuru/ Arslan/ Yılmaz, s. 779.
659 Özbek, s. 211.
660 Özbek, s. 213.
661 Ildır, s. 57; Özbek, s. 212.
123 tanımlanmaktadır662. Başka bir deyişle, tahkim sözleşmesi, hukuki uyuşmazlık çözümünün, devlet yargısı yerine, hakem veya hakem kurulunca gerçekleştirilmesi konusunda tarafların iradesini ifade eder663. Tahkim sözleşmesi, arabuluculuk sözleşmesi gibi taraflar arasındaki esas ilişkiyi düzenleyen borç sözleşmesinin bir şartı olarak düzenlenebileceği gibi müstakil bir sözleşme şeklinde de düzenlenebilir (HMK m. 412/2). Ayrıca tahkimin devlet yargısına nispeten, uyuşmazlığın kısa zamanda çözüme kavuşturulması, hakemlerin uzman kişilerden oluşması ve aleniyet gerektirmemesi gibi olumlu yönleri, tahkimin arabuluculuk ile benzer noktalarını oluşturmaktadır664.
Tahkim sözleşmesinin hukuki niteliği konusunda doktrinde farklı görüşler bulunmaktadır665. Tahkim sözleşmesinin usul hukuku sözleşmesi olduğunu savunan görüşe göre, tahkim sözleşmesi, taraflar arasındaki bir uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması için tanzim edildiğinden, hakemlerin oluşumu, davanın açılması, delillerin gösterilmesi, hüküm verilmesi ve bu hükme karşı kanun yollarına gidilmesi, sözleşmenin usul hukukuna ait olduğunu göstermektedir666. Buna karşın, tahkim sözleşmesinin maddi hukuka ait bir sözleşme olduğunu savunan görüşe göre ise, sözleşmede tarafların iradelerine kurucu ve yenilik doğurucu bir etki tanındığından, taraf iradeleri çerçevesinde hüküm ifade eden özel hukuk sözleşmesidir667. Başka bir deyişle, tahkim sözleşmesinde borçlar hukukuna hâkim olan irade serbestîsi ilkesi geçerlidir668.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na göre, tahkim sözleşmesinin geçerliliği yazılı şekil şartına tabi kılınmıştır (HMK m.412/3). Buna karşın, arabuluculuk sözleşmesi için kanunda herhangi bir şekil şartı öngörülmediğinden, sözlü veya yazılı şekilde yapılması, tarafların iradesine bağlıdır. Ayrıca tarafların, aralarındaki uyuşmazlığı tahkim yolu ile çözüme kavuşturmak istedikleri hususunun tahkim
662 Taşkın, s. 8.
663 Ildır, s. 57.
664 Ildır, s. 57.
665 Tahkim sözleşmesinin hukuki niteliğine ilişkin tartışmalar için, Bkz. Aydemir, s. 64 vd.;
Taşkın, s. 15 vd.
666 Pekcanıtez/ Atalay/ Özekes, s. 904 vd.; Doktrinde Taşkın’a göre de, tahkim sözleşmesi bir usul hukuku sözleşmesidir. Bkz. Taşkın, s. 22.
667 Yavuz, Cevdet: Türk Hukukunda Tahkim Sözleşmesi ve Tabi Olduğu Hükümler, II. Uluslar arası Özel Hukuk Sempozyumu "Tahkim", İstanbul-2009, (s. 133-177), s. 142; Pekcanıtez/
Atalay/ Özekes, s. 905.
668 İrade serbestîsi ilkesi, hem maddi hukuk hem de usul hukuku alanında geçerlidir. Fakat her iki alanda farklılık gösterebilir. Bu nedenle, irade serbestîsi, tahkim sözleşmesinin hukuki niteliğinin tespitinde tek başına belirleyici bir ölçüt değildir. Bkz. Alangoya, s. 40.
124 sözleşmesinde (veya şartında) tereddüde mahal vermeyecek şekilde açıkça belirtilmesi gerekir669. Arabuluculuk sözleşmesinde ise tarafların iradelerinin açık ve kesin olması aranmamaktadır.
Tahkim sözleşmesinin olumsuz etkisi nedeniyle, taraflar arasında geçerli bir tahkim sözleşmesinin varlığı, sözleşme konusu uyuşmazlıkla ilgili devlet yargısına başvuruyu engeller670. Buna rağmen taraflardan birisi tahkim sözleşmesini göz ardı ederek uyuşmazlıkla ilgili mahkemede dava açarsa, davalı açısından tahkim ilk itirazında bulunma durumu söz konusu olacaktır (HMK m. 413/1). Bununla birlikte, taraflar arasında tanzim edilmiş arabuluculuk sözleşmesinin varlığına rağmen, tarafların uyuşmazlıkla ilgili doğrudan devlet yargısına başvurmaları mümkündür671. Zira arabuluculuk sözleşmesinin, sözleşme konusu uyuşmazlıkla ilgili devlet yargısının yetkisini kısıtlayıcı (olumsuz) bir etkisi yoktur. Bu nedenle tahkime elverişlilik açısından tahkim sözleşmesinin tanzim edildiği zaman önemli iken, arabuluculuğa elverişlilik açısından arabuluculuk sözleşmesinin tanzim edildiği zaman önemli değildir672.
İki tarafın üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri uyuşmazlıklar, tahkim sözleşmesinin konusunu oluşturamaz (HMK m. 408). Bu durum arabuluculuk sözleşmesi içinde geçerli olmakla birlikte, HMK m. 408’de taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklara ilişkin uyuşmazlıklarda tahkim sözleşmesi yapılamayacağı açıkça düzenlenmiş iken, HUAK m. 1’de bu şekilde bir sınırlamaya gidilmemiştir673. Dolayısıyla arabuluculuğa elverişliğin kapsamı, tahkime elverişliliğe nazaran daha geniştir.
Diğer taraftan, tahkim yoluna başvurmak ihtiyari olmakla birlikte, tahkim yargılaması sonucu hakem veya hakem kurulu tarafından verilen hüküm, taraflar açısından bağlayıcı özelik taşır ve kesin hüküm teşkil eder674. Buna paralel olarak, arabuluculuk sözleşmesi ile taraflar, arabulucuya uyuşmazlıkla ilgili hüküm veya karar verme yetkisi tanımamaktadırlar. Zira arabuluculuk sözleşmesi ile arabulucuya
669 Kuru/ Arslan/ Yılmaz, s. 782; Aydemir, s. 160 vd.
670 Kuru/ Arslan/ Yılmaz, s. 782; Özbek, s. 211.
671 Ildır, s. 65; Pekcanıtez/ Atalay/ Özekes, s. 905.
672 Dür, s. 294.
673 Dür, s. 295.
674 Kuru/ Arslan/ Yılmaz, s. 792; Doğar, s. 123.
125 sadece süreci yönetme yetkisi verilmekte ve süreç sonunda uzlaşı olup olmaması tamamen tarafların ortak iradesine bırakılmaktadır.