Arabuluculuk Dava Şartının İncelenmesi Usulü

Arabuluculuğa başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde, herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi gerekir (HUAK m. 18/A, 2, son cümle). Zira kanun koyucu, arabuluculuğa başvurulmasını tamamlanabilir bir dava şartı olarak düzenlememiştir³⁹¹. Bu nedenle

390 Bkz. yuk. Birinci Bölüm, § 4, A, II.

391 Görgün/Börü/Toraman/Kodakoğlu, s.808. “Arabuluculuk, tamamlanabilir nitelikte bir dava şartı olmayıp ilk derece mahkemesince tefrik edilen maddi, manevi tazminat istemleri yönünden dava tarihinden sonra arabuluculuğa başvurulmuş olması nedeni ile davanın usulden reddine karar verilmesi yerindedir.

75 davanın açılmasından sonra hâkimin ilk olarak dava şartı arabuluculuk kapsamında kalan bir uyuşmazlığın bulunup bulunmadığını incelemesi gerekir.

Dava şartı arabuluculuk kapsamında kalan bir uyuşmazlığın bulunması durumunda ise, arabuluculuk anlaşmazlık tutanağının varlığını araştıracaktır. Hâkim dava dilekçesinden arabuluculuğa başvurulduğunu tespit edememiş ise davanın usulden reddine karar verecektir. Dava dilekçesinden arabuluculuğa başvurulduğu anlaşılmakla birlikte, anlaşmazlık tutanağı dava dilekçesine eklenmemiş ise bu durumda anlaşmazlık tutanağının mahkemeye sunulması için bir haftalık kesin süre verilecektir (HUAK m.

18/A, 2).

Bir görüşe göre, dava şartı arabuluculuğa başvurulmamış olsa bile arabuluculuk bekletici mesele yapılmalıdır (HMK m. 115, 2). Böylece arabuluculuk faaliyetinin sonucuna göre davaya devam edilmeli veya uyuşmazlık sona ermiş ise davanın konusuz kalması nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmelidir. Davanın usulden reddedilmesi durumunda da yargılama giderlerini, dava şartı arabuluculuğa başvurmayı ihmal eden tarafın üzerinde bırakmak usul ekonomisi ilkesi gereğince daha yerinde olacaktır³⁹².

İMK’nun genel gerekçesinde, dava şartı arabuluculuğun tamamlanamayan dava şartı olarak düzenlenmesinin dosyanın mahkemede derdest olarak bekletilmemesi amacına dayandığı belirtilmiştir³⁹³. Kanun koyucunun buradaki amacının, dava şartının tamamlanması için bir haftalık kesin süre verilmesi ihtimalinde tarafların arabuluculuk

Açıklanan nedenle davacı vekilinin istinaf isteminin HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiştir.” (İST BAM 16. HD, T. 30.01.2020, E. 2020/220, K. 2020/218: KBİBB).

392 A. Cem BUDAK, Ticari Davalarda Dava Şartı Olarak Arabuluculuk, (MİHDER/2019/42, s.25-40), s.27.

Benzer şekilde arabuluculuğun bir ön şart olarak getirilmesinin daha yerinde olacağı hakkında bkz.

Özmumcu-Zorunlu Arabuluculuk, s. 834.

393 Bkz. İMK Genel Gerekçesi, s.14 (https://www2.tbmm.gov.tr/d26/1/1-0850.pdf :E.T. 15.08.2020).

76 kurumuna amacı dışında atlatılması gereken bir prosedür olarak davranma ihtimalinin önüne geçmek olduğu düşünülebilir.

Kanaatimizce anılan düzenleme, çeşitli açılardan tartışmaya açıktır. Şöyle ki, dava şartlarının incelenmesi ön inceleme aşamasında yapılır (HMK m.137, 1). Ancak dava şartı arabuluculuk bakımından davalıya dava dilekçesi tebliğ edilmeden davanın usulden reddedileceği öngörülmüştür. HMK’nun 137. maddesine göre, ön inceleme aşaması dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra başlar. Mahkeme, öncelikle dava şartları hakkında dosya üzerinden karar verir (HMK m.138/1). Mahkemenin dava şartlarını hangi sıra ile inceleyeceğine ilişkin bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Yukarıda belirtildiği üzere bu husus doktrinde tartışma konusu olmuştur³⁹⁴.

Bize göre, mahkeme usul ekonomisi ilkesi gereğince öncelikle mahkemeye ilişkin dava şartlarını incelemeli ve sonrasında sırasıyla taraflara ve dava konusuna ilişkin dava şartlarını incelemelidir. Bir örnek vermek gerekirse, görevsiz^395,396 veya kesin yetkinin

394 Bkz. yuk. Birinci Bölüm, § 4, A, II.

395 “Davacı ile davalı arasında bir akdi ilişkisi söz konusu değildir. Bu durumda davaya bakmak genel mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görev alanında kalmakla mahkemenin bu dava şartını öncelikle nazara alması gerekirken kendini görevli sayarak ve uygulama alanı olmayan arabuluculuk dava şartı noksanlığından davayı reddetmesi doğru görülmediğinden HMK 355. maddeye göre resen hükmün kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.” (İST BAM 16. HD, T. 17.01.2020, E. 2020/18, K. 2020/71:

KBİBB). “Mahkemenin arabuluculuk dava şartı eksikliğinden usulden ret kararı verebilmesi için öncelikle görevli olması gereklidir. Göreve ilişkin dava şartı her zaman öncelikle ve mahkeme kendiliğinden incelenmelidir” (İST BAM 8. HD, T. 24.09.2020, E. 2020/1505, K. 2020/3381: UYAP). Aynı yönde İST BAM 14. HD, T. 24.09.2020, E. 2020/1152, K. 2020/965; İST BAM 15. HD, T. 15.09.2020, E. 2020/1117, K. 2020/834: UYAP.

396 Aksi yönde “…gerek 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 01/01/2019 tarihinde yürürlüğe giren 5/A maddesinde ve gerekse 7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 01/01/2018 tarihinde yürürlüğe giren 3.maddesinde, arabuluculuk özel dava şartı olarak düzenlenmiş olup özel hüküm olması nedeniyle, genel dava şartlarını düzenleyen 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114.maddesinden önce ele alınıp değerlendirme yapılması gerekeceğinden ilk derece mahkemesi kararı isabetlidir…” (İST BAM 31. HD, T.

17.07.2019, E. 2019/2016, K. 2019/1614: KBİBB); “…arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının tespiti halinde herhangi bir işlem yapılmadan davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar

77 olduğu hallerde yetkisiz mahkemede açılan bir davada³⁹⁷ mahkemenin bu konuda karar verme yetkisi bulunmamaktadır³⁹⁸. Çünkü ancak görevli bir mahkemenin vereceği usulden ret kararı hukuka uygun olacaktır.

Dava şartlarının incelenmesi bakımından sırasıyla mahkemeye, taraflara ve dava konusuna ilişkin dava şartlarının inceleneceği görüşü benimsendiğinde, dava şartı

verilmesi gerekmesine ve davalının istinaf başvurusunda belirttiği tüketici mahkemesinin görevli olduğuna dair hususun araştırılma yapılmasını gerektirmesine ve yasadaki açık düzenleme gereğince mahkemenin bu hususu araştırmasına imkan bulunmamasına ve davanın Tüketici Mahkemesinde görülmesi halinde de ticari dava vasfı değişmeyeceğinden aynı nedene dayalı olarak reddedileceğinden görevsizlik kararı verilmesinde davacının hukuki yararı olmayacağına göre, dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığından davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varıl(mıştır)…” (İST BAM 13. HD, T. 29.05.2019, E. 2019/855, K.

2019/859: KBİBB)

397 “6100 sayılı HMK’nin 12/1. maddesi gereğince taşınmazın aynına ilişkin uyuşmazlıkta taşınmazın bulunduğu yer mahkemesinin yetkisi kesin olduğundan ve mahkemece kesin yetki kuralına dayanılarak yetkisizlik verildiğinden Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2013/4-2247 - 2013/1667 Esas-Karar sayılı ilamı doğrultusunda 6100 sayılı HMK.nun 114/ç maddesi gereğince, dava şartı olan “Yetkinin kesin olduğu hâllerde, mahkemenin yetkili bulunması” şartı hakkında HMK’nın 30.maddesinde düzenlenen usul ekonomisi ilkesi gereğince taraf teşkilinden önce bir karar verilmesi gerektiğinden mahkemenin yetkisizlik kararı usul ve yasaya uygun olup doğru görülmüştür. Davanın TTK'nun 5/A hükmü gereğince zorunlu arabuluculuk şartı yerine getirilmeden açılmış olması sebebiyle reddi gerekip gerekmediğinin yetkili mahkemece değerlendirilmesi gerekli olup bu husustaki istinaf başvuru sebep ve gerekçesi yerinde görülmediğinden reddi gerekir.” (İST BAM 7. HD, T. 07.11.2019, E. 2019/1829, K. 2019/1868: UYAP).

398 Ekmekçi/Özekes/Atalı/Seven, s.157. “ Dava yetkisiz Mahkeme tarafından arabuluculuğa başvurulmadan açıldığından, başka bir deyişle dava şartı gerçekleşmediğinden usulden reddedilmiş ise de, bir mahkemenin açılan davada yargılama yapıp, dava şartlarını inceleyebilmesi için öncelikle görevli olması, görevli ise yetkili olması gerekir…Görevli ve yetkili olmayan bir mahkemenin diğer dava şartlarını usul ekonomisi yada başka bir gerekçe ile değerlendirmesine hukuken olanak yoktur…Bu nedenle görevli mahkeme tarafından, öncelikle yetkili olup, olmadığı belirlenip, yetkili ise diğer dava şartlarının değerlendirilmesi gerekirken, yetki hususu ve özellikle davalının yetki itirazı değerlendirilmeden davanın 7036 Sayılı Yasada düzenlenmiş bir başka dava şartı olan arabuluculuğa başvurulmadığı gerekçesiyle usulden reddine karar verilmesi ve istinaf merci olan ... Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi tarafından da davalı tarafın yetki hususundaki istinaf başvurusunun değerlendirilmeden istinaf başvurusunu reddetmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.” (Y 9. HD, T. 4.3.2019, E. 2019/520, K. 2019/5144: KBİBB).

78 arabuluculuk incelemesinin ancak ön inceleme aşamasında yapılabileceği anlaşılacaktır³⁹⁹. Anılan düzenlemeye bakıldığında ise henüz dava dilekçesinin incelenmesi aşamasında yani dilekçeler teatisi aşamasının en başında bu incelemenin yapılması gerektiği anlaşılmaktadır. Ayrıca HUAK’nda yer alan bu düzenleme, HMK’na da aykırılık teşkil etmektedir. Çünkü davalıya dava dilekçesinin tebliğ edilmemesi hukuki dinlenilme hakkının da ihlali anlamına gelir⁴⁰⁰. Nitekim davalı tarafın dinlenilmesi dava konusunun, dava şartı arabuluculuk kapsamında olup olmadığına ilişkin karar verilmesini kolaylaştırmaktadır⁴⁰¹.

2) Dava Şartı Eksikliğinin Davanın Esasına Girildikten Sonra Fark Edilmiş