33 olmayabilir177. Yani arabulucunun çözüm önerisi getirdiği andan itibaren artık değerlendirici arabuluculuğun devreye girdiği kabul edilmelidir178.
§2. YABANCI HUKUK SİSTEMLERİNDE VE TÜRK HUKUKUNDA ARABULUCULUĞUN GELİŞİMİ VE POZİTİF DAYANAKLARI
34 sadece üye devletlerin düzenleme yapması amacıyla değil, uluslararası alanda tüm devletlerin bu konu hakkında düzenlemeler yapması için öncü konumdadır182.
I. Yeşil Kitap
Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları içinde yaygın şekilde kullanılan arabuluculuk yönteminin genel ilkelerinin belirlenmesi için183 2002 yılında Avrupa Komisyonu tarafından184 “Medeni Hukuk ve Ticaret Hukukunda Alternatif Uyuşmazlık Çözümü Hakkında Yeşil Kitap”185 isimli bir belge hazırlanmıştır186. Yeşil Kitabın düzenlenmesindeki amaç, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin Avrupa Birliği’nde yaygınlaştırılması187 ve alternatif uyuşmazlık çözüm yolları üzerinde geniş tabanlı bir görüş başlatmaktır188.
182 Bulur-Yöntem, s.36; Evrim ERİŞİR/ Ceren TEKİN(çev.), Medeni Hukukta ve Ticaret Hukukunda Uyuşmazlık Çözümüne İlişkin Alternatif Usuller Üzerine Yeşil Kitap, (MİHDER/2008/9, s.131-165), s.139; M. Serdar ÖZBEK, Avrupa Birliğinde Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, (TBBD/2007/68, s.265-320), s.272; Dür, s.139.
183 Hikmet BİLGİN, Kıta Avrupası Hukuk Sistemlerinde Arabuluculuk, (HGD/2009/2/11, s. 9-20), s.10;
HUAK Genel Gerekçesi (https://www2.tbmm.gov.tr/d24/1/1-0486.pdf: E.T. 08.08.2020).
184 Avrupa Birliği Konseyi, Avrupa Komisyonu’ndan, alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının mevcut durumuna ilişkin görüş ve tavsiyeleri içeren Yeşil Kitabı hazırlamasını istemiştir (Yarar, s.38;
Erişir/Tekin, s.132).
185 Bundan sonra Yeşil Kitap olarak anılacak olup, Yeşil Kitabın orijinal metni için bkz. GREEN PAPER (on alternative dispute resolution in civil and commercial law), presented by the Commision, Brussels, 19.04.2002 ( https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX:52002DC0196 : E.T. 08.08.
2020); Türkçe metni için bkz. Erişir/Tekin, s. 131-165.
186 Taşpolat Tuğsavul-Arabuluculuk, s. 41; Öztürk/Yarar, s. 1354.
187 Erişir/Tekin, s.132; Özmumcu-Zorunlu Arabuluculuk, s.810; Bulur-Yöntem, s.35; Öztürk/Yarar, s.1355.
188 Erişir/Tekin, s.131.
35 Yeşil Kitaba göre alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri, tahkim dışında tarafsız bir üçüncü kişi tarafından yürütülen mahkeme dışı uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak anlaşılmaktadır189.
Yeşil Kitaba göre dünyada yaygınlaşmaya başlayan alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri, adalete erişim noktasında çeşitli avantajlar sağlamaktadır190. Çünkü birçok ülkede mahkemelerin iş yükünün çok fazla ve yargılama giderlerinin pahalı olmasından ayrıca yargılamaların giderek uzamasından dolayı uyuşmazlığın tarafları bu yöntemlere başvurmak istemektedirler191. Aynı zamanda yabancılık unsuru içeren uyuşmazlıkların çözümü diğer uyuşmazlıklara nazaran daha da uzun sürdüğü ve daha fazla masraf gerektirdiği için taraflar alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerine yönelmektedirler192.
Yeşil Kitap, iş hukuku ve tüketici hukukunun da içinde bulunduğu medeni hukuk ve ticaret hukuku uyuşmazlıkları için arabuluculuk yöntemine ilişkin düzenlemeler öngörmüştür193. Aile hukuku, rekabet hukuku gibi tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği konular kapsam dışında bırakılmıştır194. Yeşil Kitap sayesinde Avrupa Birliği’ne üye devletler açısından benimsenmiş ve arabuluculuk kurumu birbirine benzer düzenlemeler üzerinden gelişmiştir195.
Yeşil Kitapta alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerine ilişkin üye devletlerde yapılacak düzenlemelerin kural olarak ihtiyari olması gerektiği, çünkü bir kimseyi bu
189 Erişir/Tekin, s.133; Özbek-Birlik, s.267.
190 Yeşil Kitabın dayanağını AİHS’nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı oluşturmaktadır (Öztürk/Yarar, s.1355).
191 Erişir/Tekin, s.134; Özbek-Birlik, s.269.
192 Erişir/Tekin, s.134; Özbek-Birlik, s.269-270. Özellikle Avrupa Birliği’ne üye ülkeler arasında ekonomi birliğinden dolayı dolaşım ve ticaret serbestisi olduğundan yabancı unsurlu uyuşmazlıklar daha fazladır.
193 Erişir/Tekin, s.133; Taşpolat Tuğsavul-Arabuluculuk, s.41; Özbek-Birlik, s.267.
194 Özbek-Birlik, s.267 dn.6; Asiltürk, s.31.
195 Taşpolat Tuğsavul-Arabuluculuk, s. 42.
36 sürece zorlamanın anlamlı olmadığı vurgulanmıştır196. Yeşil Kitap’ta alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinde karar verici bir üçüncü kişi olmadığından tarafların kendi aralarında bir çözüm ürettiği böylece ilişkilerini devam ettirebildiği vurgulanmıştır197.
Yeşil Kitapta, tarafların dava yoluna başvurmadan önce arabuluculuğa başvurması halinde zamanaşımı sürelerinin durması gerektiği198, ayrıca gizlilik ilkesinin önemle vurgulandığı görülmektedir199.
Tarafların anlaşması halinde, taraflar arasında imzalanacak olan anlaşma belgesinin icrası konusunda da Yeşil Kitap, 83. maddesinde anlaşma belgesinin hâkim kararı veya noter gibi resmi kurumlar aracılığıyla bir onay alınması gerektiği belirtilmiştir200.
II. Arabuluculuk Tavsiye Kararları ve Avrupa Etik Prensipleri
Yeşil Kitabın yayınlanmasından sonra 2002 yılında Arabuluculuğa ilişkin Tavsiye Kararları201 ve 2004 yılında Arabuluculara ilişkin Avrupa Etik Prensipleri202 yayımlanmıştır.
196 Erişir/Tekin, s.154; Özbek-Birlik, s.299.
197 Erişir/Tekin, s.136; Özbek-Birlik, s.272.
198 Erişir/Tekin, s.155; Özbek-Birlik, s.300.
199 Yarar, s.40; Erişir/Tekin, s.157 vd.; Özbek-Birlik, s.303 vd.
200 Yarar, s.40. Ancak aşağıda anlatılacağı üzere Singapur Sözleşmesi ile bu konu hakkında uluslararası alanda yeni düzenlemeler yapılmıştır.
201 Rec (2002) 10 Sayılı Arabuluculuğa İlişkin Tavsiye Kararları (Recommendation Rec (2002)10 of the Committee of Ministers to Member States on Mediation in Civil Matters: https://rm.coe.int/16805e1f76 : E.T. 08.08.2020).
202 Arabuluculara İlişkin Avrupa Etik Prensipleri (European Code of Conduct for Mediators:
https://www.euromed-justice.eu/en/document/eu-european-code-conduct-mediators : E.T. 08.08.2020).
37 Tavsiye Kararın kapsamını ticaret, tüketici ve iş hukukuna ilişkin uyuşmazlıkların da yer aldığı hukuk uyuşmazlıkları oluşturmaktadır203. Tavsiye Karara göre arabuluculuk, toplumdaki bireylerin arasında çıkan uyuşmazlıkların üçüncü kişinin katılımıyla çözüldüğü yöntemleri ifade etmektedir204. Bu tür arabuluculuk yargılama faaliyetinin bir parçası olabileceği gibi bunun dışında tarafların tamamen isteğine bağlı şekilde de düzenlenebilir205. Ayrıca Tavsiye Kararda, arabuluculuğun, yapılacak düzenlemeler ile yargılama önünde geciktirici etkiye sahip bir koz olarak kullanılmasının önüne geçilmesi istenmiştir206.
Avrupa Birliği tarafından yürürlüğe sokulan Etik Prensipler207, arabuluculuğun doğru şekilde uygulanmasını ve kalitesinin arttırılmasını amaçlamaktadır208. Etik prensiplerin uygulanması noktasında taraf devletlerin bir yükümlülüğü olmayıp üye devletler tamamen ihtiyari şekilde buna düzenlemelerinde yer vermektedirler209. Zaten komisyonun bu kuralların uygulanıp uygulanmadığını izleme gibi bir misyonu bulunmamaktadır210.
203 Yarar, s.41.
204 Taşpolat Tuğsavul-Arabuluculuk, s.42.
205 Yarar, s.41.
206 Yarar, s.41; Taşpolat Tuğsavul-Arabuluculuk, s.42.
207 Etik Prensiplere ilişkin ayrıntılı açıklamalar için bkz. Taşpolat Tuğsavul-Arabuluculuk, s.43.
208 Özbek-Yönerge, s. 206; Bilgin-Kıta Avrupası, s.10; Öztürk/Yarar, s.1356.
209 Yarar, s.42. Nitekim Adalet Bakanlığı da bu prensipleri dikkate alarak “Türkiye Arabulucular Etik
Kurallarını” oluşturmuştur
(https://adb.adalet.gov.tr/Resimler/SayfaDokuman/1512021075717T%C3%BCrkiye%20%20Arabulucu lar%20%20Etik%20Kurallar%C4%B1.pdf : E.T. 18.01.2021).
210 Özbek-Yönerge, s.206; Taşpolat Tuğsavul-Arabuluculuk, s.43.
38 III. 2008/52/EC sayılı Medeni ve Ticari Uyuşmazlıklarda Arabuluculuğun Belirli Yönlerine İlişkin 21 Mayıs 2008 Tarihli Avrupa Parlamentosu ve Avrupa Konseyi Direktifi
Yeşil Kitaba yöneltilen eleştiriler doğrultusunda daha spesifik olarak medeni hukuk ve ticaret hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda arabuluculuğun teşvik edilmesi için bir Direktif Taslağı211 hazırlanmıştır212. Bu Taslak üye ülkelerde farkındalığı arttırmış ve ardından Medeni ve Ticari Uyuşmazlıklarda Arabuluculuğun Belirli Yönlerine İlişkin 21 Mayıs 2008 Tarihli Avrupa Parlamentosu ve Avrupa Konseyi Direktifi213 , 24 Mayıs 2008 tarihinde Avrupa Birliği Resmi Gazetesi’nde yayımlanmış ve nihayet 13 Haziran 2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Üye devletlere bu Direktif yönünde düzenlemeler yapmaları veya hâlihazırda yürürlükte olan düzenlemeler var ise bunları bildirmeleri için üç yıllık bir süre verilmiştir214.
Direktifin amacı, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerine erişim kolaylaştırılması, yaygınlaştırılması ve arabuluculuğun teşviki ile mahkemeler ve alternatif uyuşmazlık çözüm yolları arasında bir denge sağlamaktır215.
211 Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Certain Aspects of Mediation in Civil and Commercial Matters {SEC(2004) 1314}: Orijinal metni için bkz. https://eur-
lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52004PC0718&qid=1584786402838&from=EN (E.T. 10.08.2020);
Türkçe çevirisi ve ayrıntılı bilgi için bkz. Özbek-Yönerge, s.206 vd.
212 Öztürk/Yarar, s.1356.
213 Directive 2008/52/EC of the European Parliament and of the Council of 21 May 2008 on certain aspects of mediation in civil and commercial matters: Orijinal metni için bkz. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1584785010314&uri=CELEX:32008L0052 (E.T. 10.08.2020).
214 Steffek, s.8; William A. HERBERT/ Giuseppe DE PALO/ Ava V. BAKER/Apostolos ANTHIMOS, /Natalia TERESHCHENKO/Michael JUDIN,T.K International Commercial Mediation, (The International Lawyer, Vol. 45, No. 1, 2011, s.111–123), s. 112.
215 Öztürk/Yarar, s.1361; Taşpolat Tuğsavul-Arabuluculuk, s.44; Bilgin-Kıta Avrupası, s.11.
39 Direktifin kapsamı, konu ve yer bakımından iki kategori altında belirlenmiştir.
Buna göre bu Direktif, medeni hukuk ve ticaret hukukuna ilişkin sınır ötesi (yabancılık unsuru içeren) uyuşmazlıklar bakımından uygulanacak olup216, aile hukuku ve iş hukuku gibi tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği uyuşmazlıklar217 bakımından uygulanmayacaktır218. Yer bakımından ise Danimarka hariç diğer tüm Avrupa Birliği’ne üye devletler bu Direktife uymakla yükümlüdür219.
Direktif, tarafların arabuluculuğa başvurması konusunda gönüllülüğü esas alması veya yasal düzenlemeler ile mahkeme öncesinde başvurunun zorunlu tutulması konusunda üye ülkelere takdir hakkı tanımıştır220. Bu bakımdan arabuluculuğun dava şartı olarak düzenlenmesinin Avrupa Birliği mevzuatında açıkça yasaklanmadığı görülmektedir221. Ayrıca AİHM ve AAD, verdiği bazı kararlarda mahkemeye erişim hakkını engellememek kaydıyla bu düzenlemelerin AİHS’ne aykırı olmadığı belirtmiştir222.
Direktifin önemle üzerinde durduğu diğer konular ise gizlilik, anlaşma belgesinin icrası ve zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin durmasıdır. Direktife göre, kamu düzenini ilgilendirmeyen ve özellikle çocukların maddi ve manevi bütünlüğünün korunması
216 Andrews, s.15-16.
217 Bir görüşe göre, bu uyuşmazlıklar da kapsam dâhilindedir (Taşpolat Tuğsavul-Arabuluculuk, s.44).
Ancak Direktif’in gerekçe kısmının 10. paragrafında aile ve iş hukukuna ilişkin uyuşmazlıkların tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği uyuşmazlıklar olduğu belirtilmiştir.
218 Öztürk/Yarar, s.1362; Bilgin-Kıta Avrupası, s.11; Steffek, s.9.
219 Öztürk/Yarar, s.1365; Taşpolat Tuğsavul-Arabuluculuk, s.44.
220 Herbert and Others, s.112.
221 Steffek, s.10.
222 Mert NAMLI, Avrupa Adalet Divanı ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında İş Uyuşmazlıklarında Zorunlu Arabuluculuğun Mahkemeye Erişim Hakkı ile İlişkisi, (İSGHD/2018/15/60, s.1295-1327), s. 1300 vd.
40 gereken haller dışında gizlilik ilkesinden ödün verilemez223. Direktife göre, anlaşma belgesinin icra edilebilmesi için yazılı yapılması ve taraflardan birinin icra edilmesini talep etmesi gerekmektedir224. Anlaşma belgesinin diğer üye devletlerde icra edilebilmesi için ise bir mahkeme kararı veya noter gibi resmi bir makamın onaylamasına ihtiyaç duyulmaktadır225. Anlaşma belgesinin diğer üye devletlerde tanınması ve tenfizine de bir engel bulunmamaktadır226. Direktifin öngördüğü diğer bir konu, üye devletlerin, tarafların arabuluculuk faaliyetine başvurması ile zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin durmasına yönelik düzenlemeler yapmasıdır227. Çünkü taraflar bu süreleri kaçırma korkusu ile süreci endişeli şekilde takip etmek zorunda kalacak veya süreci hemen sonlandırmak isteyeceklerdir.
IV. Singapur Sözleşmesi
Uluslararası alanda ticari uyuşmazlıkların çözüm yollarının başında tahkim gelmektedir. Çünkü taraflar tahkimle kesin bir netice almakta ve yargılamaya nazaran daha kısa sürede uyuşmazlığın çözümüne kavuşmaktadırlar. Ancak tahkimin bir yargılama olması ve kazan-kaybet esasına dayanan bir sistem olması nedeniyle taraflar arasındaki ilişkilerin bozulmasına neden olabilir. Bununla birlikte taraflar arabuluculuk yöntemine de başvurmak istememektedirler. Çünkü arabuluculuk yöntemi neticesinde bir anlaşmaya varılmış olsa bile bu anlaşma belgesinin icrası konusunda devletler farklı düzenleme yaptıklarından dolayı çeşitli sorunlar yaşamaktadırlar228. Bu nedenle
223 Öztürk/Yarar, s.1376; Bilgin-Kıta Avrupası, s.12; Steffek, s.11
224 Öztürk/Yarar, s.1373.
225 Öztürk/Yarar, s.1373; Steffek, s.11.
226 Öztürk/Yarar, s.1373; Bilgin-Kıta Avrupası, s.12.
227 Öztürk/Yarar, s.1378; Steffek, s.12.
228 Sibel ÖZEL, Arabuluculuk Sonucunda Yapılan Milletlerarası Sulh Anlaşmaları Hakkında Birleşmiş Milletler Sözleşmesi: Singapur Konvansiyonu, (MÜHF-HAD/2019/25/2, s. 1190-1210), s.1191; Talat KAYA, Singapur Sözleşmesi ve Uluslararası Ticari Arabuluculuk Sonucunda Ortaya Çıkan Sulh
41 Birleşmiş Milletler Milletlerarası Ticaret Hukuku Komisyonu (UNCITRAL), arabuluculuğun daha etkin kullanılması için tahkim kararlarının tanıma ve tenfizine ilişkin belirli kurallar koyduğu New York Sözleşmesi’ne benzer şekilde229 bir taslak oluşturmuştur230. UNCITRAL, 7 Ağustos 2019 tarihinde Singapur’da bu Sözleşmeyi231 imzaya açmıştır232.
Sözleşme’nin 1. maddesinde, hangi tür anlaşma belgelerinin bu kapsamda olacağı belirtilmiştir. Buna göre, ortada ticari nitelikte bir uyuşmazlık233 bulunmalı, arabuluculuk faaliyeti234 sonunda yapılmış bir anlaşma olmalı, yazılı olmalı235 ve milletlerarası
Anlaşmalarının Tanınması ve İcrası Meselesi, (MÜHF-HAD2019/25/2, s.826-856), s.830; Ersin ERDOĞAN, Milletlerarası Arabuluculuk Anlaşma Belgelerinin İcrasına İlişkin BM Sözleşmesinin (Singapur Sözleşmesi) Değerlendirilmesi, [Arabuluculuğun Geliştirilmesi Uluslararası Sempozyumu (6-7 Aralık 2018), (Edt. Ersin ERDOĞAN, Ankara 2019), s.189-202], s.190.
229 İki Sözleşme arasındaki benzerlikler ve farklar için bkz. T. Kaya, s.831 vd.
230 Sözleşme’nin tarihçesi için bkz. Ergun ÖZSUNAY, Arabuluculuk Sonucunda Yapılan Uluslararası Sulh Anlaşmaları Hakkında Birleşmiş Milletler Sözleşmesi: Singapur Arabuluculuk Sözleşmesi Türk Hukukuyla Uyumu Bakımından Bir Değerlendirme, (İBD/2019/93/3, s.31-49), s.31 vd.
231 Arabuluculuk Sonucunda Yapılan Uluslararası Sulh Anlaşmaları Hakkında Birleşmiş Milletler Sözleşmesi (United Nations Convention on International Settlement Agreements Resulting from Mediation), UNCITRAL’in 25 Haziran-13 Temmuz 2018 tarihlerinde gerçekleştirilen 51. Toplantısında kabul edilmiş olup Türkiye tarafından 7 Ağustos 2019 tarihinde Singapur’da imzalanmıştır. Sözleşme’nin İngilizce metni için bkz. https://www.uncitral.org/pdf/english/commissionsessions/51st-session/Annex_I.pdf (E.T.
10.08.2020); Sözleşme’nin Türkçe tercümesi için bkz. ÖZSUNAY, s.31-49.
232 Yarar, s.153. Sözleşmeyi imzalayan devletlerin listesi için bkz.
https://en.wikipedia.org/wiki/Singapore_Mediation_Convention : E.T. 10.08.2020);
233 Ticari nitelikte uyuşmazlığın geniş olarak yorumlanması gerektiği hakkında bkz. T. Kaya, s.839 vd.
234 Tarafların üçüncü bir kişinin katılımı olmadan kendi aralarında yapacakları sulh sözleşmesi bu Sözleşme kapsamında tanıma veya tenfiz edilemez. Nitekim Sözleşme’de arabuluculuğun tanımı yapılmıştır.
Sözleşmeye göre arabuluculuk, tarafların üçüncü kişi yardımıyla dostane şekilde uyuşmazlığın çözümünü kendilerinin buldukları, arabulucunun çözüm önerisini dayatamadığı süreci ifade etmektedir (Yarar, s.156;
T. Kaya, s.836). Sözleşme’de belirtilen özellikleri haiz bir sürecin yürütülmüş olması yeterli sayılmakta bu sürecin isminin arabuluculuk olarak isimlendirilmemiş olması veya sürecin ihtiyari ya da zorunlu olması önem arz etmemektedir (Erdoğan-Sözleşme, s.191; Özsunay, s.36; S. Özel, s.1196; T. Kaya, s.836).
235 Sözleşme’nin 2. maddesine göre yazılılık şartı, doğrudan fiziki olarak var olması gerekmeyip, içeriği kaydedilen herhangi bir şekilde yapılan anlaşmaların bu şartı sağladığı kabul edilmektedir. Bu sayede
42 nitelik236 taşımalıdır237. Taraflardan birinin tüketici olduğu durumlar ile aile, miras ve iş hukukuna ilişkin uyuşmazlıklar bu Sözleşme kapsamında ticari uyuşmazlık sayılmamaktadır238.